&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&私募股权投资的法律风险有哪些，如何进行防范？
私募股权投资的法律风险有哪些，如何进行防范？
正在读取...&|&作者：北京私募基金律师&|&来源：法邦网
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导读：私募股权投资已成为投资界的主要投资方式之一，而私募股权投资基金从募资、注资到退出等各个阶段都存在着不同的法律风险，这些风险的规制对于私募股权投资基金的健康、稳定发展至关重要。
一、私募股权投资的法律风险有哪些？首先，在私募股权基金募集阶段：主要在于规避非法集资行为；路演过程中注意与商业银行沟通和交流，拓宽募资渠道；另外与银行的托管协议中要明确约定未经投资人及管理人双方签字，不得将基金进行划转，以确保基金安全。其次，在私募股权基金注资阶段：主要存在于不良管理人对投资人违约、目标企业伪造或隐瞒重要事实、注资后经营不规范、禁止跟投行为等三个方面。第三，在私募股权基金退出阶段：因大多数投资人会选择上市退出，但是如果在首次申请未通过的情况下，二次申请的企业仍然应当成为基金关注的焦点；并购及管理层回购因为相关法规规定的限制，基金的退出仍然面临诸多障碍，因此面对目前客观情况，应当积极探求多元化的退出方式。二、如何进行防范？私募股权基金募集阶段：在资金的募集过程中一定要严格投资人数，遵循《公司法》和《创业投资企业管理暂行办法》的规定，基于防范法律风险及基金本身性质考虑，投资人在募集资金时不能承诺一定时期内的回报率，否则，如果因为不可预见的政策调整、自然环境、市场行情变化等客观情况出现时，导致承诺不能兑现，会涉嫌虚假承诺而承担不利法律责任。托管之前，应当与银行签署书面协议，对各自的权利和义务进行安排，确保基金安全。私募股权基金注资阶段：应当对目标企业进行法律和财务双向尽职调查，在尽职调查阶段应当尽量详细、完整，避免一叶障目、随意取舍。要善于发现信息之间的关联性，以求最大限度地反映事物的本来面目。私募股权基金退出阶段：最为常见的方法是采用可转换债券、回购条款、基金所持有的股权比例与目标企业未来的业绩挂钩的形式进行投资，即采用对赌协议的形式；对赌协议实际上就是期权的一种形式，通过条款的设计，可以有效保护投资人利益。 担保是降低风险的另一种常用方法。在私募股权基金的投资过程中，也经常使用担保手段。这也分为被投资方担保和第三方担保两种。
延伸阅读：
一、什么是私募股权投资基金？私募股权投资是指投资于非上市股权，或者上市公司非公开交易股权，通过上市或者并购退出，获得高额收益的一种投资方式。其投资门槛：通常基金规模在5亿元以下的，投资门槛300万元、500万元较为常见；基金规模在5亿元以上的，投资......
一、什么是私募股权母基金？私募股权母基金（private equity fund of funds，PE-FOF）是以私募股权投资基金（private equity fund，PE Fund）为主要投资对象的私募基金。私募股权母基金的业务主要有三块：一级投资、二级投资和直接投资。一级投资（primary in......
