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问题编号：1906589
退休后被判刑能否享受劳保待遇
有个退休的朋友已经享受劳保待遇了，但是前几天因触犯法律被判刑，请问他还能继续享受劳保待遇？
提问者：辽宁-沈阳劳动纠纷浏览446次 09:03:36
共有 1 位律师回答该问题
满意答案咨询电话：400- (辽宁-沈阳)帮助网友：48128称赞：115咨询社保局。 14:00:16
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投诉说明：#福利#没上海户口，也能享受这些福利待遇！一定有你不知道的_上海虹口-爱微帮
&& &&& 【福利】没上海户口，也能享受这些福利待遇…
目前，上海的常住外来人口数量仍在不断增长，近1000万的“新上海人”在上海努力奋斗。那么，上海为他们出台了哪些福利政策呢？产妇1同享生育补贴外地户籍从业人员在上海缴纳社会保险的，与上海户籍人员享受同等待遇。如果你的社保包含了生育保险的话，可以凭医保记录卡、缴费凭证、个人有效证件、宝宝出生证明等，在产后90天内到所在区的社保中心领取生育保险补贴。当然，最好在上海的医保定点医院生产。另外，交满一年的生育保险，产假期间每个月的生育生活津贴按所在单位上一年平均工资支付。交金不满1年的，按照最低生育生活津贴2892元来领。如果没有交金的话，产假期间的工资由公司来支付。2贫困孕妇优惠社区医院有针对外来贫困孕妇在指定医院免费分娩的优惠。温馨提示：在上海产检就要建小卡和大卡。小卡是在地段医院建立的，大卡是在产检的大医院建的。建小卡在12周之前（三个月内），到所在街道去检查；建大卡在16周之后，自选医院。管理部门：上海市卫生和计划生育委员会咨询电话：021-孩子1就近入学现在，符合条件的持有上海市《临时居住证》的人员子女纳入招生计划，符合条件的孩子还可享受就近入学政策。外省市户籍的适龄儿童在沪办理就读申请时，父母一方须持有上海市长期居住证，如持有《临时居住证》，但续签时间一年及以上的，其子女可以申请在本市接受义务教育，但需要提供在沪1年或1年以上的社会保险缴费记录。2积分参加中、高考只要父母有上海的居住证及居住证积分满120分就可以在上海参加中高考。所以， 在办理居住证时建议最好还是办理积分居住证。相关部门：上海市教育委员会学生事务中心：021-职工1社保卡待遇外来人员缴纳社保后发给“上海社会保障卡（医保专用）”，以后在医保定点医院或药房看病和买药可以刷卡，大病住院也可享受相应待遇。2保险政策养老保险，缴满15年后退休可以按月领取养老金，以后回原籍可以将上海缴纳的社保转移到当地去。相关部门：上海市人力资源和社会保障局劳保咨询：12333医保咨询：962218信息来源：劳动报
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京ICP备号-2&&&&京公网安备34关于工资的秘密！无为人再不知道这些就晚了！
关于工资的秘密！无为人再不知道这些就晚了！
工资永远是小伙伴们最关心的话题之一也是各大统计网站经常拿出来“研究”的对象之前就有过全国平均工资榜单、全国白领平均工资榜单…而生活在芜湖的人总是被平均大家也就见怪不怪了2015年安徽年平均工资居前三位的是合肥、马鞍山、宣城，分别为63626元、58427元、56867元;小编表示你爱说多少说多少，跟我都没关系…不过，纵然这些排名统计与你无关，但是你自己的工资的多少却与你息息相关！以前，小编的工资条发下来，都是从来不看直接扔掉；工资也是老板发多少就是多少，这样是不对的，工资里其实是藏着很多秘密…▼&一、工资包括哪些？1、基本工资：劳动者基本工资是根据劳动合同约定或国家及企业规章制度规定的工资标准计算的工资。也称标准工资。2、绩效工资：绩效工资是以对员工绩效的有效考核为基础,实现将工资与考核结果相挂钩的工资制度,它的理论基础就是“以绩取酬”。3、加班工资：加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。4、司龄工资：司龄就是在现公司的连续工作年限,工龄与司龄的区别是工龄是第一份工作开始计算的工作年限。5、带薪假工资：带薪年休假，是指劳动者连续工作一年以上，就可以享受一定时间的带薪年假。6、其他：除1到5以外的报酬。二、工龄与你的福利息息相关1、工龄关系到你的工资职工工龄长短，是衡量一个职工为社会所作贡献大小的重要标志之一，也是确定职工享受劳保福利待遇的主要依据。