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对外汇行政处罚证据审查要点的研究
2009年第1期目录
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　摘要在外汇执法工作中执法人员调查、收集所取得的每一项证据材料,不一定都能成为外汇行政处罚的定案依据。只有具备客观性、关联性、合法性的证据材料,才能作为定案依据。外汇局应当对全部证据材料进行综合审查,进行全面、客观和公正的分析判断,确定案件证据材料与案件事实之间的证明关系,排除不具有关联性的证据材料,准确认定案件事实。 中国论文网 /2/view-690251.htm　　关键词外汇行政处罚证据 　　中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:09)01-100-01 　　 　　目前我国的外汇形势日趋严峻,外汇行为主体的多元化,外汇业务的复杂化,增加了外汇检查的难度,外汇行政处罚的压力和法律风险越来越大,在新《外汇管理条例》和《外汇检查办案程序》中对证据审核要点进行了详细的规定。由此可见,证据审核是外汇行政处罚工作的重要组成部分。 　　 　　一、证据的客观性 　　 　　证据的客观性是指证据具有客观存在的属性,或者说,证据是客观存在的东西。具体来说,证据的客观性包括两个方面。首先,证据的内容具有客观性。这就是说,证据的内容是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差,但是它必须以客观事物为基础。纯粹的主观臆断和毫无根据的猜测等,都不属于证据的范畴。其次,证据的形式具有客观性。这就是说,证据本身具有客观存在的形式,是一种客观存在的东西,是人们可以某种方式感知的东西。无论是物证、书证,还是证人证言、鉴定结论,都必须有其客观的存在形式,都必须是看得见、摸得着、听得到、闻得出的东西。如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中,没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来,那它就不具备证据形式的客观性。由于人脑本身就是物质的高级存在形式,所以存在于人脑中的信息也具有一定的客观性,但是这种存在形式无法让他人感知,不符合证据的客观表现形式。 　　 　　二、证据的关联性 　　 　　事物之间的证明作用是以事物之间的联系为基础的。有联系才能证明,没有联系则不能证明。因此,证据的证明属性就表现为证据与案件事实之间的联系,即关联性,又称为相关性。关联性是证据的自然特征,是证据与案件事实之间客观存在的联系。然而,证据的关联性是一个很难用语言描述的概念。关联性既是证据的基本特征,也是法律事务中采纳证据的基本标准。证据的关联性是针对具体案件事实或争议事实而言的,因此必须在具体的案件中加以确定。例如,在具体的行政执法活动中,可把证据的关联性分解为:这个证据能够证明什么事实;这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义;法律对这种关联性有没有具体的要求。 　　 　　三、证据的合法性 　　 　　(一)证据符合法定形式 　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)对于各类证据的提交形式都有了明确的规定,而在实际的办案过程中,这一点往往会被办案人员忽视,主要表现在:一是《规定》要求提供有关书证复印件,必须注明“与原件核对无误”,并由提供单位(或个人)盖章确认(或注明出处,由法定代表人或委托人签字)。而在外汇行政处罚案件中,当事人提供的书证复印件上均无相关内容的标注,也没有当事人的确认;二是证人证言按规定应附有证人的身份证件,而在一些非法买卖外汇案件的调查中可能会遗漏;三是《行政处罚法》第三十九条第(二)款规定,行政处罚决定书应当载明:违反法律、法规或者规章的事实和证据。证据记载是行政处罚决定书必不可少的内容,但在实际操作中,个别外汇行政处罚决定书往往忽略了证据记载,在处罚决定书中未将全部证据种类载明,很容易造成人为增减证据的印象,破坏执法的准确性。四是尤其需要提到自认证据的问题。在外汇行政处罚实践中,自认证据一般以笔录形式体现。在行政处罚领域,自认证据尚未从当事人陈述中独立出来,其证明力极其脆弱,当事人如果翻供,而在外汇行政处罚案卷中没有其他形式证据的情况下,外汇局可能会面临被动局面。因外汇检查手段和职权的限制,外汇检查人员在自行收集书证、物证等其他证据,并形成完整的证据链方面存在一定困难,而自认证据尽管有其局限性,但其在外汇局收集的其他证据之间可以起到意想不到的锁链作用,使零散的证据经当事人的供认有机联系起来,从而形成难以翻案的证据链。外汇检查人员在制作自认证据笔录时,应当格外谨慎、记录内容要详实。在引导被检查人承认对自己不利事实时,要注意方式方法,检查人员可以向对方宣讲政策,告知其不实陈述的不利后果,以及配合调查在合法范围内的好处,切不能采用欺骗、恫吓手段,笔录制作后,交当事人仔细确定,杜绝被行政相对人翻供找到借口。 　　 　　(二)取证符合法定程序 　　外汇行政处罚案件中实体和程序合法同样重要,一旦程序不合法,无论违法事实是多么明确,证据是多么充分,案件都会败诉。