解除出租车承包合同孰是孰非？ - 梧州市万秀法院网
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解除出租车承包合同孰是孰非？万秀法院审结一起合同纠纷案作者：梁颖 黄月瞳&&发布时间： 10:06:56&&&&市民谭某某与某汽车运输公司签订了出租车承包合同，而后，两方因故解除了合同。谭某某认为是运输公司无正当理由单方终止合同，要求其赔偿违约金。而运输公司方则认为是双方解除合同是经过协商一致后达成的，并无不妥。究竟孰是孰非？近日，万秀区人民法院开庭审理了这一合同纠纷案，并判决驳回原告谭某某的诉讼请求。&&&&庭审中,原告谭某某诉称，其与公司（梧州市某汽车运输有限公司）签订承包合同，自日起至日止以A套餐（每月捌仟元承包费）承包出租车：桂D-TXXX6。但公司自日起，在不出具任何合理原因的前提下要求其交出车辆停止营运，结清手续，并单方终止合同。请求法庭判令被告无正当理由单方终止承包合同违约，按合同11、1、2条赔偿违约金10000元。&&&&被告梧州市某汽车运输有限公司则辩称，请求法院驳回原告诉请，并依法判令由原告承担费用。根据双方签订的合同规定，当事人协商一致可以终止合同，共同签字确定合同解除，并非原告所称是答辩人擅自单方解除合同；双方终止合同也并非是原告所说无理由主张，而是因原告违约在先，而后双方达成终止合作的合意；按照双方在2014年７月签订的合同约定，经营出租车业务需由原告交付两万元保证金，但当时原告由于经济困难，向该公司申请先交付1万元保证金，从日签订合同起至10月，原告一直未交纳保证金，所以该公司才决定解除双方签订的合同。&&&&法院经审理后,确认以下法律事实：原&、被告签订《电动出租车承包经营合同》，约定：被告将桂DTXXX6车承包给原告经营，期限自日起至日止，原告每月缴定额套餐8000元给被告并交安全生产保证金20000元。被告擅自解除合同的，应按本合同约定退还原告安全生产保证金，并向乙方支付违约金10000元。协议签订后,原告向被告交安全生产保证金10000元。日,双方签订《比亚迪e6纯电动汽车退车确认书》。被告退回原告交纳的安全生产保证金10000元。&&&&&&&法院认为，原、被告签订的《电动出租车承包经营合同》，是双方协商达成一致的协议，内容合法，法院予以确认。被告认为双方解除合同不是被告擅自单方行为，而是双方协商后达成一致的。对被告的抗辩意见，有其提供的双方签订《比亚迪e6纯电动汽车退车确认书》的证据和被告退回原告交纳的安全生产保证金10000元的事实予以证实，法院予以采纳。原告认为被告是擅自单方解除合同则无证据证实。因此，原告认为被告擅自单方解除《电动出租车承包经营合同》，依合同约定应赔偿违约金10000元的依据不充分。法院不予支持。&&&&一审判决后，原告方不服，上诉至梧州市中级人民法院。近日，法院二审判决维持原判。第1页&&共1页
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杭城一群“的哥”与出租车公司对簿公堂，折射行业管理漏洞
40多万元买来5年出租车承包权 没想到是个“坑”
本报记者　陈洋根
　　花了40多万元从出租车公司获得了5年出租车承包权，原以为捡了个大便宜，没想到却惹上了官司。血汗钱可能打水漂不算，出租车公司还要收回承包权，这笔账到底怎么算？
　　昨天下午，多起出租车承包经营权合同纠纷案在杭州上城区法院公开审理，至少有6名出租车司机被杭州长运三运运输有限公司(以下简称杭州三运)告上法院。
　　杭州三运要求出租车司机支付从今年4月起拖欠的出租车承包费、滞纳金、违约金等，共计10余万元，解除双方的承包合同，收回出租车及车辆牌证及营运证照。
　　因为觉得自己很冤枉，&的哥&们集体在法庭上喊冤，坚持认为自己并不是从杭州三运承包的出租车，而是每个人都把40多万元的承包费交给了一个叫崔雅琴(&的哥&们都叫她&崔姐&)的女人，因为他们和崔雅琴之间有5年的出租车承包协议。
　　崔雅琴是谁？&的哥&们为什么要把巨额的承包费交给她？到底是谁&坑&了谁？
　　40多万元买来5年出租车承包权
　　以为捡了大便宜没想到是个&坑&
　　&现在我们就想退车，拿回我们缴纳的巨额承包费。&和其他被杭州三运告上法庭的5位&的哥&一样，张师傅来自河南，在杭州开了7年多的出租车，能够有一辆自己承包的出租车，一直是他的梦想。
　　去年9月左右，一位同在杭州开出租车的老乡告诉张师傅，杭州三运进了一批新车，可以通过熟人拿到5年的承包权。