在不少工资和津贴的处理上，也与工龄密切相关。职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满2年的，按本人工资的60%计发。连续工龄满2年不满4年的，按本人工资70%计发。连续工龄满4年不满6年的，按本人工资的80%计发。连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90%计发。连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100%计发。职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费：连续工龄不满1年的，按本人工资的40%计发。连续工龄满1年不满3年的，按本人工资的50%计发。连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发。病假工资=(计算基数/21.75)×计算系数×病假天数。2、工龄越长休假越多《劳动法》第四十五条规定：“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。1.职工累计工作满1年不满10年的年休假5天。2.满10年不满20年的年休假10天。3.满20年的年休假15天。3、工龄越长经济补偿越高经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付：六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。4、工龄关系到你的养老金根据《社会保险法》的规定，基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。个人累计缴费年限越高，则计算的基本养老金越高。很显然，工龄和我们的自身福利待遇息息相关，那我们的工龄是怎么计算的呢？工龄计算方法1、连续计算：例如某职工从甲单位调到乙单位工作，其在甲乙两个单位的时间应不间断地计算为连续工龄。2、合并计算：职工因主观原因中断工作，把中断时间扣除，间断前后两段时间合并计算。3、工龄折算法：从事特殊工种和特殊工作环境工作的工人，连续工龄可进行折算。如井下矿工或高温工作场所工作的职工，计算其连续工龄的，每在此种场所工作一年，可作一年零三个月计算。当心企业在工龄上动手脚由于工龄暂无明文规定和统一计算规则，一些企业利用工龄的难认定和难计算，通过“变换劳动合同签订主体”、“内部工作调动”、“公司合并”等方式来规避职工工龄的连续计算，损害职工劳动权益，继而引发劳动纠纷。三、关于工资的秘密1、工资=时薪第一条关于工资的原则是，工资不等于月薪，也不等于年薪，工资等于时薪。年薪月薪是相当有欺骗性的东西。真正起作用的，是时薪——你一定要看看自己的单位时间是否更加值钱。2、加班费基数不是基本工资一般加班的加班费是这样算，加班工资的计算基数÷21.75×150%。有人以为这个加班费基数就是基本工资，其实不然，加班费基数包括底薪和津贴、全勤奖等等。3、加班费按加班时间给3倍加班费：法定假日加班，要支付3倍工资。包括：元旦、春节（初一、初二、初三）、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节（1、2、3日）应当支付不低于劳动者本人，日或者小时正常工作时间工资的300%的工资报酬。2倍加班费：休息日在不能安排补休的情况下，应当支付不低于200%的工资报酬。（解读：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天。休息日不一定是周六或周日，可以是一周内的任何一天）1.5倍加班费：正常工作日里，除了规定工作时间或计件工作外，延长工作时间的，应当支付不低于150%的工资报酬。4、休假也该发工资除了大家都知道的法定节日和年假婚假之外，因工受伤需要治疗而暂停工作的，也应该享有原本工资待遇。5、最低工资不包括社会保险最低工资，指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，其雇主（或用人单位）支付的最低金额的劳动报酬。有些企业却把不应包含在最低工资中的劳动者合法收入囊括在最低工资中，使得最低工资“含金量”打了折扣。四、关于保险和个税1、养老保险缴费比例：单位缴20%，个人缴8%。