欠条 或者借条 逾期不还后违约金多少的合法性 希望专家根据 国家有关法律给出明确正确的答案_百度知道逾期付款的利息是不是违约金
逾期付款的利息是不是违约金
（2012年8月13日）
[案情]原告家俱公司与被告家俱城于2009年9月5日签订一份《买卖合同书》，约定家俱公司卖给家俱城皮沙发，货款总额8万元。合同还对皮沙发的数量及质量标准、交货地点、验收方式、付款期限、违约责任等作了约定，其中，违约责任约定按《合同法》规定追究违约责任。《买卖合同书》签订后，家俱公司依约于同月13日交货给家俱城，家俱城分9次支付货款共5万元，尚欠货款3万元。家俱公司经多次催款未果后起诉请求家俱城支付所欠货款3万元，并从2009年9月13日起至清偿之日止按中国人民银行规定的流动资金贷款利率支付逾期付款的违约金。
[判决]法院经审理后认为，双方当事人签订的《买卖合同书》合法有效。家俱城在庭审中承认尚欠货款3万元，表示愿意承担支付所欠货款的违约责任，但以《买卖合同书》中未约定违约金，家俱公司的逾期付款违约金之诉请无法律依据为由，不同意支付违约金。对此，该法院认为，虽合同中对逾期付款的违约金无具体约定，但家俱城逾期未付清货款的违约行为客观上造成了家俱公司财产损失，家俱公司要求以未付货款3万元为基数，从2009年9月13日起至清偿之日止，按中国人民银行规定的流动资金贷款利率支付逾期付款的违约金，实际上是要求家俱城按中国人民银行规定的流动资金贷款利率支付占用该未付货款期间的利息，其请求合理合法，该院应予以支持。为此，判决家俱城支付给家俱公司货款3万元，并支付逾期付款的利息（利息计算以3万元为基数，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算，从2009年9月13日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。
[评析]家俱公司诉请家俱城支付3万元逾期付款的违约金，判决虽称支持该诉请，却依职权将逾期付款违约金的性质变更为逾期付款的利息，理由是“虽合同中对逾期付款违约金无具体约定，但家俱城逾期未付清货款的违约行为客观上造成了家俱公司财产损失”。逾期付款的违约金与利息虽计算方法似相同，但分别是两种不同性质的违约责任。
第一，逾期付款的利息是不是违约金。
在审判实务中，一直以来对逾期付款所付利息的性质有不同的认识，主要观点有三种，第一种观点认为属违约造成的财产损失。第二种观点认为属法定违约金，法律依据是《合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定和最高人民法院于1999年2月11日颁布的法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”的规定。第三种观点认为属法定孳息，法律依据是《建设工程施工合同解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定和《商品房买卖合同解释》第十七条中“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定。
笔者以为第二种观点不可取。从其寻找到的法律依据看，《合同法》第二百零七条仅适用于借款合同，不适用于买卖合同。至于上述法释〔1999〕8号批复，颁布于《合同法》之前，若再适用该批复，则违反了后法优于前法的法律适用规则。再者，依照《合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，主流观点认为，《合同法》废除了原有的法定违约金制度，明确违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。由此断定，支撑上述第二种观点的依据要么混淆逾期借款的利息与逾期付款的利息，要么以过时的法律为依据。取第一、三种观点的合理成分，笔者主张在买卖合同中，买方逾期支付货款所应支付的利息属其违约行为所产生的法定孳息损失。显然，逾期付款利息的性质不同于由当事人通过事先约定的违约金。
第二，当事人在买卖合同中未约定逾期付款的违约金时违约方是否应支付逾期付款的利息。