　　张师傅知道，直接找出租车公司承包出租车经营权难度比较大，在老乡的引见下，他们见到了一个叫&崔姐&的女人。
　　&崔姐&提出的条件很诱人，但前提是5年的承包费41.5万元要一次性付清，另外还要交2万元押金。
　　尽管一下子拿出这么一大笔钱对张师傅来说不是一件容易事，但张师傅算了一笔账，如果直接和出租车公司签合同，每月承包费就要9100元，还要交6万元押金。算下来，从&崔姐&这里包车每月要便宜近2000元。
　　当时，张师傅手里只有几万元，只是承包费的零头，于是，他找了个老乡合伙，出租车承包费一人一半，到时赚钱了对半分。除了自己手里的钱，张师傅另外的钱都是向亲戚朋友借来的。
　　在张师傅与崔雅琴签订的《出租汽车委托经营及管理协议》里约定：甲方(崔雅琴)将杭州三运公司所有的一辆出租车交给乙方(张师傅)经营，委托期限从2014年9月至2019年9月，委托期间，车辆的各项费用包括各种规费、养路费、保险费均由甲方承担。双方还约定了在委托期内，乙方不得再转让，否则视为违约。双方还在协议里约定了其他事宜。
　　在与崔雅琴签订协议后不久，张师傅和其他&的哥&又被要求与杭州三运签订一份《杭州市客运出租汽车承包合同》，张师傅说自己当时就觉得有问题，但崔雅琴说与杭州三运签合同只是作个备案，主要是为应付运管部门检查。
　　张师傅和其他&的哥&觉得钱都已经交了，如果不与杭州三运签合同，到时候连车都拿不到，于是，日，他们签下了与杭州三运的《杭州市客运出租汽车承包合同》。
　　&当初以为捡了个大便宜，现在看来是个事先设计的&坑&！&张师傅说，直到今年7月份，他们突然接到法院的传票，原来是杭州三运把他们6位&的哥&都告上了法院。
　　出租车公司否认他人可转让承包权
　　神秘&崔姐&到底在其中扮演着什么角色
　　在昨天的庭审过程中，包括张师傅在内的6位&的哥&都提到，他们与&崔姐&签订《出租汽车委托经营及管理协议》时，&崔姐&告诉他们，她是和杭州三运公司协商好的，可以把承包权转让给出租车司机，他们把保证金和5年的承包费全部付给&崔姐&后，每月承包费都是由&崔姐&交给公司的。
　　张师傅还特别提到，&崔姐&手里有一份《车队管理承包协议》，她是杭州三运车队的队长，管理着杭州三运很多辆出租车，他们才相信&崔姐&的话，并与崔姐签订了《出租汽车委托经营及管理协议》。
　　法庭上，杭州三运公司一方否认崔雅琴有转包张师傅他们这批出租车承包权的权力，而且张师傅他们这批车属于(公营并受公司直接管理的)&大班车&，也就是一个司机开一天的，不能转包，更不能卖。
　　杭州三运在法庭上承认，日，他们确实与崔雅琴签订过一份《车队管理承包协议》，约定成立&爱民车队&，目的是加强安全行车、提高安全服务质量，并聘请崔雅琴为杭州三运车队队长，具体负责做好车队出租汽车管理和驾驶员的劳动力调配、休息和休假安排，车辆正常维修、交通事故处理、班费收缴等，协议还约定由崔雅琴管理的出租车有9辆。
　　同时，杭州三运表示，他们是起诉张师傅等&的哥&后，才知道&的哥&与崔雅琴之间也有承包协议，但崔雅琴对这批车没有转包的权力。杭州三运承认，&的哥&每个月的承包费是由崔雅琴转交的，但转交或代交的做法并不违规。
　　&《车队管理承包协议》里提到的9辆出租车并不是这场官司中涉及的这批出租车。&杭州三运公司强调，因为官司涉及的出租车是2014年9月左右才投放市场的新车，而杭州三运与崔雅琴签订的《车队管理承包协议》所涉及的出租车是日之前公司就有的。
　　被的哥们称为&崔姐&的崔雅琴昨天也到法庭接受询问。
　　她说，包括张师傅承包的出租车在内的8辆出租车是她从公司拿到并管理的。她承认自己的确向张师傅等&的哥&收取了保证金和5年的承包费，并按照&的哥&们与杭州三运签订的《杭州市客运出租汽车承包合同》每月代&的哥&向杭州三运交承包费，但到了今年3月，由于她在其他地方投资失败，没有钱向杭州三运交承包费了。
　　官司折射出租车管理漏洞
　　&的哥&们的损失谁来承担
　　按照杭州三运的说法，他们是在日与张师傅等&的哥&在平等自愿的基础上，友好协商签订了出租汽车承包合同，承包期限自日至日，承包费为每月9100元，并约定每月25日前由被告将次月的承包费足额缴纳至原告指定银行或原告财务，被告依约支付承包费至今年3月。
　　&被告(张师傅等人)于今年4月起拖欠承包费，经我们多次催讨都没有结果。&根据杭州三运计算，到今年8月，张师傅等司机每人欠承包费45675元。根据合同约定，被告逾期交纳承包费的，按每日应缴纳1%承担迟延缴纳的滞纳金，同时根据合同约定，张师傅等人还构成根本违约，除滞纳金外，原告有权解除合同并要求被告支付违约金3万元。