2、医疗保险缴费比例：单位缴9%，个人缴2%，外加10块钱的大病统筹，大病统筹只管住院这块。3、失业保险缴费比例：单位缴2%，个人缴1%。4、住房公积金：根据企业的实际情况，选择缴费比例，原则上最高缴费额不得超过职工平均工资的12%，单位和职工各缴一半。5、工伤保险：根据单位划分行业确定缴费比例，在0.5%~2%之间，个人不用缴。6、生育保险：单位缴0.8%，个人不用缴。7、个税：个税起征点为3500元，3500元以下部分不征个人所得税。应纳税所得额=应发工资-“五险一金”个人缴存部分-30%交通补贴-20%通讯补贴-起征点。五、工资条一定要会看1、发放时间：拿到工资条，首先要看是否按劳动合同规定的时间发放。2、看工资总额和分项是否正确：工资条拿到手后，得看上面的数字是否按劳动合同签订的数额足值发放。3、看是否符合最低标准：最低工资不包括加班工资，特殊工作环境、特殊条件下的津贴，也不包括劳动者保险、福利待遇和各种非货币的收入。4、看五险一金：养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险和住房公积金。5、看个税：现行的税收起征点为3500元。拿到工资条后，还得看用工单位是否按照国家规定的方式代扣个税。提醒：每个月的工资条，都应当妥善保存。在很多劳动争议中，工资条、考勤记录等都可以作为维权依据。一定要好好保存哦！最后给大家总结几个重要的点，大家拿工资时要注意：1、工龄很重要，一定要会算，工龄关系着你的补贴、休假和福利！2、你的加班费一定要会计，有3倍、2倍和1.5倍三种；3、因工受伤休假享有原本工资待遇；4、最低工资不包括社会保险；5、关于保险和个税的缴费方法要弄清楚；6、工资条很重要，千万别扔！&小伙伴们，看到这里，关于工资的那点事儿都弄清楚了吗？工资的这些小秘密，一定要搞清楚哦~（来源网络）
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【劳动争议】社会保险与福利待遇争议裁诉标准
社会保险与福利待遇争议裁诉标准（一）
劳动者入职时清楚其工作属于户外高温作业，但未明确约定高温津贴的，用人单位应否支付高温津贴？
根据我国各项法律法规，劳动者享有四大高温权益：
一是停工不停薪，减工不减薪。
2012年，由国家安监总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会联合下发的《防暑降温措施管理办法》明确规定，用人单位应当在高温天气期间，适当调整夏季高温作业劳动和休息制度，减少高温时段作业；用人单位不得因高温停止工作、缩短工作时间扣除或降低劳动者工资。
二是高温作业中暑属于工伤。
《工伤保险条例》规定，职工患职业病的，应当认定为工伤。在《职业病目录》中，中暑被列入因物理因素所致职业病。
三是高温津贴不得计入最低工资。
根据《最低工资规定》，最低工资不包括中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴。显然，高温津贴，即高温季节补贴和高温岗位津贴，应不包括在最低工资标准内。
四是高温加班每日最长不得超过3小时。
根据规定，企业必须保证劳动者每周至少休息1天。延长工作时间每日一般不得超过1小时，在保障劳动者身体健康的前提下最长不得超过3小时，每月不得超过36小时。
实践中，有些劳动者在入职之时便知道其岗位属于户外高温作业，但双方未明确约定高温津贴，此时用人单位应否支付高温津贴，对此存在不同认识：第一种观点认为，因劳动者明知从事的是户外高温作业，双方约定的工资中推定已经包括了高温津贴，用人单位与劳动者约定的岗位津贴实质上也属于高温岗位补贴，用人单位无需另行支付高温津贴。第二种观点认为，高温津贴一项法定的高温劳动权益，即便劳动者明知属于户外作业，劳动合同中对此亦未作约定，用人单位也应当支付高温津贴。笔者倾向于第二种观点。关于高温津贴，我国目前立法层次较低，国家层面当前级别最高的立法为2012年国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会联合发布的《防暑降温措施管理办法》这一部门规范性文件。该办法第17条第2款规定：&用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。&据此，发放高温津贴的情形有二，一是用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业；二是用人单位不能采取有效措施将工作场所（包括室内）温度降低到33℃以下。只要满足该条件，用人单位即应向劳动者发放高温津贴。综上，高温津贴是一项法定补贴和必需的福利待遇，包含在工资范畴，并不因当事人是否明知属于室外高温作业或是否在合同中约定而不同，即便当事人明知属于户外高温作业但未明确约定高温津贴的，用人单位仍应支付高温津贴。2用人单位与劳动者约定工资构成中已包含特殊岗位津贴，但未明确该岗位津贴属于高温津贴的，是否仍需支付高温津贴？
