瀛航o刑辩｜借信用卡给他人恶意透支，构成信用卡诈骗罪共犯？_山西清泽律师事务所-爱微帮
&& &&& 瀛航o刑辩｜借信用卡给他人恶意透支，构成…
福建省宁德市中级人民法院&刑事判决书&（2014）宁刑终字第199号&原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。&上诉人（原审被告人）何某某，男，日出生于福建省周宁县，汉族，大专文化，公务员。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于日被取保候审，日、日分别被继续取保候审。&辩护人缪志远，福建惠尔律师事务所律师。&原审被告人何某，男，日出生于福建省霞浦县，汉族，高中文化，驾驶员。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于日被刑事拘留，同年11月1日被取保候审，日、日分别被继续取保候审。&霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人何某、何某某犯信用卡诈骗罪一案，于日作出（2014）霞刑初字第102号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员廖华山出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人、原审被告人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。&原判认定：&被告人何某某于2009年8月向中国工商银行霞浦支行申领信用卡二张。嗣后，被告人何某某将卡借给被告人何某消费使用。2011年初，被告人何某经被告人何某某同意，以被告人何某某名义申请办理三张中国工商银行信用卡，日，被告人何某某到中国工商银行霞浦支行申领了上述三张信用卡。嗣后，被告人何某某又将上述卡交给被告人何某使用。&2011年4月初，被告人何某某得知被告人何某透支其信用卡尚未还款，在催促被告人何某归还透支款项未果后，于日到霞浦县公安局报案，并于次日通过电话挂失其中四张信用卡。&至2012年4月，上述五张信用卡共透支本金人民币47903元，银行以电话和信函方式多次向被告人何某某催收，但二被告人至案发仍拒不归还透支款项。&日，被告人何某某经传唤，主动到公安机关接受调查。同年10月8日，被告人何某亲属归还全部透支款本息。&原判认定上述事实的证据有：证人张某证言，申请办卡材料、中国工商银行催收材料、中国工商银行股份有限公司霞浦支行出具的立案申请报告、中国工商银行牡丹卡对账单、中国工商银行不邮寄领卡清单、查询信用卡交易明细、中国工商银行存款业务凭证，《案情报告》、被告人何某某询问笔录，被告人何某、何某某供述和辩解，户籍证明，到案经过及情况说明。&原判认为，被告人何某、何某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡达人民币47903元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人何某到案后能如实供述自己的罪行，且已偿还全部透支款息，具有悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。被告人何某某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，结合考虑本案信用卡的实际使用人系被告人何某，且被告人何某某在公安机关立案前已向公安机关报案，主观恶性较小，其持有的信用卡所透支款息现已全部偿还，犯罪情节轻微，可以免除刑事处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，依法作出如下判决：1、被告人何某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；2、被告人何某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。&上诉人何某某及其辩护人辩解辩护称诉理由：上诉人何某某主观上并没有实施信用卡诈骗的共同故意，客观上没有实施信用卡诈骗的行为，其行为不构成信用卡诈骗罪。要求二审撤销原审判决，依法宣告上诉人无罪。&经审理查明：&上诉人何某某于2009年8月向中国工商银行霞浦支行申领信用卡二张，嗣后，因原审被告人何某做饵料生意资金周转困难，上诉人何某某遂将卡借给原审被告人何某用于资金周转。2011年初，原审被告人何某经上诉人何某某同意，以上诉人何某某名义申请办理三张中国工商银行信用卡，日，上诉人何某某到中国工商银行霞浦支行申领了上述三张信用卡，嗣后，上诉人何某某又将上述卡交给原审被告人何某使用。&2011年4月初，上诉人何某某得知原审被告人何某透支其信用卡尚未还款，在催促原审被告人何某归还透支款项未果后，于日到霞浦县公安局报案，并于次日通过电话挂失其中四张信用卡。&至2012年4月，上述五张信用卡共透支本金人民币47903元，银行以电话和信函方式多次向上诉人何某某催收，但上诉人何某某、原审被告人何某至案发仍拒不归还透支款项。&日，上诉人何某某经传唤，主动到公安机关接受调查。同年10月8日，原审被告人何某亲属已归还全部透支款本息。&认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：&1、证人张某证言证实：2010年间，其多次帮何某用信用卡刷卡套现，套用信用卡的持卡人是何某某。