据上分析，《合同法》取消了法定违约金制度，以违约金方式承担违约责任只能由当事人约定。无违约金约定的，当事人不能请求，即使请求了，法院也不支持。但是，在审判实践中，当事人在买卖合同中没有约定违约金，或虽约定了违约金却没有具体约定违约金数额的，出卖人往往依据或参照《商品房买卖合同解释》第十七条的规定，诉请买受人支付逾期付款的违约金，究其原因，出卖人将该条理解成了法定违约金的标准。按照有权解释，该条是关于合同当事人没有约定或者损失赔偿额计算方法时应当依据什么标准确定或者损失赔偿额的规定。换言之，当事人约定了以违约金、损失赔偿方式承担违约责任，但未具体约定或者损失赔偿额计算方法的，的计算标准或者损失赔偿额的计算方法，依照该条规定，应“按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”当事人如果在买卖合同中未约定违约金，谈不上违约金数额的确定标准。但是，逾期付款的利息属一种法定损失赔偿，出卖人虽不能诉请买受人支付未约定的逾期付款违约金，但可以诉请支付逾期付款的利息。对此，最高人民法院法释[2012]8号《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款进一步作了明确，规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，当事人在《买卖合同书》中未约定违约金，家俱公司不诉请支付逾期付款的利息，却诉请支付未约定的逾期付款违约金。裁判法官不能判决驳回家俱公司的诉请了事，而应针对家俱公司对《商品房买卖合同解释》第十七条规定的误解进行释明，引导其将违约金的诉请变更为利息损失赔偿，然后再作出判决。但裁判法官依职权直接变更，既违反了判决与诉请相一致的裁判规则，也漠视了家俱公司对处分权的行使。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。||法援热线：400-056-8118>>>>>>正文违约金、滞纳金及利息损失在实务中的区别与应用
　违约金、滞纳金及利息损失是民商事纠纷诉讼过程中及法律文书的制作过程中经常用的术语，由于对它们各自定义的理解和掌握不够准确，在实践过程中经常出现混用、错用情况。同时在裁判文书的制作时，也有不能准确表述的情况。如何正确理解和使用这些术语，是提高法律文书写作质量的关键，同时也是准确执法、严肃执法的必然要求。下面我仅就它们各自的定义及在实践中的应用做一简要论述。一、违约金、滞纳金及利息损失的概念及在裁判文书中的表述。①、违约金违约金是指当事人在签订合同时，由当事人约定或者法律直接规定的在一方违反合同（或违反约定）后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。根据《合同法》的规定，违约责任的方式有：继续履行，赔偿损失、违约金、定金罚则及其他方式。可见，违约金是违约责任承担的一种方式。违约责任是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任，因此违约责任一种合同责任。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”我国合同法体系认为违约金是契约的条款，并认为违约金是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式。同时我国《民法通则》与《合同法》还将违约金明确规定为一种违约责任形式。因此它规范的是平等主体间的民事法律关系。从种类上看违约金有两种类型，一种是法定违约金，一种是约定违约金。法定违约金是指法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定的数额或者一定的比例向对方支付的违约金。法定违约金可以是一定的数额，也可以是一定比例。约定的违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。由于违约金被视为当事人对事后发生的损失的预先估算，因此约定的违约金数额可能与实际的损失有些出入。只要不低于或过分高于实际损失，这一出入是应当允许的。当事人约定的违约金低于或过分高于实际损失时，根据《合同法》的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。