所谓高温劳动保护，是指为保证长期在高温条件下工作的劳动者的劳动安全和身体健康，规定应向劳动者提供的劳动条件或待遇。目前，理论和实务界一般将高温劳动保护统称为&高温津贴&，即用人单位基于立法规定，向高温岗位劳动者支付的属于工资范畴的货币性补贴。此处的高温岗位劳动者具有特定内涵和条件，特指符合立法规定高温津贴发放对象的人，而不是泛指任何高温天气下的劳动者。可见，高温劳动保护和高温津贴主要有两点差别：
第一，高温劳动保护是一种广义上的统称，不仅包括高温津贴，还包括消暑降温用品、调整岗位及因高温而停止工作享受休息和休假等与高温有关的福利或措施；而高温津贴则是一种狭义上的指称，专指用人单位向高温岗位劳动者支付的列支在工资范畴中的货币性补贴。
第二，高温劳动保护，是指在处于高温天气条件下，国家和社会为所有在高温岗位劳动者提供的保护，此时的劳动者作广义理解，不仅包括劳动法意义上的劳动者，还包括城镇自由职业者、从事劳务工作的劳动者及其他工作人员等，且提供保护的不仅是用人单位，还包括政府和社会；而高温津贴只是高温岗位劳动者所享有的劳动保护。
据此，可将高温劳动保护分成三个层次：
一是劳动关系领域中用人单位基于立法规定，发给高温岗位劳动者的，属于工资的高温津贴，是最主要的高温劳动保护；
二是劳动关系领域中，用人单位基于自身的实际情况和管理需要，向高温岗位劳动者以外的劳动者支付或发放高温补贴或其他形式的福利，此时的高温补贴或福利即使是货币形式也不属于工资范畴，而属于单位自主福利范畴；
三是在社会范围内，政府和社会对高温条件下的工作人群所提供的各种形式的高温补贴或福利。这里讨论的高温津贴，属于第一层次的高温津贴。
实践中，有的用人单位与劳动者约定的工资中包含有特殊岗位津贴，但未明确该岗位津贴是否属于高温津贴。此时，如果劳动者请求支付高温津贴，用人单位是否仍应支付，对此存在不同认识：第一种观点认为，用人单位在高温季节向劳动者支付了特殊岗位津贴的，应认定该岗位津贴即属于高温津贴，用人单位无需另行支付高温津贴。第二种观点认为，特殊岗位津贴不等同于高温津贴，如用人单位向劳动者支付特殊岗位津贴时未明确该津贴属于高温津贴的，仍需向劳动者支付高温津贴。笔者倾向于第二种观点。高温津贴是用人单位向劳动者支付的一项法定货币性补贴。高温津贴不同于岗位津贴。《防暑降温措施管理办法》第17条第1款规定：&劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。&第2款规定：&用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。&可见，该条明显将岗位津贴与高温津贴区别开来。劳动者从事高温作业的，可依法享受岗位津贴。但是，高温津贴则还需满足特定的条件，也即劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及用人单位不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下。可见，用人单位对于高温津贴必须明确列明只发放特殊岗位津贴但未明确是否属于高温津贴的，仍需向劳动者支付高温津贴。高温补贴也不同于与高温保护有关的福利或措施。《防暑降温措施管理办法》第11条第1款规定：&用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的、符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品。&防暑降温饮料属于高温福利，必需的药品则属于为应对高温天气所采取的措施，但这都不等同于高温津贴。第11条第2款更明确规定：&不得以发放钱物替代提供防暑降温饮料。防暑降温饮料不得充抵高温津贴。&可见，在特定高温天气下提供防暑降温饮料与发放高温津贴是用人单位的并行义务。3&停薪留职&期间约定由职工自行缴纳社会保险是否有效？在现实生活中，经常可以看到一些用工企业和职工个人在劳动合同中约定，企业以工资的形式将应交纳的各项社会保险费用支付给职工个人，由职工个人决定是否交纳社会保险，企业对职工个人不再承担交纳各种社会保险的义务。