　　&我们从来没有给杭州三运交过承包费，也没有直接交给杭州三运一分钱。&张师傅在法庭上说，他和其他5位&的哥&是与崔雅琴签订了5年出租车承包经营权，与杭州三运签订《杭州市客运出租汽车承包合同》并不是他们的真实意思表示，他们与杭州三运也从未有过经济往来，杭州三运是因为向崔雅琴要不到承包费，才将责任推到&的哥&身上，目的是回避并推托自己内部管理不善的责任。
　　据了解，就在上个月，杭州一位经营两家出租车公司的老板，因为公司出现类似张师傅遭遇的问题，公司老板被警方刑事拘留，而出租车承包经营权的层层转包问题也是出租车行业的&潜规则&，在&的哥&的上面有&二老板&和&大老板&，甚至更多的层级。
　　&我们上交的保证金和承包费都是一脚油门一脚刹车踩出来的，都是血汗钱。&与张师傅一样，昨天成为被告的一位&的哥&说，现在出租车公司内部出了问题，把我们告上法庭，让我们当替罪羊，那么我们的损失由谁来承担？
　　标签：出租车 承包权
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协 办：内 蒙 古 科 技 大 学 法 学 系
出租车客运用工关系法律性质的认定
&&&&马玉梅与上海市普陀区曼婷汽车出租&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&服务社、上海强生普陀汽车服务股份有限公司确认劳动关系纠纷案
&&&&&&&&&&&&&关键词：出租车行业&&劳动关系&&承包关系
&&&【裁判要点】
&&&&判定出租车自雇驾驶人与从事出租车客运的个体工商户是否为劳动关系，应根据劳社部[2005]&12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定考量。出租车自雇司机工资报酬的自付性及用工管理上的自主性等，直接影响双方劳动关系的形成。在立法趋势与行业现状存有矛盾的情况下，劳动关系的判断标准应注意个案衡平。
&&&【相关法条】
&&&《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、&&用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
&&&&（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
&&&&（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
&&&&（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
&&&&《个体工商户条例》第二十条&&个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。
&&&&个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法俸、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。
&&&【案件索引】
&&&&一审：上海市普陀区人民法院(&2011)普民一（民）初字第4206号（2011年9月20日）二审：上海市第二中级人民法院(&2011)沪二中民兰（民），终字第1280号（2012年7月18日）
&&&【基本案情】
&&&&上诉人（原审被告）：马玉梅
&&&&被上诉人（原审原告）：上海市普陀区曼婷汽车出租服务社（以下简称曼婷服务社）
被上诉人（原审被告）：上海强生普陀汽车服务股份有限公司
&&&&曼婷服务社系个体工商户，马玉梅系死者韩业富的妻子。2009年6月24日，曼婷服务社经营者朱兰亭与案外人尹慧君签订《出租车承包协议》一份，约定：“一、由甲方（即朱兰亭）出资购买的沪BX4098出租车包括出租车上必备设备，现租给乙方（即尹慧君）使用，使用期限2009年7月1日起至2014年6月30日止，共计60个月，每月租金为人民币（以下币种均为人民币）8300元，押金15000元，使用期满，按规定甲方处置旧车，旧车款归甲方，牌照使用权甲方收回，押金15000元退还乙方（无利率）；二、乙方要求：甲方购车辆第三者责任险时，至少购买人民币50万元的商业保险，车船税、税费、托管费、客伤险、工商执照年检费由甲方承担；三、甲方要求：乙方应严格遵守国家的法律、法规和《上海市出租车管理条例》规范经营，不得将营运车辆转借他人使用，车辆维修、年检费、计价器检测费由乙方承担费用，还有乙方本人的社会保险、养老金、医疗金、失业金等等均由乙方自行承担；四、在租用期间，双方均不得干扰合法正常的营运，双方应保持联系，甲乙双方都不得违约，中止合同，任何一方造成合同无法履行，需赔偿另一方违约金人民币壹万伍仟元，车辆评估费由违约方承担；五、双方认为燃油调价可能发生变数，不影响本协议的执行，本协议未尽事宜，双方协商解决。”2010年1月4日，朱兰亭与案外人唐嫣萍签订补充协议，载明：“经朱兰亭、尹慧君、唐嫣萍三方协商，达成如下协议：一、尹慧君自动退出与朱兰亭订立的出租车承包协议，由唐嫣萍、韩业富按照原订协议执行，协议不变，但押金由唐