裁判文书中需要对违约金进行裁判时，如果违约金是按照一定比例计算，则可表述为：被告**于判决书生效后十日内支付原告**货款（工程款等）**元及违约金，违约金从*年*月*日起按**（标准）计算至本判决书确定的履行期限届满之日。逾期按照《民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。或表述为：被告**支付原告**货款（或其它款项）**元及违约金，违约金从*年*月*日起按**（标准）计算至本判决书确定的履行期限届满之日止。上述款项于本判决生效后十日内付清，逾期加倍支付迟延期间的债务利息。如违约金的约定有明确数额时可直接予以判明。当事人认为约定违约金低于或高于实际损失时，可以请示增加或减少，但这一部分的表述应在“本院认为”里阐述清楚。以上是违约金概念及其内涵，只有明确了其概念及内涵，我们在运用这一概念时才不至于错用、乱用。②、滞纳金滞纳金是指税务机关对不按规定期限缴纳或解缴税款的单位或个人从滞纳之日起按日加征的金额。这是滞纳金这一概念的原始出处。后它泛是指具有行政征收职能的行政机关，在征收规费的过程中，因义务人迟延交纳规费，而需额外交纳的金钱，它是被视为是行政处罚的一种。它涉及的双方主体的法律地位是不平等的，它们之间是一种管理与被管理的关系。如税收征收管理法规定：纳税人未按规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款千分之五的滞纳金。另外《水资源费征收办法》中也有类似的规定。因为滞纳金这一概念是属行政法规的范畴，因此，在民商事裁判文书中涉及民事责任的承担时是不应该使用的。③、利息损失利息是有偿借款合同的借款人使用借款的代价，因此借款人的主要义务是向贷款人支付利息。借款人不仅应按照约定的数额支付利息，而且应在约定的期限支付利息。借款人未按约定支付利息，给贷款人造成的损失属利息损失。《合同法》第205条规定，“借款人应当约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”借款人未按规定期限支付利息的，应负违约责任。利息（或利息损失）在裁决文书中的表述与违约金的表述类似。判决主文可表述为：被告**于本判决书生效后十日内支付原告**借款**元及利息，利息从*年*月* 日起按**（利率标准）计算至本判决确定的履行期届满之日。逾期加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。或表述为：被告**支付原告**借款**元及利息，利息从*年*月*日起按**（利率标准）计算至本判决确定的履行期届满之日。上述款项于判决书生效后十日内付清，逾期加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。 笔者认为这种表述较以往那种将利息或违约金计算至还清欠款之日止的判决更为科学、合理、合法，也便于案件在执行过程中执行标的的计算，切实维护当事人的合法权益。二、违约金、滞纳金及利息在实践中概念错用的情况1、违约金与滞纳金的错用如在买卖合同纠纷案中，一方当事人要求对方当事人支付货款，买受人迟延支付货款的行为是一种违约行为，在承担违约责任时，应支付的是违约金，然而，一方当事人在诉讼时，经常出现要求支付货款及滞纳金的请求，在明确了违约金与滞纳金的概念后，我们会很清楚地看到，这时的请求应是违约金，而不应是滞纳金。同时法官在判案时，由于对二者定义把握不准，也有这样错用的情况，这是在以后的法律文书制作过程中应特别注意的。违约金与滞纳金的错用不仅在我们民商事审判过程较为普遍，这种乱用、混用的现象还见诸于最高人民法院相关司法解释。最高人民法院法释（1998）31号《关于依据何种标准计算电话费、滞纳金问题的批复》答复，原邮电部日印发的邮部（号《关于调整电信资费滞纳金标准的通知》规定，自日起，“用户超过规定期限未付电信费用时，电信企业从逾期之日起至实际还款时止，每天按用户所欠费用款额的3‰收取滞纳金。”因此，凡是在日前发生的电话费滞纳金行为，按照我院法经（1998）14号函确定的滞纳金标准执行，在日后的电话费滞纳金可参照邮电部（号通知规定的比例确定，滞纳金跨越日的，按折旧标准分段计算。