对于这样的约定是否有效，司法实践中见仁见智。笔者认为，基于社会保险的特殊属性与该法律关系的性质，该种约定是无效的。在职工个人诉请单位交纳社会保险的情况下，单位仍应当为职工交纳各种社会保险。对于已经以工资形式支付给职工个人的保险费用，由单位另行采取救济措施挽回损失。《劳动法》第70条、第72条规定，建立社会保险制度，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者的社会保险是由法律明确规定的，依法参加社会保险是劳动者和用人单位的法定义务。单位为职工个人交纳各种社会保险，是完善、执行国家社会保障制度的要求，维护的是国家和社会的整体利益，不仅仅是职工个人的利益。其次，职工、单位向国家社会保障部门交纳社会保险费用，是一种公法上的行政法律关系，不是私法上的私主体之间的权利义务关系。所以说，单位与职工个人签订上述类似协议，在一定程度上是对国家和社会整体利益的一种损害，也是对国家行政管理法律关系的冲击和破坏。以此而论，单位与职工个人之间签订的该类协议是无效的，不具有法律的约束力与强制力。一般而言，用人单位与职工个人签订的由职工个人缴纳社会保险的约定无效。但对于停薪留职期间有关社会保险由个人自行缴纳的约定是否有效，认识不一，存在争议。第一种观点认为，法律已经规定社会保险费用应由用人单位缴纳，这是单位的法定义务，违反者皆为无效，停薪留职期间有关社会保险由个人自行缴纳的约定亦是如此。第二种观点认为，停薪留职是一种特殊的关系安排，双方只是保留劳动关系的名义，劳动者并不实际提供劳动，用人单位也不发放工资、福利等待遇，因而此时有关社会保险费用由职工自行缴纳的约定应属有效。笔者倾向于第二种观点。停薪留职，是指劳动者经向用人单位申请，要求脱离劳动岗位一段时期但与用人单位仍保持劳动关系，离岗期间的权利义务凭法律规定或由双方约定，并获得用人单位同意的一种特殊的用工形式。这种劳动关系本质上已失去&劳动&要素，与在岗劳动职工的权利义务显然有所区别。停薪留职这种现象的产生，虽然是针对上世纪80年代国家对国有企业固定职工管得过多过死，国有企业职工流动困难的现状，为解决国有企业富余人员过多、人浮于事的问题提出来的，但其主要目的是为了促进国有企业职工的合理流动和富余职工的妥善安置。实际生活中，由于其程序简便，操作灵活，许多集体企业根据自身的情况也采用了这种管理手段。在当时，国有企业所有权和经营权不分，国家对企业劳动关系的管理主要是针对国有企业，对于集体企业并不过于干预。因此在《关于企业职工要求&停薪留职&问题的通知》（劳人计[1983] 61号）和《关于企业职工要求停薪留职问题的通知的补充通知》（劳人计[1984] 39号）中没有对国有企业以外的企业劳动管理作出规定。原劳动部办公厅发布的《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》中所指的劳动合同制职工也仅指当时与固定工相对应的国有企业合同制工人，从性质上和内涵上不同于《劳动法》实施后所谓的劳动合同制职工。从当时的企业管理状况和立法本意来看，国家对集体企业等非国有企业的劳动管理反而给予了更加宽松灵活的政策，上述文件对国有企业停薪留职问题所做的规范不应视作为对集体企业签订停薪留职协议的禁止。按照合同的生效原则，由于集体企业签订停薪留职协议并没有受到法律、行政法规的禁止，所以对集体企业中存在的停薪留职协议不能以上述文件没有对集体企业予以规定而认定无效。对国有企业固定职工&停薪留职&的，原劳动人事部、国家经济委员会在日发布的《关于企业职工要求&停薪留职&问题的通知》第3条规定，&停薪留职，期间，不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇&。可见，国有企业的固定职工在&停薪留职&期间，用人单位可以不给各种津贴、补贴和劳保福利待遇。对于集体企业的富余职工&停薪留职&如何办理，没有明确规定。因此，在法无明文规定的情况下，照理推论，国有企业的固定职工的&停薪留职&可以不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇，那么，作为集体企业的富余职工&停薪留职&在没有特别规定的情况下同样也可以不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇，这样推论和处理并不违背法律强制性规定。