嫣萍一人支付人民币壹万伍仟元整，合同期满由业主朱兰亭退还押金。”同日，唐嫣萍出具收条一份，载明：“今收到韩业富出租车沪BX4098押金人民币柒仟伍佰元整，合同期满后押金归还（与业主朱兰亭的合同）。”韩业富在该收条上签名并写明“认可”。2010年1月5日上海市公共客运管理处向韩业富发出上海市营业客车驾驶员准营证，企业名称为曼婷服务社。嗣后，韩业富与唐嫣萍每月向朱兰亭支付租金8300元，2010年5月19日韩业富因发生交通事故致死亡。
另，曼婷服务社的经营范围系服务：出租汽车客运。沪BX4098小客车所有人系曼婷服务社经营者朱兰亭，该车辆由普陀强生公司下属上海申生出租汽车管理有限公司（以下简称“申生公司”）进行托管。曼婷服务社每月向申生公司缴纳相应的管理费并由申生公司代收代缴相关的税费。&&&&
&&&&再，2009年10月至2010年4月期间，由帮帮国普抄表服务社为韩业富缴纳了上海市城镇社会保险费。
&&&&2011年5月6日，马玉梅向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申。请仲裁，要求确认韩业富与曼婷服务社自2010年1月4日起建立劳动关系。同年6月23日该会作出普劳人仲(&2011)办字第1072号裁决书，裁决韩业富与曼婷服务社自2010年1月4日起建立劳动关系。
&&&&曼婷服务社不服，遂诉至法院。
&&&&曼婷服务社诉称：韩业富与曼婷服务社间系承包关系，双方间不存在劳动法上的人身、财产隶属关系，亦未形成支配与被支配的关系，双方之间不存在劳动关系。现曼婷服务社诉至法院请求判令曼婷服务社与韩业富自2010年1月4日起未建立劳动关系。
&&&&马玉梅辩称：其系韩业富的妻子。韩业富与曼婷服务社间既存在劳动关系，又存在承包关系，韩业富准营证上的企业名称是曼婷服务社，曼婷服务社作为个体户不能从事出租丰营运，遂与普陀强生公司签订委托管理协议，由普陀强生公司对韩业富进行管理，故双方存在劳动关系，现不同意曼婷服务社的诉请。
&&&&普陀强生公司辩称：普陀强生公司与韩业富无直接关系，上海客运处为规范营运，规定由五家大企业对个体户从事出租车营运进行托管，普陀强生公司为此专门成立了下属申生公司专门负责对个体户营运包括曼婷服务社进行管理，曼婷服务社每月向申生公司支付管理费200元。韩业富的准营证由申生公司协助办理，申生公司对韩业富仅提供服务，并不进行管理。
&&&&上海市普陀区人民法院经审理认为：公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，确定韩业富与曼婷服务社是否存在劳动关系，主要应从韩业富与曼婷服务社之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。根据曼婷服务社与韩业富、唐嫣萍履行的《出租车承包协议》和补充协议内容、韩业富的社保缴纳、薪资获得均显示各方严格按照承包协议来履行相关的权利义务，故前述《出租车承包协议》不具有劳动合同的特征，不能就此认定韩业富与曼婷服务社间存在劳动关系。现马玉梅主张韩业富与曼婷服务社间自2010年1月4日起建立劳动关系，缺乏事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决如下：对上海市普陀区曼婷汽车出租服务社要求确认与韩业富自2010年1月4日起未建立劳动关系的诉讼请求，予以支持。
&&&&原审判决后，马玉梅不服，向上海市第二中级人民法院提起了上诉。马玉梅上诉称：原判认定事实不清。首先，曼婷服务社与韩业富签订的《出租车承包协议》是无效协议，它违反了国家关于个体工商户领取营业执照后自己不经营而交由他人承包经营的规定；其次，该协议以承包关系代替劳动关系，规避了用人单位的风险和责任，加重了劳动者的风险和负担，规避了应当订立劳动合同的强制性义务。再次，出租车行业工作有其特殊性，出租车的司机相对于经营者与管理人在人格上具有一定的从属性，被上诉人负责对司机进行交通法规、安全教育，服务质量等方面的教育培训，司机必须遵守被上诉人制定的管理和纪律方面的规定，故而韩业富并非完全独立的承包人。同时，韩业富于出租车的经营者与管理者有组织上的从属性，车辆的外厢显示了出租车公司的名称、服务电话等，开具的发票是强生公司的发票，从乘客的角度看，与其建立运输合同关系的相对方是出租车公司，其接受的是出租车公司的