&2、申请办卡材料、中国工商银行牡丹卡对账单、中国工商银行不邮寄领卡清单、查询信用卡交易明细等书证证实：何某某于2009年8月申请办理两张中国工商银行信用卡。至2012年4月，卡号尾数为7474的信用卡透支本金人民币193元，卡号尾数为0153的信用卡透支本金人民币19892元；被告人何某某于日向中国工商银行申领信用卡三张，至2012年4月，卡号尾数为2870的信用卡透支本金人民币7968元、卡号尾数为6103的信用卡透支本金人民币9930元、卡号尾数为8029的信用卡透支本金人民币9920元，上述信用卡共计透支本金人民币47903元。&3、中国工商银行催收材料证实：至2012年4月，中国工商银行以电话和信函等方式多次向何某某催收上述信用卡欠款。&4、中国工商银行股份有限公司霞浦支行出具的立案申请报告证实：2009年8月和2011年2月，何某某先后向中国工商银行霞浦支行申请办理了五张信用卡，日通过电话银行挂失了其中四张信用卡。因何某某在2011年4月前对该五张信用卡进行了透支消费，经银行催收，至2012年4月仍不归还透支款项，遂申请霞浦县公安局立案催收。&5、《案情报告》、被告人何某某询问笔录证实：何某某于日向霞浦县公安局报案称，其信用卡被何某借去透支未还。&6、中国工商银行存款业务凭证证实：日，何某某名下的五张信用卡已归还全部透支款息。&7、原审被告人何某供述证实：2009年间，其因投资做饵料生意资金不足向何某某借了两张中国工商银行信用卡套现。之后，其投资饵料生意的钱一直没有拿回来，资金周转困难。2011年初，经何某某同意，其以何某某名义办了三张工商银行信用卡，何某某将该三张信用卡申领出来后又交给其使用，其就继续用持卡人为何某某的三张信用卡透支消费。同年4月，何某某有打电话让其归还透支款项，其归还一部分透支款项给银行后，因没钱归还剩余款项，就把电话号码换了。日，其父母帮其归还了全部透支款本息。&8、上诉人何某某供述证实：2009年，其在霞浦县长春镇党委工作期间，申请办理了两张中国工商银行信用卡。之后，何某以做饵料生意资金缺口较大，向其借信用卡，其就把两张中国工商银行信用卡借给何某使用。2011年春节期间，何某又以其名义办理了三张信用卡，叫其去中国工商银行领取。其到银行领到三张工商银行信用卡后又交给何某使用。同年4月初，工商银行向其催款，其打电话问何某，催讨三天后，无法联系到何某。同月14日，其到霞浦县公安局报案，并将其中知道卡号的四张信用卡挂失。后何某有归还部分尾号为7474的信用卡所透支的款项。&9、户籍证明证实：何某、何某某犯罪时均已达法定刑事责任年龄。&10、霞浦县公安局出具的到案经过及情况说明证实：日，何某某经公安机关口头传唤后到案；同年10月3日，何某在霞浦县帝豪夜总会被公安机关抓获。&关于上诉人何某某及其辩护人辩解辩护称上诉人何某某主观上并没有实施信用卡诈骗的共同故意，客观上没有实施信用卡诈骗的行为，其行为不构成信用卡诈骗罪意见。经查，在案证据证实上诉人何某某作为登记持卡人，将信用卡出借给他人使用违反了《信用卡业务管理办法》规定，但在得知原审被告人何某有恶意透支行为后，即催促原审被告人何某还款，在催促未果的情况下到公安机关报案，同时对涉案的信用卡进行挂失，防止损失扩大，上诉人何某某主观上不具有非法占有目的，客观上也没有与原审被告人何某共同实施恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗犯罪。该诉辩意见有理，予以采纳。&本院认为，原审被告人何某以非法占有为目的，恶意透支信用卡达人民币47903元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人何某某的行为不符合信用卡诈骗罪构成要件，原判认定上诉人何某某行为构成信用卡诈骗罪依据不足。上诉人何某某及其辩护人的辩解辩护意见有理，予以采纳。原审被告人何某到案后能如实供述自己的罪行，且在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息，予以从轻处罚，并依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：&一、维持霞浦县人民法院（2014）霞刑初字第102号刑事判决第一项，即：被告人何某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。&二、撤销霞浦县人民法院（2014）霞刑初字第102号刑事判决第二项，即：被告人何某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。&三、上诉人何某某无罪。&本判决为终审判决。审判长陈鑫审判员谢瑞琴审判员史玲芝二〇一四年十二月十六日&书记员林映芳来源：法舟刑事辩护研究中心联系方式：王主任 &
& & & & & & & & & 栗女士 && & & & & & & & & &
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京ICP备号-2&&&&京公网安备34最高法：POS套现＝非法经营罪？如何认定犯罪数额？太值得看了
最高法：POS套现＝非法经营罪？如何认定犯罪数额？太值得看了