法律强制性规定的是用人单位对在岗劳动职工（除法律特别规定除外）的社会保险金应由企业和职工按比例缴纳，职工在岗则不能全部由职工一方承担，即使是通过双方约定全部由职工一方承担，也是违反法律规定而无效。根据《劳动法》第16条第1款规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议。劳动合同的主要作用一方面在于确立劳动关系，另一方面在于明确权利义务。实际工作中的停薪留职协议则是用人单位和职工在劳动关系存续期间遇到困难，职工愿意离岗自谋职业，但同时请求保留离岗期间的劳动关系的情况下，由用人单位和劳动者在平等自愿、协商一致的前提下，就保留劳动关系事项所作的约定。在《劳动法》颁布后全面签订劳动合同的情况下，停薪留职协议可以看作是对劳动合同中所确立劳动关系的强调，同时也是企业和劳动者双方互相豁免对方劳动义务的意思表示。从这个意义上讲，停薪留职是劳动合同的附件，是附随于劳动合同的一种民事契约，它以劳动合同的存在为前提。停薪留职协议的有效期间应当以劳动合同约定期间为限，不应超过劳动合同的约定期间。如果停薪留职协议的有效期间超出劳动合同的约定期间，由于在超过期间内双方既没有劳动合同，也没有形成事实上的劳动关系，因此对超过期间的劳动关系应不予认定。超过期间内双方停薪留职协议所约定的权利义务内容，因失去了劳动关系这一基本前提，应视为无效。因此，在停薪留职期间，当事人在《停薪留职协议书》约定，停薪留职期间原应由企业承担的部分社会保险金由职工个人全部承担的内容，参照上述原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求&停薪留职&问题的通知》规定的精神，该约定并不违反法律强制性规定，应当认定为有效。劳动者既不能要求用人单位为其缴纳社会保险，也无权就劳动者个人已经缴纳部分要求退还其应由企业承担的社会保险金及其利息。4失业保险金能否折抵解除劳动合同的经济补偿金？失业保险金，是指职工在暂时失去工作或转换职业期间，没有经济收入，生活发生困难时，由政府提供物质帮助而向其支付的一定金钱。其与经济补偿金具有以下区别：第一，两者来源不同。经济补偿金是根据劳动者在发放单位的工作年限来计算的。失业保险是社会保险，是由失业保险经办机构在劳动者失业后按照国务院1999年颁布的《失业保险条例》发放的失业保险待遇，由社会统筹统管，具有社会性、统一性。第二，发放条件不同。领取失业保险的对象，是具有下列条件的失业人员：(1)按规定参加了失业保险，所在单位和本人按照规定履行了缴费义务的，非本人意愿中断就业的；(2)已办理失业登记，并有求职要求的。非本人意愿中断就业，是指终止劳动合同的，被用人单位解除劳动合同的，被用人单位开除、除名和辞退的。经济补偿金按照《劳动合同法》第44条、第46条和第47条的相关规定和《劳动法》第32条第(2)(3)项规定与用人单位解除劳动合同的情形下发放。第三，标准不同。失业保险金的计发标准是根据用人单位和本人缴纳失业保险费的年限和当地最低工资标准确定的。经济补偿金的计发标准是根据劳动者在本单位的工作年限和本人的工资标准确定的（工资标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资），包含了职工的劳动贡献因素。第四，发放形式和单位不同。经济补偿金由用人单位发放，一次性支付给劳动者本人；失业保险金由社会保险经办机构发放，自劳动者办理失业登记之日起按月支付。第五，功能和目的不同。计发失业保险金的目的，是对在劳动年龄以内有劳动能力，由于非本人原因失去工作的人员所给予的社会保障，失业保险具有保障失业人员在失业期间的基本生活和促进再就业的双重功能，是社会保险的一种具体形式。计发经济补偿金的目的，是由于用人单位解除劳动合同给劳动者的生活造成了一定的困难，而重新就业又需要一段时间。因此，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，给予相应的经济补偿，工作年限越长给予的经济补偿金越高，这也是对劳动者在工作期间所做工作的补偿。对失业保险金能否抵扣解除劳动合同时的经济补偿金的问题，实践中存有不同观点：第一种观点认为，经济补偿金本身便包含有对劳动合同解除后劳动者失业期间的帮扶与补助，与失业保险金存在重合，因此失业保险金可以抵扣经济补偿金。第二种观点认为，失业保险金与经济补偿金性质不同，依据不同，不能抵扣。笔者倾向于第二种观点。