服务，与顾客发生纠纷也是由出租车公司出面处理的。具体于本案可见，曼婷服务社委托普陀强生公司对出租车和出租车的驾驶员进行全面管理，曼婷服务社与韩业富之间存在事实劳动关系，韩业富通过承包出租车的车辆经营权而获得谋生的机会，于人格上、组织上和经济上依附于出租车经营者。最后，韩业富挂名缴纳社会保险金的行为并不否定与曼婷服务社存在事实劳动关系。综上，原审判决鼓励和纵容了违法用工行为，损害了劳动者的利益，请求撤销一审判决，依法改判如其诉请，确认韩业富与曼婷服务社存有劳动关系。
&&&&曼婷服务社辩称：根据上海沪BX牌照车辆的行业惯例，韩业富向曼婷服务社承包车辆，这只是曼婷服务社将其个体户名下的部分资产出租，而非马玉梅所指的个体企业对外承包，更未违反相关法律法规。其次，曼婷服务社从未见过韩业富，也从未向其支付过劳动报酬。相反，韩业富每月还需支付承包费用，故而韩业富不符合与曼婷服务社建立劳动关系的必要条件，双方仅为承包关系。更何况，相关承包协议是曼婷服务社与案外人签订，韩业富是概括继受案外人的权利义务，双方不具有人身隶属性。综上，请求驳回上诉，维持原判。
在本案审理中，马玉梅向上海市第二中级人民法院申请调查令，经准许，马玉梅持调查令调取了以下证据：《上海市城市交通行政许可申请书》《准营过户（法规考试）联系单》《上海市城市交通行业人员资格考试合格证》《上海市城市交通行政许可（当场）决定书》。前述证据旨在证明，韩业富从案外人上海开源出租汽车公司过户至上海普陀区普达车队i并经许可成为曼婷服务社的员工。曼婷服务社对前述证据真实性无异议，但是认为该组证据无法证明双方系劳动关系；其次，基于出租车行业的特殊模式，曼婷服务社需通过普陀强生公司的托管才能进行运营包括韩业富准运证的移转；再次，韩业富与之前的上海开源出租汽车公司也不是劳动关系，是租赁关系，其亦自行缴纳社保。普陀强生公司对证据的真实性没有异议，但认为上述证据与本案无关。法院认为，出租汽车行业是特殊行业，其从业人员需经行政审批方可获得从业资格，前述证据表明韩业富从事出租车驾驶经过了相关部门审批的事实，但仪凭行政许可尚无法推断韩业富与曼婷服务社具有劳动关系。
二审审理中，马玉梅确认，就韩业富的交通事故赔偿案件已全部赔偿完毕。
&&&&曼婷服务社表示，尊重原审法院判决，自愿一次性偿付马玉梅15000元。
&&&&【裁判结果】
上海市普陀区人民法院于2011年9月20日作出(&2011)普民一（民）初字第4206号民事判决：对上海市普陀区曼婷汽车出租服务社要求确认与韩业富自2010年1月4日起未建立劳动关系的诉讼请求，予以支持。
&&&&上海市第二中级人民法院于2012年7月18日作出(&2011)沪二中民三（民）终字第1280号民事判决：一、维持上海市普陀区人民法院(&2011)普民一（民）初字第4206号民事判决；二、准许上海市普陀区曼婷汽车出租服务社于本判决生效之日起十日内一次性支付马玉梅人民币15000元。
&&&【裁判理由】
&&&&上海市第二中级人民法院认为：出租车司机的劳动报酬具有自付性，出租车司机用工管理上具有自主性。韩业富作为车辆驾驶员所付出的劳务是与其承包经营车辆的行为相结合而产生的，因双方意思表示明确、真实，其各自权利义务应仅受双方《出租车承包协议》、的约束，现该协议已按约履行。而马玉梅所要主张的劳动关系，是具有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。在双方未签订劳动合同的情况下，韩业富无论是相对于个体工商户还是普陀强生公司，人格上、经济上和组织上的从属性都相对松散，缺乏紧密性，以至于影响双方劳动关系的形成。而韩业富对外以出租车公司名义予以营运，鉴于运输合同关系的相对方是不特定的乘客，系对外关系，因本案考察的是韩业富与曼婷服务社、普陀强生公司的内部关系，故对该上诉理由，不予采信。
&&&&综上，马玉梅之上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原判正确，应予维持。现曼婷汽车服务社自愿一次性偿付马玉梅人民币15000元，系对自身权利义务之处分，且于法不悖，当予准许。