很显然用户与电信部门建立的是一种合同关系，用户迟延支付电信资费是一种违约行为，应支付的是违约金，而并非滞纳金，因为电信部门与用户之间是平等的民事主体，电信部门不存在行政征收职能。邮电部门错误地使用了滞纳金这一概念，司法解释又错误地进行了引用。这种错误已在2000年的《中华人民共和国电信条例》中得以纠正，该条例第35条规定，“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。”2、违约金与利息的错用同样，以买卖纠纷合同案件为例，当事人由于对违约金及利息概念使用范围的模糊，在起诉时，也经常出现，要求被告支付货款及利息的诉讼请求。在建筑合同纠纷案中，当事人也经常出现要求支付建筑工程款及利息的请求，显然，当事人也是错用了违约金与利息这一概念，这种错用的现象，在其它合同纠纷中也大量存在。当然违约金与利息请求也有交叉现象，如上述建筑合同纠纷案中，当事人请求支付的违约金可以包括工程款的银行利息损失，这时当事人要对借款情况付举证责任。对自然人之间的借款合同未明确约定利息的，依《合同法》第211条规定，视为不支付利息。这样规定的目的是更加明确地区分商事行为和民事行为。在无息借款时，借款人无支付利息的义务。对民间借贷约定有还款期限，但未约定利息，借款人逾期付款应承担的是违约责任，支付的是违约金，而不能表述为利息损失，其违约金有约定按约定，无约定按中国人民银行逾期付款违约金的计算方法支付违约金。3、滞纳金与利息混用在民商事审判中，有经常将利息错写为滞纳金的情况，不会出现将滞纳金写为利息的情况或将滞纳金写成违约金。因为滞纳金这一概念是用在行政诉讼范畴的概念，对欠缴税款、水资源费及滞纳金属行政强制执行的范畴，民商事判决中有关民事责任的承担不会直接涉及这一概念。在民商事判决中将应支付的利息错写为滞纳金，仍是对滞纳金这一概念的认识错误。违约金、滞纳金、利息损失这几个概念之间既有区别又有联系。我们在运用这几个概念进行法律文书写作时，一定要区分清他们概念内涵间的差别，不能不分彼此，拿来就用，对当事人在诉讼过程中错用、乱用的现象，法官要及时加以引导，让当事人以正确的责任形式来行使自己的诉权。来源：中国法院网本文首发于智飞法律网,原文地址：，转载须注明出处,侵权必究。发布百科律师介绍：　　★荣获政府与社会资本合作(即PPP模式)高级项目经理证书、法律职业资格A证……★云南省东南亚南亚经贸合作发展联合会工作会出席代表★云南省司法厅、云南省工会接待涉诉涉法信访值班律师★民营企业家协会维权委员会委员★ 云南省民间投融资行业协会成立大会代表★ 云南省民营企业家协会第五次代表大会代表★ 云南省民营企业家协会加快民营经济发展高峰论坛特邀嘉宾★ 汇编有《依法治国系列讲座》、《公职人员刑事法律风险防范》、《企业法律风险防控实务》、《董事长、总经理法律风险防范与应对》《追债招法》、《律师指南 助你维权》等专业丛书，在香港《财富论道》、《中小企业发展协会刊物》、昆明商会等刊物发表法律专业论文数篇★ 团队专业领域（诉讼与非诉讼）：合同法律事务、公司法律事务、行政法律事务、金融法律事务、民商房地产法律事务预约咨询服务电话： &&& &&&&&&&杜开周系云南天外天律师事务所金融法律服务中心副主任专业律师，有企业、上市公司工作经历，对企业系统营运规律特点、税务筹划、投融资风险识别与防控有较为全面深刻的把握。从事律师实战多年，对中国企业法律风险防范管理课题有全面深入的研究和应对，对企业债权债务管理及投融资风险防控有独特的套路。能把企业营运与风险点有机结合，针对性的对企业运营风险、法律风险进行独到的防控，形成自己独特的风险防控体系。整体来说，从企业设立类型分析论证开始，关口前移，帮助企业全程防控，横向到边，纵向到底，全面排查法律风险隐患，为企业管理层构架严密法律风险防控体系及策略系统分析网，为企业法务专员提供法律风险防控具体思路和操作方案，助推企业稳健发展，本律师以勤勉、敬业、高效、忠诚的态度愿陪伴各位企业家打天下！&&特大喜讯：日上午10点，云南天外天律师事务所“法律服务新产品新闻发布会”在天外天律师事务所会议厅顺利召开，本次活动不仅吸引了众多媒体参加，包括新华社、人民日报、新华网、人民网、春城晚报、都市时报、云南日报、信息报、云南法制报等多家媒体记者，同时还有四川商会、川渝商会、遂宁商会的多家企业家亲临现场，参与我所法律服务新产品发布会，我所首席合伙人、主任罗坷律师和高级合伙人、副主任范培红律师分别担任发言人和发布人.