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私募股权投资的风险，首先源于其相对较长的投资周期
回答时间： 23:48
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&&&&&&&以国内金融主体的市场化改革、资本市场机制的培育为前提，伴随金融资本的周期更替和全球化扩张，私募股权基金 （链接：）在中国大地出现并突然间被炒得热热闹闹。就中国热火朝天的私募研究而言，这现象的背后有多少是法律理论的问题，多少是实践运作内容呢？从法律理论上看，或许只有“私募”披露豁免权和监管豁免权是一个新颖的问题，但这是如此基础性的一个问题，乃至解决这个问题必须重新解释甚至界定证券、发行、基金等最基础的金融法律概念。虽然有人说过私募股权基金在主体法律上不存在任何障碍，大家尽可以去做。但是，这里的确涉及到因为信息不对称等而存在的损害投资
者权利、危害社会经济安全和经济秩序的问题，总之，不解决好这个问题，中国私募股权基金的发展缺乏可持续性，也会带来市场动荡。除此之外，私募基金实践运作中遇到的法律风险
主要来自于不成熟的市场和不成熟的金融市场法律治理环境。 &&&&总体上，私募股权基金的法律风险可以分为三个层面：第一，发行风险；第二，组织治理风险；第三，并购法律风险。本文试从理论和实践层面对私募股权基金法律风险和监管进行概括分析，与业界人士探讨。 &&&&一、佛妖难辨，谁来给它戴上“紧箍咒”？ &&&&——私募发行风险：模糊的合法和非法的边界 &&&&《布莱克法律词典》中，对于证券发行的定义是“在任何时段要约销售任何公司证券或其发售行为或过程”。通俗地讲，证券发行是指政府、金融机构、企业等发行人以集资为目的向投资者出售表征一定权利的有价证券的活动。考|试/大私募发行和公开发行作为两种不同的证券发行方式，其差异产生于不同投融资的需求。私募发行不必经过证券主管机关的审核或注册程序，直接与“特定投资者”（这种投资人因为“具有专业知识以及自我保护能力”而不需要额外呵护）签署“特定协议”（该协议基于充分的谈判从而可能使双方在基本平等的基础上就权利义务作出具体安排）。一方面，私募发行节省了中间环节费用，具有便捷性和灵活性，是一种更具弹性的合乎时效的资金筹集模式；另一方面，私募发行却又很容易被利用，逃避监管而恶意损害投资者的利益。因此，对于私募发行，必须在强调尊重其“自主性”和“特定性”的同时，体现保护投资者和公共利益的要义，防止筹资人背弃信息提供责任甚至实施恶意欺诈行为。 &&&&从法律治理工具上讲，实现保护投资者和公共利益目标的法律救济方式主要有三种：第一种是因违背缔约诚信原则而产生的民事损害赔偿责任；第二种是由证券发行监管法律法规设定“监管豁免”条件，根据具体情况针对私募发行主体、发行方式和出售等环节设置一定的限制，考|试/大同时规定滥用豁免权逃避监管所应承担的补偿责任和行政处罚，以事前指引和事后惩戒两种手段共同规制“私募发行”；第三种是对利用私募基金筹资形式，损害公共利益和公共秩序的自然人和组织，由《刑法》苛以较为严厉、具有威吓力的刑事责任。这三种救济方式既有联系又有区别。在信息不对称的情况下，当事人双方地位不平等，适用意思自治的意义被大大削弱，因此，第一种救济方式在客观上无法倚重。第三种救济方式则需要对人身和自由施加限制，从而付出较为高昂的人权代价。 &&&&故，在一个社会治理水平较高的国家，一般主要依靠发达的证券监管法律制度构建的第二种救济方式来解决上述问题，刑事法律责任用来作为社会治理不善的补救，是最后的和最终的救济方式。在社会治理水平还不很完备的国家，存在以下两个层次：（1）证券发行监管和豁免制度不完备而使第二种救济无效，同时，金融犯罪领域的刑事立法司法较为明确的情况下，主要依靠较为宽松的刑罚来打击投机者，实现治理目标；（2）证券发行监管和豁免制度不完备而使第二种救济无效，同时，金融犯罪领域的刑事立法司法模糊的情况下，只有采取较为严苛的刑罚才能打击投机者，实现治理目标。 &&&&就我国私募发行领域而言，现在仍处于上文所述的最后一种情形，即社会治理水平不很完备国家的第（2）种情形。