&&&【案例注解】
&&&&出租车运输作为公共交通的重要组成部分，其行业的健康发展对维护交通运输乃至社会秩序的影响不言自明。鉴于我国不同的出租车企业运营模式对建立劳动关系的态度是不同的，因此，有必要按照不同类型对如何保护驾驶员劳动权益进行研究。
&&&&一、出租车行业劳工关系的形成机制及其调整模式
&&&&我国出租车行业劳动关系的状况与出租车公司的经营模式有着直接的联系，各地不尽相同，有着强烈的地域性，如北京以公司制为主，温州则以个体运营为主。在我国大部分城市实行的是特许经营制度，政府将运营资格赋予少数公司，形成了公司制的经营模式。出租车所有权与经营权统一。这种情形被称作公车公营机制，即“经营单位将产权明晰、具有完全处分权利的营运车辆，在与运输生产直接关联的经营活动中，最大程度地实现自主经营。”①也有人称之为“实体性公司化模式”，是指“按照现代企业制度建立起来的出租车汽车公司，车辆产权与经营权归公司所有，司机是公司的员工……公司按月发放固定工资及奖励”。②公司获得运营资格后，出资购买车辆，招聘驾驶员，自负盈亏。就上海市而言公司制的经营模式占有90%左右，此类情况下，出租车公司与出租车司机在签订承包合同的同时，必须签订劳动合同。根据《上海市出租汽车行韭贯彻（中华人民共和国劳动法）若干意见》(沪用客[1995)第880号，沪交法[2006]第442号修正）之规定，各单位应改变目前全员劳动合同与车辆承包租赁合同混为一体的做法，将两种不同性质的合同分开制订。同时全员劳动合同必须经过劳动部门鉴证。车辆承包租赁合同必须经过上海市城市交通运输管理处见证后方可实施。在劳动合同的基本要求中，该意见着重指出，尤其是经营者要按规定做好驾驶员参加养老、失业、医疗、工伤等社会保险等工作。
&&&&除此之外还有“托管制经营模式”，即个体工商户自行招用出租车司机，将拥有权证的出租车委托管理至出租车运营企业或者其专门成立的托管服务公司，并由托管公司按期收取管理费和出租车驾驶员的聘工管理费，亦即本案讼争的沪BX的经营模式。众所周知，沪BX牌照有其特殊的历史原因，其来由可追溯至1985年，当年上海市颁布《上海市出租汽车客运管理规定》，出现第一批个体工商户-AX牌照持有者。后又因客运市场中出租车供不应求，市政府在取缔非法营运的车辆时，成立“货的”并吸收多达七千多名的非法营运人员。2005年，上海市政府为解决货运市场供过于求，以及出租汽车市场秩序问题，逐步允许了货运个体转为客运个体。同时，为了和原有的个体出租车牌照沪AX有所区别，特批了沪BX开头的出租汽车专用号码，至今仍剩余2650辆。再加上2009年起，沪AX车辆更新，逐步换发BX牌照，上海市共有出租汽车个体工商户3135户，车辆3156辆，约占全行业车辆总数的6.&3%。出租车司机与沪BX的个体工商户均不签订劳动合同。
&&&&另有“挂靠制经营模式”，即出租车公司拥有出租车经营权，名义上拥有车辆产权，实际上由司机或他人购买车辆，挂靠公司经营。其可能产生劳动关系与经营关系重合，即自营就业，但因非本文所着重讨论之范畴，故不再展开。
&&&&二、劳动关系的判定标准
&&&&法律关系是法律调整社会关系所形成的产物，某种社会关系经法律调整后即形成法律关系。因此，权利义务关系的内容往往决定法律关系的性质。判断一个法律关系是否成立，关键在于双方权利义务关系的内容。因此探究当事人之间是否为劳动关系，应从双方的行业特点、劳动法律关系的特征中予以分析。
&&&&在双方没有书面劳动合同的情况下，司法实践以下列标准判定双穷是否形成劳动关系：(1)用人单位向劳动者支付劳动报酬；(2)劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；(3)用人单位向劳动者发放“工作证”或；“服务证”等身份证件，或填写“登记表”“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。同时认定，不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。