云南天外天律师事务所推出垫资诉讼等四大回馈社会法律服务新产品如下：即垫资诉讼、现金收购债权、为交通事故中的受害人垫付医疗费用及后期治疗的一切费用等四大回馈社会的法律服务新产品。在现行的经济形势下，不仅在第一时间满足了市场需求，并解决了相关的社会问题，更体现我所高度的社会责任感。第一个产品，垫资诉讼，即对聘请云南天外天律师事务所律师主张债权的债权人，无力支付诉讼费、保全费、律师费、代理费、担保费、评估费的客户为其提供全额垫资，待案件胜诉并实际执行到款项时再偿还。该产品的推出，使当事人的权益可以得到及时、有效地维护。第二个产品，现金收购债权。即有的债权人急需要用钱，但债务人又不主动偿还，诉讼要花很长时间。对这种债权经与资金方协商一致可以通过债权债务转让的方式现金收购债权，以解债权人的燃眉之急。该产品不仅为债权人提供了便利，律师、律所的介入更在债权债务转让的过程中，得到了更加可靠的保证。第三个产品，为交通事故中的受害人垫付医疗费用。交通事故发生后，短时间内事故责任得不到认定，保险公司的赔付无法立即到位，而受害人又需及时治疗需要很高的费用，肇事方又不肯轻易支付医疗费用，资金方可以为交通事故中的受害人垫付医疗费、护理费、鉴定费、评估费等所有费用，待事故中受害人获得赔偿后再偿还资金垫付人。第四个产品，为医疗事故中的受害人垫付后期治疗的一切费用，每一起医疗纠纷发生后受害人往往都面临钱已用完，病没看好，继续治疗没有费用而医院方在责任不明确时又不愿免费为其治疗，资金方愿意为真正医疗纠纷中的受害人垫付一切所需的后期治疗费用，待最后获得赔偿后再偿还。第三和第四个产品都体现了高度的人文关怀精神，以律师的身份站在弱势群体的角度为其考虑并承担起相应的社会责任。在回答发布这四款法律服务新产品的原因时，罗珂主任说：“在我国经济下行的大背景下，这四款法律服务产品的推出不仅对急需用钱的企业是场“及时雨”更对维护社会的稳定秩序起到了积极作用。”罗珂主任还介绍了天外天律所经手过的一些相关成功案例，例如标的高达1.2亿的某卷烟厂纠纷就成功通过垫资诉讼的方式取得皆大欢喜的结果。&&&&通过该所的不断创新、不断实践，现在已经有八家企业与天外天律师事务所所进行合作。现场就有两家企业家代表在发布会上与云南天外天律师事务所进行现场签约。同时也欢迎更多的企业及有相关需求的当事人与该所取得联系，在该所律师专业的帮助下，尽快解决问题。此次“法律服务新产品新闻发布会”的圆满召开，对需要帮助的当事人和企业来说就像雪中送炭，救人于困境之中。对云南天外天律师事务所来说，在其发展的宏图上又添上了浓墨重彩的一笔，更是将“律所要发展，也要承担社会责任”和“贯彻落实党中央提出的创新社会服务，践行依法治国国策”落到了实处。我所及合作机构诉讼融资及垫资业务模式是专门为经济诉讼案件的原告提供诉讼融资咨询服务及为原告垫付律师费、诉讼费、保全担保费、鉴定费、评估费、公证费、查档费、翻译费、专家论证费、公告、仲裁费、保全费等费用，原告在获取案款后给予我所及合作机构一定比例的咨询费或者垫资收益回报。我所及合作机构的客户包括但不限于经济纠纷的原告、全国律师、诉讼保全业务的担保机构及保险机构、企业家债权人及其他债权人，居间一方为我所及合作机构居间推荐上述客户，我所及合作机构对符合条件的客户予以垫付相关费用。在当下“法商结合”的时代，商业活动必须遵循国家法律、政策导向及地方特殊规范，才能稳健长足发展，因企业追求利益最大化的前提是符合政策法律规定，相信理智的人不会用犯罪或不可控的法律风险为代价来追求利益最大化。执业多年来本律师对中国企业和企业家的风险可总结为两大类：一是商业风险，如投融资风险、决策失误风险、管理不当风险、资金短缺风险、市场动态风险、财务风险；二是法律风险。实际上，企业的风险最终都归集到法律风险，这两类风险密不可分。对于商业风险，更多的是存在企业经营的某一阶段和环节，相信企业家、风险管理师能够初步判断和识别，而法律风险是贯穿于企业经营的整个过程及各个领域，隐蔽性极强不易被识破，一旦晕轮效应式的发生可能会使企业“大震荡”。企业要实现持续发展，资金是基础，以致融资问题如何解决好是制约企业发展的瓶颈。