张虹飚等非法经营案（第863号） ——利用POS终端机非法套现的行为定性以及非法经营犯罪数额的认定一、基本案情& & &&&被告人张虹飚，男，日出生，无业。日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。& &&& &被告人倪峥，男，日生，原中信银行无锡分行信用卡部经理。日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。& & &&&被告人付大旗，男，日生，原中国民生银行无锡分行员工。日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。& & &&&江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人张虹飚、倪峥、付大旗犯非法经营罪，向无锡市滨湖区人民法院提起公诉。& & &&&被告人张虹飚及其辩护人的意见是：（1）张虹飚将POS机无偿出借给倪峥等人使用期间的套现数额应当从犯罪总额中扣除；（2）指控张虹飚收取邵明、叶萍、王琪费用的证据不足；（3）张虹飚在共同犯罪中系从犯；（4）张虹飚归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且其行为未造成金融机构经济损失，应当对其从轻或者减轻处罚。& & & &被告人倪峥及其辩护人的意见是：（1）POS机交易清单中仅有信用卡尾号而无信用卡持卡人姓名的套现金额应当在犯罪总数额中扣除；（2）倪峥等人实际控制的信用卡套现的数额应当在犯罪总额中予以扣除；（3）倪峥使用POS机期间，张虹飚套现的数额应当在犯罪总数额中予以扣除；（4）倪峥未与李国良实施利用POS机非法套现的共同犯罪。& & & &被告人付大旗及其辩护人的意见是：（l）犯罪总额没有人民币（以下币种同）500余万元；（2）其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；（3）其归案后有检举他人犯罪的立功表现；（4）付大旗的认罪态度较好，行为造成的社会危害相对较小。& & & &无锡市滨湖区人民法院经审理查明：& & & &被告人张虹飚于2007年10月起，为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利，先后注册成立了无锡市天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部、无锡市彩虹紫砂艺术馆等三家单位，并以上述单位名义通过无锡市金融电子技术服务中心向中国银联股份有限公司江苏分公司申领了3台销售点终端机具（即POS机）。后张虹飚以收取1％-5％手续费为条件，在无真实交易的情况下，在上述POS机上套现。同时，张虹飚先后将上述POS机以每月1000元或者5000元不等的价格和帮助“养卡”为条件租给被告人倪峥、付大旗和邵明、叶萍、王琪、连任（均另案处理）等人，用于为他人信用卡套现。日至2010年5月间，张虹飚单独或者伙同倪峥、邵明等人采用上述手法，为自己和他人非法套现金共计2250万余元。& & &&&2009年2月，倪峥与李国良成立了无锡翔澳艺术培训公司。为解决公司资金困难问题，倪峥、李国良与张虹飚合谋用张提供的销售点终端机具（即POS机）为他人信用卡套现，并收取套现金额的1％-1.5％作为手续费牟利。日至6月15日间，倪峥、李国良用二人实际控制的信用卡及荣嘉男、潘天茅、荣镇、张素玲等人的信用卡刷卡套现，在用部分信用卡套现时，为延长还款期限，在还款日到来时重复刷卡套出现金归还前期欠款，累计循环刷卡套现200万余元。& & & &2009年12月起，倪峥、付大旗与张虹飚合谋，由张收取1万元租金提供商户名为无锡天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部POS机及空白现金支票等物品给倪峥等人用于信用卡刷卡套现。日至日，倪峥伙同付大旗、阙建华、连任、朱星哗、陈斌等人，通过上述手法，先后用实际控制的信用卡及章坤、毛骏玮等50余人的信用卡刷卡循环套现共计430万余元。& & & &被告人倪峥与李国良、付大旗等人共用本人信用卡、实际控制的亲友的信用卡计40余张，套出现金30余万元使用，后被告人倪峥及付大旗利用POS机在信用卡还款日到来时重复刷卡套出现金用以归还前期信用卡内的欠款，累计刷卡套现数额共130余万元。& & & &无锡市滨湖区人民法院认为，被告人张虹飚、倪峥、付大旗违反国家规定，单独或者伙同他人以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。倪峥、付大旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；在归案后均能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。关于张虹飚及其辩护人提出的意见，法院评判如下：（1）涉案人员的供述均证实张虹飚与邵明、叶萍、王琪合谋，收取一定费用后方将POS机等提供给邵明等人用于非法套现。（2）张虹飚明知倪峥等人租用POS机从事信用卡套现犯罪行为仍提供犯罪工具，是共同犯罪，应当对倪峥等人非法经营的数额承担刑事责任，是否有偿提供不影响犯罪的成立。（3）张虹飚为牟取非法利益，与他人合谋，以收取一定费用为条件将掌握的POS机及银行账户、支票等提供给倪峥、付大旗、邵明等人用于非法套现，同时被告人张虹飚还安排客户在倪峥、付大旗等人掌握POS机期间刷卡套现，安排倪峥、付大旗、邵明、叶萍等人相互调换使用POS机，以逃避监管，故其在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。