&&&&但是，从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已经逐渐弱化。第三产业的兴起瓦解了适应第二产业生产规模化、集体化的劳作模式，劳动关系与工作场所分离，不断变换雇主和经历周期性的失业，劳动关系与持续性工作分离，劳务派遣的出现，使劳动关系适用与雇佣分离。故而出租车司机就其本身而言，与传统主流就业方式的各种劳动关系在工作时间、收入报酬、工作场地等均有不同。从司机劳动报酬的获取方式看，出租车公司不承担直接向其支付正常工作期间内的劳动报酬的义务。其行业惯例为，出租车司机每月缴纳承包费及相关费用后剩余的营业收入即为当月工资报酬，故其劳动报酬具有自付性。同时出租车司机用工管理上具有自主性。在标准劳动关系中，劳动者的工作时间、工作地点及工作内容等一般都受用人单位的直接管理，员工几乎没有自主掌控的空间。而在出租车司机工作中，上述内容则基本上不受出租车公司的约束，几乎全由出租车司机本人自主决定和掌控。故，在上海市采取“公司制经营模式”的出租车公司与出租车司机之间所建立劳动关系，不符合标准劳动关系的基本特征，而是由于政府部门出于对大批从业人员的考量，以出租车行业集体合同等行政手段，规定必须签订劳动合同，从而双方具备了非标准劳动关系的基本特点。
&&&&本案是否构成劳动关系
&&&&判定出租车自雇驾驶人与从事出租车客运的个体工商户未签订劳动合同的情况下是否形成了劳动关系，应当根据劳社部发(2005]&12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”进行认定。具体分析如下：
&&&&本案中，韩业富是具有民事行为能力和民事权利能力的自然人，超过法定用工最低年龄的限制，未满法定退休年龄，参加劳动的条件符合法律规定。曼婷服务社是经过工商登记，领取营业执照的个体工商户，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》均明确个体经济组织即为用人单位。同时，根据1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》①第四条第二款规定：“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”第二十一条第一款规定：“个体工商户按规定请帮手、带学徒应当签订书面合同，约定双方的权利和义务，规定劳动报酬、劳动保护、福利待遇、合同期限等事项。所签合同受国家法律保护，不得随意违反。”可以此推定，领取营业执照的个体工商户具有签订劳动合同的主体资格。由于该条例年代久远，加之韩业富于曼婷服务社的身份既非帮工亦非学徒，故仍应从双方的具体约定予以考察。
&&&&至于“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，应结合本案实事予以考察。
&&&&1．曼婷服务社和案外人尹惠君在签订的书面《出租车承包协议》，无论从订立协议之宗旨及条文设定来考察，双方对于承包沪BX4098为协议主要目的意思表示明确、真实。嗣后，已按约履行。后，案外人尹惠君退出该协议，由唐嫣萍、韩业富承担合同中乙方的地位，虽在补充协议中并没有韩业富的签名，但在其后的押金收条中，韩业富认可并签名。当认定韩业富对原出租车承包协议、补充协议已知情并同意协议的内容，概括继受了原合同的全部权利义务，且已实际履行。这一事实与劳动合同双方当事人应自己享有并履行劳动合同权利和义务、不得转让权利或转移、代行履行义务的亲自履行原则不符。
&&&&2．韩业富是否必须听从曼婷服务社的指挥，将劳动力的支配权交给曼婷服务社，服从用人单位的管理，曼婷服务社是否对于韩业富具有处罚权。从本案现有证据及查明的事实可见，曼婷服务社对于韩业富如何使用车辆、驾驶车辆去往何地等一概不予关注，只关注韩业富按期支付租金，曼婷服务社无任何规章制度适用于韩业富，也没有任何纪律上的约束，曼婷服务社对于韩业富只有《出租车承包协议》的约束，更谈不上对于韩业富的“惩戒权”。于韩业富而言，其每天的工作时间与工作量由其自行控制，并不受曼婷服务社的安排，约束及劳动管理，也无需向曼婷服务社汇报工作成果、工作业绩，双方无人身与组织的从属性。韩业富作为车辆驾驶员所付出的劳务是与其承包经营车辆的行为相结合而产生的，曼婷服务社、韩业富各自权利义务仅受双方协议的约束。
&&&&3．从劳动报酬的给付上考察，在劳动关系存续期间，即使用人单位不安排劳动者工作，劳动者均有权要求用人单位支付工资。如普通的公车公营机制下，出租车司机的收入是底薪加营业收入提成，如出租车司机因患病停运的话，公司仍当支付其最低工资以期获得最基本的保障。而韩业富之报酬取得完全与其承运直接相关，何时劳动由其自行决定，曼婷服务社亦不存有韩业富不劳动也需支付其工资的义务。再加之，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，而本案承包协议约定承包者本人的社会保险、养老金、医疗金、失业金等等均由其自行承担，而事实上韩业富的社会保险费是由帮帮国普抄表服务社缴纳。