就目前来看，我国企业发展普遍存在资金瓶颈的制约，于是依法依规开辟多渠道融资就显得尤为重要。为此，本律师把企业管理与经济法律融为一体，打造投融资法律服务升级版，实现专业服务。在全面推进依法治国的时代，本律师除开展企业法律风险防控业务之外，还从事政府机关法律顾问业务，助推政府机关建设法治政府，策划当地财政改善计划，为依法全面履行政府职能、健全依法决策机制、规范公正文明执法提供专业服务，另协助政府机关处理突发应急事件有一套“组合思路”，本律师还对公职人员刑事法律风险防范有专项研究。云南天外天律师事务所是一家规模化、品牌化律师事务所，荣誉满载。荣获全国优秀律师事务所，云南省优秀律师事务所，“支教助学、功在千秋”贡献奖，妇女儿童权益维权岗，中华环保联合会维权律师事务所，全国AAA级信用律师事务所，中国公众满意十佳律师服务机构，服务中小企业全国十佳律师事务所，中国最具社会责任感企业，全国法律援助先进集体，云南省人民政府法律顾问，西南政法大学、云南大学、昆明理工大学法学院教学实践基地，昆明仲裁委员会西部大开发仲裁中心调解部……&职业信仰：坚定法律信仰，坚持公平正义，坚守道德良知！&预约咨询服务电话： 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近年来，随着市场经济的快速发展，由于个体私营经济和私营企业在国有商业银行贷款难及市场竞争激烈，使民间融资处于较活跃状态。民间借贷规模快速增长，由此导致民间借贷纠纷案件数量激增。其中，民间借款合同同时逾期利息和能否同时适用问题值得关注，本文就此问题进行探讨。
一、违约金性质认定
违约金是指当事人在合同中约定的或法律所规定的，一方违约时应支付给对方的一定数量的货币。违约金可分为以下三种：第一，法定违约金，是指由法律直接规定违约金的数额、固定比率，或者由法律直接规定违约金的比例幅度，具体比率由当事人在此幅度内商定，但当事人并未具体商定或商定无效的违约金，法定违约金是法律预先规定的，不得由当事人协商而改变，也不管当事人是否把法定违约金条款写进合同，违约方都应支付违约金。第二，约定违约金，是指数额和支付条件都是由当事人双方约定的违约金。从我国现行法律规定来看，约定违约金主要有两种情况：1、法律、法规对违约金未作具体规定，完全允许当事人约定的违约金。2、法律、法规虽规定了违约金的数额、比率或幅度，但是又允许当事人自行协商，或规定当事人的约定优于法定的违约金。虽然约定违约金不像法定违约金那样受到法律的限定，但是，在必要的时候，也要受到国家干预。第三，混合违约金，是指法律规定了违约金的比率幅度，当事人在该幅度内商定具体比率或幅度的违约金，这种违约金是法定和约定相结合的违约金。
新的合同法取消了法定违约金制度，而创设了违约金约定自由制度，是我国合同法在违约金制度方面发生的一项重大变化，它顺应了从计划经济转向市场经济的特征和要求。纵观合同法对违约金的规定来看，合同法上的违约金性质是以补偿性为原则，以为例外的规制设计，主要理由体现在以下几个方面：
1、惩罚性违约金破坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。
2、惩罚性违约金的形成除法律传统和价值取向等原因外，经济体制是一个重要的原因。随着我国改革开放的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行原则，因而也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。
3、合同主要是一种交易，为了减轻交易当事人的风险，合同法要求违约责任的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的。惩罚性违约金的弊端在于它使交易当事人承担了不可预见的风险，在交易过程中易失公平。
4、惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的博弈，这既不符合违约金制度保护正常交易的本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。因此，惩罚性的违约金只能在例外情况下可以存在，这主要表现在：