在实际办案过程中,有时由于办案人员的疏忽,会导致取证程序不合法,主要表现在:(1)在现场检查笔录或询问笔录中只有一名检查人员签字;(2)使用证据登记保存未在7天内作出处理决定;(3)在发出行政处罚决定后,执法人员发现有些违法事实未调查清楚而进一步收集证据。 　　 　　(三)取证方式符合法定要求 　　每个行政执法部门都有法律法规赋予的职权范围,任何超越职权的行为都是违法的。外汇违法案件大多数都具有违规双方互利、双赢,刻意规避外汇监管法规的特点,特别是涉及地下钱庄的案件,外汇买卖不经过银行系统,或者虽经银行汇划,但往往符合外汇管理文件关于表面真实性的要求,从而导致银行的代位监管失效。这类违法案件往往没有被害人,组织严密,执法人员难以掌握证据,所以通过正常方式很难取证。实践中,外汇检查人员也的确使用过圈套,最常见的方式是假扮“黄牛”获取非法买卖外汇等违法案件的证据。但鉴于法律明确否定行政处罚中“圈套取证”的合法性,因此这虽然是一种较有效的取证手段,但极少使用。 　　总之,作为对当事人进行行政处罚的证据,不仅形式上要符合法定要求,而且其来源要合法,与案件与关联性,内容客观真实。外汇局只有遵守法律上对证据的规定要求,按证据规则办案,才能正确履行自己的职责,行使国家赋予的行政执法权,树立外汇管理部门的权威和形象。
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　　新华网北京８月５日电（记者姜琳）国家外汇管理局５日表示，将自２０１６年１月１日起公开对银行外的企事业单位及其他机构作出的外汇行政处罚信息。外汇局网站将在现有通过组织机构代码查询的基础上，增加按机构名称模糊查询的功能。
　　据外汇局相关业务负责人介绍，对企业外汇逃逸类的违法信息，外汇局目前采取定期发布“黑名单”的方式直接公开；而对企业外汇违法的行政处罚情况，则以输入组织机构代码进行查询的方式公开。尽管外汇局网站同时提供了全国组织机构代码中心的查询链接，但考虑到公众的使用习惯和查询便利，相关部门及时作出调整和改进。
　　外汇局管理检查司司长张生会表示，近两年，外汇局利用大数据检查系统在打击外汇违法违规方面取得了明显成效。２０１２年至２０１４年，通过系统分析和排查，外汇局共查实外汇违规案件１５２４起，处行政罚款６．５亿元人民币。同时，外汇局不断提高外汇行政处罚披露时效性，加大外汇违规案件信息披露力度。２０１４年，以查询方式披露企事业单位外汇违规信息１１５２条，公开披露逃逸类企业信息７条。
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　　【摘要】无论是应试材料还是理论探讨都认为不服外汇行政处罚的当事人应当先复议，外汇领域为行政复议前置。众多的法律学子和从业者连相关的外汇法规条文都没见过，但都理所当然的认为如此。笔者却认为，类似《外汇管理条例》第五十一条&当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼&的表述方式并不是严格意义上的复议前置规定。笔者并找到了一则相关案例，法院的判决和笔者的思路基本一致，法院同样不认为类似的规定为复议前置规定。 　　【关键词】外汇；行政处罚；复议；复议前置 　　【写作年份】2009年 　　【正文】 　　《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定 《检查处理违反外汇管理行为办案程序》（以下简称《程序》）将办案所需的各种法律文书的格式进行了统一，并以模版的形式在附件中进行了详细列明，这不但方便了检查人员办案，而且使相关法律文书在全国得以统一化。但外汇局肇庆中支在办案中发现，《程序》中的不予行政处罚决定书模版未告知当事人复议和诉讼的权利；行政处罚决定书模版告知了当事人复议的权利，但未告知当事人诉讼的权利，这主要和《外汇管理条例》第五十一条是否把复议设定为前置程序有关。笔者认为，无论是从法律体系还是文义来看，该条都存在产生多种理解的可能。 　　一、不予行政处罚决定书要不要告知当事人复议或诉讼的权利？《程序》中的不予行政处罚决定书模版的尾部未告知当事人复议和诉讼的期限和方式。一般认为，既然不予处罚，当事人就没理由复议和诉讼了。严格来说，这种理解有一定的偏颇。《行政处罚法》对三种情况作出了不予处罚的规定：第一是不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；第二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；第三是违法行为轻微并经及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 　　首先，这三种情况都是以当事人违法为前提的，只是由于当事人符合法定的其他条件才不对其实施行政处罚。虽然外汇局未对其进行行政处罚，但从整个事件来看毕竟是将当事人的行为定性为违法，当事人完全有理由和可能认为外汇局对其行为性质的认定错误而进行复议或诉讼。 　　其次，即使当事人对外汇局关于其行为性质的认定无异议，并不能排除当事人认为外汇局处罚程序失当的可能，在程序正义越来越受到重视的情况下，当事人有理由和可能认为外汇局因处罚程序失当造成当事人精神或物质利益损失。