&&&&4．曼婷服务社作为从事出租车客运的个体工商户将BX4098小客车由普陀强生公司下属申生公司进行托管，并由申生公司协助办理了韩业富的准营证，是政府基于对出租车营运单位及驾驶员行政管理的需要，是出租车行业的特殊性决定的，只能证明韩业富驾驶的出租车属于曼婷服务社所有以及其从事出租车驾驶经过了相关部门审批的事实，而仅凭行政许可尚无法推断双方具有劳动关系。
&&&&从上述几点考量，韩业富与曼婷服务社不构成劳动关系。
四、本案引发的思考
&&&（一）立法趋势与出租车行业现状存在的矛盾
&&&&本案审理期间，《个体工商户条例》由2011年3月30日国务院第149次常务会议通过，自2011年11月1日起施行，其中第二十条规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”现行立法以及行业指导性文本的态度都从保护招用的从业人员即聘工的合法权益出发，明确要求个体工商户与招用的从业人员应当签订劳动合同。然而上海的沪BX牌照自雇司机的现状是，对于从业人员门槛较低，对从业人员的性别、年龄、文化、技能的包容性大，其承包费比一般运营公司低。按其行业惯例双方不签订劳动合同，司机自行缴纳社保。这种行业现状及惯例显然与上述的立法趋势及行业内部的建议存在矛盾。出现这一矛盾，一是因为成文法律的滞后性，使得其往往不能及时应对实践中出现的新问题，而当法律出现时，尤其是那些法律并未禁止的市场交易或行业行为往往已成为常态和惯例，从而跟法律规定出现矛盾。二是沪BX形成有萁历史原因，其是为解
决特定人员的就业问题所创设的。当认定个体工商户因劳动关系而必须承担自雇司机的社会保险费，涉及未签劳动合同的双倍工资，乃至无固定期限劳动合同。这对于通常仅有一辆车，小规模自营的个体工商户来衡量是利益失衡的。特别是上海现存此类牌照约3000张，自雇司机约名，在牵涉到如此多的从业人员的情形下，改变行业状况非一朝一夕之事。因此在立法趋势与行业现状存在矛盾的情况下，无论是行政部门的行业指导还是司法实践中的审判均更应审慎，在鼓励多种方式灵活进行经营和最大限度保护沪BX出租汽车司机应得权益之间求得利益平衡。
&&&&（二）司法审判对市场经济的参与程度的定位
&&&&行业惯例是某个商业领域交易习惯的集合，对规范同业者的经营行为、维护行业秩序、保护行业利益意义重大。突破行业惯例，改变行业现状将对业内人员产生直接、具体的影响。因此，在立法趋势与历史遗留问题&BX出租车行业现状存在矛盾的情况下，司法审判立意的抉择应审慎。在司法层面上寻求改善的依据和空间，在个案中，运用法律的智慧，体会立法的本意，寻求解决案件的巧妙方法，以达到利益平衡。就本案而言，《个体工商户条例》尚未生效，对个体工商户招用人员的法律属性存有法律模糊状态。韩业富、曼婷服务社的本意是履行承包合同，亦均按约履行。从该行业的惯例，当事人立约时的真实意思表示出发，双方均无建立劳动关系的表示，若迳行判令双方需建立劳动关系，让曼婷服务社承担因劳动关系所引发的工伤赔偿超出其缔约的预见，对其而言不公平。本案的特殊性也在于考量了马玉梅已因交通事故赔偿而得到了权利救济，其基本利益得到保障。法律通过对利益的承认、协调或重整，来实现对社会的控制。平衡各种利益关系是法律的目的和任务。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益，这也是司法介入最终追求之目的。特别在涉及到市场经济发展的问题上，司法审判应当尊重行业惯例及行业现状存在的合理性，不应轻易干涉打破平衡。
&&&&五、解决路径――司法对市场经济监管应有的良性作用
&&&&本案的问题看似是一起出租车雇佣司机与个体工商户确认劳动关系的案件，但本案的处理结果将会以点带面，影响到整个沪BX出租车行业的稳定性。注重规制个体工商户聘工行为俨然已是立法的主导态度，应当允许包括非标准劳动关系等多种灵活用工方式的存在，面对纷繁复杂的劳动关系多重化的现象分而治之，将其纳入国民经济和社会发展的总体规划中去解决，在现阶段既不能一刀切，也不能放而任之。在这一过程中，司法仍应当有所作为，介入纠纷时应尊重市场经济发展规律，不轻易干预已形成的产业形态，不轻易打破平衡；在个案中综合考虑要求确认劳动关系的合理性与合法性；针对相关行政部门的监管缺失，提出司法建议，强化行政管制。司法是市场经济的监管中重要的一环，应当发挥其应有的良性作用，为市场经济的发展保驾护航。