（4）张虹飚归案后避重就轻，经公安机关多次说服教育后才供述收取倪峥等人费用的事实，在庭审中亦否认收取邵明、叶萍、王琪的费用，依法不属于《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的“如实供述自己罪行”。关于被告人倪峥及其辩护人提出的意见，法院评判如下：（l）POS机交易清单中仅有信用卡尾号而无信用卡卡主姓名的情况，系由于银行信用卡交易系统无法辨识已经注销的信用卡卡主导致，但是根据交易记录可得知上述信用卡刷卡的具体时间和金额，故可以认定倪峥为上述信用卡刷卡套现的事实，上述信用卡套现总额应计人犯罪数额。（2）倪峥等人利用POS机为本人及实际控制的信用卡刷卡套现，导致虚假的经济繁荣景象，影响经济统计数据，客观上扰乱了国家金融秩序，故上述套现金额应一并计入犯罪数额。（3）倪峥掌控POS机期间，张虹飚虽在相应的POS机上刷卡套现，但倪峥系实际控制人，故应对该期间使用POS机套现数额承担责任。（4）倪峥在归案后多次做过有罪供述，证明其与李国良共同合谋通过POS机为他人刷卡套现盈利，其供述可以与李国良的供述及证人陆丽娅的证言及相关账册、清单相互印证，证实被告人倪峥与李国良共同犯罪的事实。关于被告人付大旗及其辩护人的意见，法院评判如下：（1）付大旗犯罪总额有POS机交易记录，信用卡交易记录，刷卡人的证言等证据证实。（2）付大旗检举他人犯罪的线索尚未查实，不能认定有立功情节。（3）付大旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后悔罪表现较好，社会危害性相对较小。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条第一款、第二款之规定，无锡市滨湖区人民法院作出如下判决：& & 1．被告人张虹飚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。& & 2．被告人倪峥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。& & 3．被告人付大旗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。& & 4．非法所得予以没收，上缴国库。& & & &一审宣判后，三被告人未提出上诉，检察院亦未提起抗诉，该判决已经发生法律效力。& & & &二、主要问题& & 1．行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金的数额，是否计入非法经营犯罪数额？& & 2．用后次所套取现金归还前次套取的现金，如何计算非法经营数额？& & 3．明知他人为信用卡非法套现借用POS机，行为人无偿出借期间套现数额是否计人犯罪数额？& & 4．租用POS机从事非法套现的行为人，为出租人非法套现的数额是否计入犯罪数额？& & & &三、裁判理由& & & &本案是以被告人张虹飚为团伙核心的信用卡套现案，涉案人员较多，各被告人在套现过程中存在为自己套现、“拆东墙补西墙”式套现、无偿租用给他人套现、租用后无偿为出租人套现等各种复杂情况，给人民法院准确认定行为性质以及非法经营数额造成一定的难度。& & & &（一）行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额& & &&&在本案审理过程中，有观点认为，非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系。而特约商户在自己申领的POS机上刷卡，只有一方主体，不属于对外“经营”的范畴。& & & &我们认为，应当准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质。日出台的《解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由上述规定，对信用卡套现类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析。首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。本案三被告人用自己或者实际控制的信用卡在自己的POS机上套取现金，已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人中领POS机目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。& && &既然为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，那么两种情形的套现数额均应计人非法经营犯罪数额。倪峥的辩护人所提不应将倪峥为其实际控制的信用卡套现的数额计入非法经营犯罪数额的观点，不能成立。& & &&（二）用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额& & &&本案中，倪峥等人为了不让信用卡信誉度降低，方便继续套现，在某张信用卡还款日到期前，采取拆东墙补西墙的手法，从其他信用卡套取现金归还欠款，从而出现滚动套现的情况。有观点认为，在计算此类套现行为的犯罪数额时应当以银行被占用资金（即“本数”）为基准。诈骗犯罪、挪用公款罪都是以“本数”确定犯罪数额。