因此，即使对当事人不予行政处罚，仍然有必要告知当事人复议或诉讼的权利。 　　二、《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定？《程序》中的行政处罚决定书模板尾部载明&你（单位）对本行政处罚决定不服的，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向上一级外汇局申请行政复议&。法律依据为《外汇管理条例》第五十一条&当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。&该条确实能理解为行政复议前置，但由于在表述上和法律规定的复议前置模式不太一致，容易让人产生不同理解。 　　首先，从法律体系上来看。《行政诉讼法》第三十七条第一款规定&对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。&此时行政行为的可诉性除受到选择权本身的限制外，不受因素制约，这种可诉性就是直接可诉性。第二款规定&法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定&。此时行政行为的可诉性受到了复议程序这一前置条件的限制，这种可诉性就是间接可诉性，即行政相对人不能直接提起行政诉讼。从《行政诉讼法》第37条和相关司法解释的制定逻辑上分析，行政行为的直接可诉性是原则性规定，间接可诉性是例外性规定，即只有法律、法规规定应当先向行政机关申请复议后对复议决定不服再提起诉讼的，才属于复议前置间接可诉性的行政行为。这也符合限制行政权过分扩张，给予行政相对人充分的救济选择权的立法潮流。 　　复议前置的典型表述主要有以下几种：《行政复议法》第三十条第一款&公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。&《价格违法行为行政处罚规定》第十六条&经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。&《行政复议法》和《价格违法行为行政处罚规定》分别为法律和行政法规，符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设定复议前置例外规定的法规效力层次。而《外汇管理条例》虽然也为行政法规，可以设定复议前置的例外规定。但第五十一条的表述方式为&可以依法申请行政复议&，并不符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设置复议前置例外规定的标准表述形式。因此，也可以理解为该条不属于《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的复议前置情况。既然如此，在复议和诉讼的安排上就应以《行政诉讼法》第三十七条第一款的规定操作，既可以申请复议，也可以依法向人民法院诉讼。 　　其次，从法条文义上来看。《外汇管理条例》第五十一条的表述方式为&可以依法申请行政复议&，这里的&可以&当然能理解为当事人可以行使行政复议的权利，也可以放弃行政复议的权利，这样理解就能看出该条规定确实为复议前置规定。但是，这里的&可以&也能理解为复议只是一种选择，当事人还有符合法律规定的其他选择，就像&可以这样做&的潜台词是也&可以那样做&一样。这样理解也是文义应有之意，况且复议和诉讼为《行政复议法》和《行政诉讼法》明文规定的两种救济途径，这两种救济途径的存在不受其他法律、法规是否明示的影响。在这种情况下，规定&可以依法申请行政复议&，自然能理解为也&可以依法向人民法院起诉&。
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外汇行政处罚文书是否应当告知当事人诉权之探讨
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外汇违规将纳入金融信用信息基础数据库
　　【财新网】国家外汇管理局12月10日宣布，为推进外汇领域信用体系建设，加大失信惩戒力度，促进外汇市场主体依法合规经营，日前，国家外汇管理局管理检查司与中国人民银行征信中心在京签署《国家外汇管理局管理检查司与中国人民银行征信中心关于金融信用信息基础数据库采集外汇违规信息的合作备忘录》（以下简称《合作备忘录》）。
　　根据《合作备忘录》，日起，全国范围内因逃汇、非法套汇、违规汇入、非法结汇、擅自改变外汇或结汇资金用途、非法买卖外汇等活动而构成实质性违规，并受到行政处罚的企事业外汇违规信息将纳入中国人民银行金融信用信息基础数据库（以下简称“征信系统”）。相关外汇违规信息将按季度汇总纳入征信系统，并在征信系统展示5年。
　　此次将外汇违规信息纳入征信系统，旨在贯彻落实《社会信用体系建设规划纲要（）》（国发〔2014〕21号）的有关要求，推进金融监管部门信用信息的交换与共享，扩大外汇信用信息应用，强化外汇领域失信惩戒机制，促进外汇市场主体依法合规经营。各外汇市场主体应以此为契机，进一步增强依法合规经营意识，加强内部控制，提升管理水平，规范外汇业务经营行为。
责任编辑：曹文姣 | 版面编辑：曹文姣
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