（1）合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”中实际上确认了惩罚性违约金。因为，按照法学界的一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金法院和仲裁机构都应当予以支持。
（2）合同法第一百一十四条第三款规定："当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。"由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质作出了规定，因此，只要当事人在合同中没有改变法律的规定，则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。
（3）当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。
（4）在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，尽管非违约方可以要求法院或仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。明确了违约金的补偿性规则，在实务中我们就能更好地把握和适用违约金条款。二、惩罚性违约金与补偿性违约金的区别
与补偿性违约金相比具有以下区别：
1.从违约金的数额来看，惩罚性的违约金设定时并不考虑违约后可能造成的经济损失，其数额必然与实际损失不完全符合。补偿性违约金在设定时需考虑违约后可能造成的经济损失，而且在补偿性违约金条款过高时，法院应根据违约造成的实际损失额作适当的减少。
2.由于补偿性违约金宗旨在弥补违约后所造成的损失，因而受害人在请求支付补偿性违约金的同时，不能另行请求债务人赔偿损失；而惩罚性违约金旨在对违约行为进行惩罚，因此不能代替损害赔偿的作用，受害人除请求支付惩罚性违约金外，还可以要求赔偿损失。
3.补偿性违约金的支付要考虑实际损失，如果违约未造成实际损失，则违约当事人有权要求减免；而惩罚性违约金一般不考虑实际损失。在司法实务中，应就违约的不同形态而分别适用惩罚性违约金和补偿性违约金。合同法第114条第3款就迟延履行作出了惩罚性的特殊规定，即当事人支付违约金后还应当履行债务。迟延履行作为违约的一种形态之一，与其它违约形态（拒绝履行、不适当履行）相比其区别主要在于迟延履行不会产生合同全部履行的实际损失或可预期的利益损失较少，而其它违约形态则可能导致实际损失的发生或可预期的利益损失较大。因此，基于违约形态所产生的法律后果不同。合同法在违约金设计方面就迟延履行这一违约形态作出了惩罚性的赔偿制度即特殊规则，而其它违约形态却采取补偿性质的赔偿制度。因此，根据我国法的适用原则，例外性的规定必须具有法律明确的规定，作为惩罚性的违约金的适用，是一种例外性的规定（即迟延履行），因此，在当事人未明确违约金的性质或违约金的适用存在争议时，当事人只能就迟延履行可以请求和支付惩罚性的违约金，而对其它违约形态则不能请求和支付惩罚性的违约金（如不适当履行）。违约金在一般情况下应为补偿性，如果当事人未在合同中特别或法律无特别规定违约金为惩罚性的，则当事人约定的违约金应为补偿性违约金。
所以，惩罚性的违约金只能适用迟延履行，而不能扩大其适用范围，否则，在合同当事人之间不产生约束力。而补偿性的违约金可以适用违约的任何形态。
通过以上分析，我们知道民间借款合同在同时约定逾期利息和违约金的情况下，违约金是在一方迟延履行的情形下才产生的，是具有惩罚性性质的。双方既约定了违约金又约定了逾期利息，二者均以惩罚性性质为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者在原则上是不能并用的。所以，二者是一种重复约定，不能同时适用，只能适用其中一种。由于二者均为约定，体现的都是一种当事人的意思自治，所以一般应当选择二者中约定数额较高的一种。(商洛市山阳县人民检察院 李從熇供稿）& & & & &
(原标题：民间借款合同同时约定逾期利息和违约金能否同时适用问题探析)
本文来源：人民网
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