如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（现已废止）第九条明确规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”& & & &我们认为，用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计非法经营数额。首先，诈骗与挪用类犯罪侵犯的主要客体是财产所有权，如果挪用的对象是公款，则挪用类犯罪还侵犯了职务行为的廉洁性。故被害人或者被害单位的财产损失往往是衡量犯罪行为严重程度的主要因素之一，相关司法解释结合行为人主客观方面要素以最终未能归还的实际数额作为认定犯罪数额的标准的原理即在于此。而非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。与内幕交易，操作证券、期货市场行为类似，行为人交易的次数、交易的数额本身就体现出行为扰乱市场经济秩序的严重程度。套现行为制造的虚假交易，使经济总量虚高，还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策。本案中，张虹飚在短短15个月左右的时间里单独或者伙同多人，非法套现2250万元，造成信用卡交易总量的虚假放大，对市场宏观经济秩序造成严重消极影响。倘若以“本数”为犯罪数额，在行为人归还了所套取的“本数”现金金额的情况下，就不能认定为犯罪，则必然背离非法经营罪设置的初衷。其次，从入罪标准看，也应当累计计算。考虑到套现交易金额可能不能直接反映行为对金融机构资金安全性的危害程度，《解释》将信用卡套现类非法经营行为“情节严重”的入罪标准规定为三项：商户套现交易金额、造成金融机构资金逾期未还金额、造成金融机构经济损失金额。从该规定分析，就第一项而言，即指客观上实际套现交易的数额，因此，对以后次套现归还前次套现的情形，套现数额应当累计计算。& & &&（三）明知他人为非法套现借用POS机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额& & &&张虹飚的辩护人提出，张虹飚无偿出借给倪峥等人使用期间的套现数额应当从犯罪总额中扣除。& & &&我们认为，明知他人为非法套现借用POS机，即使是无偿出借，他人在无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额。首先，作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为承担全部责任。本案中，张虹飚除了自己实施非法套现行为外，在明知他人租借其POS机系从事刷卡套现违法活动情况下，仍违反银联公司相关规定将POS机租借给他人，并提供个人印章、财务专用章、空白支票等。该情形下，其虽然未实施直接非法经营的实行行为，但向倪峥等人提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同犯罪中的帮助犯。帮助犯是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。帮助行为通常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物来帮助实施犯罪等情况。按照共同犯罪“部分行为全部责任”理论，张虹飚应当对提供POS机期间套现的金额承担相应的法律责任。其次，非法经营罪的构成不要求以牟利为目的。信用卡套现构成非法经营罪必须具备以下条件：一是行为违反国家规定；二是利用POS机虚构交易等方法；三是向信用卡持卡人直接支付现金；四是行为达到情节严重的程度。而行为人是否以牟利为目的、是否最终牟取了利益不影响本罪的成立。故张虹飚为他人实施非法信用卡套现行为提供犯罪工具，有偿与否，不影响对其犯罪数额的认定。& & &&（四）租用POS机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额& & & &作为特约商户，不论是为他人套现，还是为自己套现，其套现数额均应当计人犯罪数额。以这个大原则为前提，如果行为人是POS机租用人，持卡人是出租人，行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额是否应当计入非法经营犯罪数额，在审理过程中对此存在分歧。倪峥的辩护人提出，由于POS机是倪峥向张虹飚租用的，所以倪峥使用POS机期间，张虹飚套现的数额应当在犯罪总数额中予以扣除。我们认为，该意见不能成立。首先，倪峥套取现金的行为符合本罪的犯罪构成要件。相关法律和司法解释对构成本罪的主体并没有特别限定，即并不必须是特约商户才能成为本罪的犯罪主体。倪峥违反国家规定，即使是租用POS机为POS机出租人即信用卡持卡人张虹飚套取现金，情节严重的，其行为也构成非法经营罪。其次，作为POS机的实际控制人和使用受益人，应当对使用期间套现数额总额负责。虽然倪峥不是POS机的机主，但其是实际控制人，且经倪峥亲手操作为张虹飚套取现金。虽然张虹飚是持卡人，倪峥未收套现手续费，似乎并无直接经济收益，但潜在的、替代性的收益仍然存在，如张虹飚免除部分租用费，由张虹飚安排租用人之间相互调换使用POS机以逃避监管等其他形式的利益。况且，倪峥不收手续费的原因不论是双方合意，还是自愿免除，都是其非法经营行为的组成部分，其是否获利不影响非法经营犯罪行为的认定。因此，倪峥应当对其使用POS机期间的套现总额承担刑事责任。当然，在这种情况下，张虹飚作为倪峥非法经营的共犯也应当对其作为持卡人的套现数额负刑事责任。
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