这既提醒我们必须认识到，在当前的社会治理环境下，私募基金发行仍存在较高的风险；也给我们指出了化解私募发行风险、促进私募股权投资业发展的途径——必须尽快建立完备的证券发行监管和豁免制度（较为成熟的美国证券法律可以作为借鉴），同时加强金融犯罪刑事立法的解释，进一步明确“非法吸收公众存款罪“或者”集资诈骗罪”等金融犯罪具体罪名的构成要件和刑罚轻重情节。&&&&二、拿什么来让我相信你？ &&&&我国私募股权基金的实践最早可以追溯到上个世纪80年代末，其存在模式是海外机构在境外设立的投资内地的私募股权基金。1995年国务院颁布的《设立境外产业投资基金管理办法》是中国私募股权基金或投资基金业的第一个全国性法规。《办法》中对私募基金做了一些原则性的规定，并未形成有效的治理机制。近年来，由于国内金融市场的形成，发展私募股权基金的条件也渐趋成熟：保险公司、社保基金管理机构、商业银行、证券公司等金融机构从探索综合经营提高竞争力的角度，也希望投资设立私募股权基金或开展私募股权基金业务；《信托法》、《公司法》、《证券法》以及《合伙企业法》的完善，为私募股权基金设立与运作提供了法律支持。 &&&&从现有立法来看，私募股权基金组织可以采取三种治理模式。第一，契约型私募股权基金。基金持有人和基金管理人
之间按照所签订契约处置基金资产，由基金管理人行使基金财产权，并承担相应的民事责任。基金持有人以其持有的基金份额为限对基金承担责任，也可在基金契约中约定基金管理人承担无限责任。第二，法人型（公司型）私募股权基金。法人型私募股权基金，股东以出资额为限对基金承担责任，基金以其全部资产对基金债务承担责任。基金享有由股东投资形成的全部法人财产权，考|试/大依法享有民事权利和承担民事义务。基金与基金管理人之间遵循所签订的委托资产管理协议来处置基金资产。第三，有限合伙型私募股权基金。有限合伙企业有两类合伙人组成，即普通合伙人或一般合伙人和有限合伙人。普通合伙人负责经营管理有限合伙企业的投资，同时也提供一部分的合伙资金；有限合伙人主要是机构投资者，是投资资金的主要提供者，以其出资限额承担责任，不参与事务管理。 &&&&三种模式有共同点，也有区别。区别主要表现在纳税环节、行政备案环节和激励机制强弱程度的差异。法人型治理结构存在双重纳税的问题；一般认为，有限合伙型私募股权基金 的治理结构，在激励和责任机制上，要大大优越于契约性和合伙型治理结构。围绕《合伙企业法》的修改和实施，对此有诸多讨论，本文不再赘述。 &&&&私募股权基金治理结构共同特征可以归纳为三个方面，试分析如下： &&&&第一，跨越法人治理边界的治理机制。私募股权基金治理大多是以基金资本的“融入、投资
、退出”为周期，通过企业契约和金融契约，在投资人、管理人
、托管人和被投资目标公司几个独立法律主体间形成以委托代理关系和股权投资关系为核心的治理机制。与一般的公司治理结构不同，它跨越了法人的治理边界，包括了私募基金的内部治理与外部治理。 &&&&第二，在专业基金管理人与基金投资人之间确立一种由“充分授权”和“法定问责制”共同保证的良好信任关系是基金治理结构的关键环节。无论哪种组织形式，基金投资人与主要的资金管理人都不是普通的雇佣关系，而是“商业信托关系”，即出资人不以设立公司的方式来自己经营事业，而以信托的方式，考|试/大将出资集中于受托人，由受托人负责管理运营；出资人则以受益人的身份，受领信托财产收益的分配。与一般的公司治理相比私募股权基金的代理问题更为突出。解决这一问题，一方面，需要培养一批具有良好职业信用和道德素质的专业金融人才团队；另一方面，更重要的是需要在法律上建立有效的激励机制和问责制。通过激励机制把投资人的利益与管理人的利益紧密结合在一起；通过监督机制、问责机制以及良好的纠纷解决机制和司法救济渠道，弥补投资人与管理人形成的信息不对称，降低代理成本，控制代理风险。 &&&&第三，合理界定投资人的决策干预权。私募股权基金的运作更依赖管理人个人的商业判断和投资经验。投资人权利过大，会削弱管理人的积极性，不利于其作出专业的商业判断；管理人权利过大，又存在出现背弃忠信、侵害投资人利益的危险。因此，在具体私募股权基金治理机制的设计中，需要根据其所在的管理人市场的信用状况、代理风险的法律救济渠道和资本市场的投资环境等权衡左右，保证两种权利的制衡以实现基金利润最大化。&&&&三、主动地了解和适应是化解风险的最佳方法 &&&&——并购法律风险
：监控并购的一般规则和中国规则 &&&&企业并购即公司“股权”的市场交易，这是私募股权基金投资的主要方式。在我国现阶段，企业并购中存在诸多复杂的法律风险。宏观层面的法律风险主要根源于两方面：其一，羸弱的或者扭曲的股权交易市场和法律规则支持体系；其二，公共权力对于企业并购行为的监督和限制。本文试对中国环境下企业并购的宏观层面的法律风险作简要概括。 &&&&正如波斯纳在《反托拉斯法》中所说，实际上仅仅用诉讼的威胁就可以扼杀一个兼并。反垄断法对企业并购的规制是私募股权基金进行股权交易的主要限制。反垄断法被称为“市场经济宪章”，它旨在通过控制企业并购、企业联合、企业合谋等损害竞争的行为，防止市场垄断的出现，并对合法出现的垄断进行监督限制，禁止其滥用市场支配地位损害竞争。反垄断法对股权并购交易的监督和控制我们可以不妨称之为“控制股权并购的一般规则”。 &&&&我国的《反垄断法》将于日开始实施，立法中规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。该法授权国务院设立反垄断委员会，负责研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作。无疑，在我国反垄断是一项全新的立法、执法和司法领域，立法者对该法的进一步解释和理解，反垄断行政执法部门的对并购申报登记、垄断调查、垄断认定、豁免事由的实践操作水准都尚待观察。可以预见，股权交易的规模和影响力越大，涉及反垄断调查的可能性就越大。 &&&&在市场主体和市场环境比较成熟的国家，并购活动中重点强调的是股权交易双方的战略组合、优势合作和并购后实现的市场共赢。较为成功和有效的并购活动，在遵循商事交易法律法规和诚实信用、等价交换的原则的基础上，在并购操作过程主要采取的是离散的、私下的、非竞价的无形市场形式。也就是说多数情况下，并购过程是要淡出公共视野范围，竞争的购买者之间也是相互隔离的。并购行为一旦到了公开的时候往往都是已经完成了，或者成功了，或者失败了。考|试/大但是，由于我国经济领域广泛存在国有产权，并购市场中发生的大量并购行为都涉及到国有产权，这就导致在我国必然存在一个非常不同的价值取向以及由此决定的交易程序，即，在这个交易过程中，出于保护国有资产的考虑，必然在实质上和程序上都有些特殊的限制——我们可以将其称之为“控制股权并购的中国规则”。其价值层次表现在防止国有资产非法流失，操作层次表现在：交易方要严格遵守国家国有资产监督管理部门制订的交易程序和交易规则，该程序主要采取了公开的、集中竞价的、场内交易，核心制度设计在于“公平、公正、公开”。现阶段，私募股权投资者特别是境外投资者在进行股权交易和项目投资时，涉及国有产权交易应熟悉并严格遵守这一规则，否则，会使该股权交易埋藏难以预测的道德风险和法律风险。 &&&&私募股权基金进行股权并购时，微观层面的法律风险主要涉及到行业准入和行政审批限制、不完备的权利登记公示制度、不充分的财产权利利用制度、目标公司的资产评估和合同风险、企业整合风险等。微观层面的风险主要依靠投资者的专业经验、审慎精神和财务法律中介的辅助来克服。毫无疑问，作为一个审慎的投资，寻求专业律师的帮助对于化解无论微观还是宏观的法律风险都是非常必要的。 &&&&“天下之患，最不可为者，名为治平无事，而其实有不测之忧。坐观其变而不为之所，则恐至于不可救。”风险本身并不可怕，可怕的是面临风险而不自知。中国经济的繁荣需要私募股权基金 的发展，因此公共决策者必须了解私募股权基金的特征，优化其存在和运行环境，控制其破坏力；私募股权基金迫切希望参与中国经济的繁荣获得自身发展，投资
方就需要了解中国社会环境和法律环境的特殊性来防范可能存在的多种风险。猜您还关心方面的热文 & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & &
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