经济补偿金和失业保险金是不同性质的两种补偿费用，劳动者被解除劳动合同后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金，不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金。失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或减发失业保险金。经济补偿金是由劳动者所在的用人单位在劳动合同解除后根据劳动法规向劳动者支付的费用；与失业保险金的来源不同，其发放的条件、标准、功能等也都不同，它是根据劳动者在发放单位的工作年限来计算。失业保险金属于社会保险，是由失业保险经办机构在劳动者失业后按照《失业保险条例》发放的失业保险待遇，由社会统筹统管，具有社会性、统一性。可见，经济补偿金、失业保险金不能混同。根据原劳动部印发《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第43条规定，劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因为劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业保险金。因此，劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金，不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金。失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。5未婚先育的女职工能否享受产假和生育保险待遇？女职工特殊劳动保护的立法宗旨是以倾斜立法的方式保护弱者，协调劳动关系，追求实质性公平进而实现整体社会公正，其本质属性是以公权介入私法领域的方式保护劳动者合法权益。对于怀孕期间的女职工，《劳动法》第61条规定：&不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。&《女职工劳动保护特别规定》第6条第2款则规定：&对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内应安排一定的休息时间。&实践中，由于各种原因，女职工未婚先孕时有发生。对于未婚先育者能否享受产假和生育保险，存在争议：第一种观点认为，未婚先育违反国家生育政策，并非合法生育，也是人们应当反对的，所以不能享受产假和生育保险待遇。第二种观点认为，产假是针对女职工生产这一事实而言的，无论是否符合国家生育政策，均应当享有产假。不过，生育保险有法定条件，未婚先育并非合法生育，不能享受生育保险。笔者倾向于第二种观点。《妇女权益保障法》第26条明确规定：&任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。&可见，妇女生育期间的产假是法定的，不管其生育是否符合计划生育政策，员工提出休产假要求时企业都应当无条件地批准。国家规定98天产假，目的是为了能够保障产妇有足够的时间恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生育的事实，就应当享受98天的法定期限产假。但是，由于未婚先育违反了我国的计划生育政策，其是不能享受生育保险待遇的。生育保险是国家通过社会保险立法，对生育职工给予经济、物质等方面帮助的一项社会政策。其宗旨在于帮助生育女职工恢复劳动能力，从而体现国家和社会对妇女在这一特殊时期给予的支持和爱护。《人口与计划生育法》第18条中规定，&国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女&，第41条第1款中又规定&不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费&。而且在《人口与计划生育法》第24条第1款中明确规定：&国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。&上述规定说明生育保险的设立是为了保障计划生育政策的顺利贯彻，违反计划生育政策者是不能享受相关保险待遇的。我国生育保险要求享受对象必须是合法婚姻者，即必须符合法定结婚年龄、按婚姻法规定办理了合法手续，并符合国家计划生育政策等的公民，而未婚先育是违反《人口与计划生育法》的。
社会保险与福利待遇争议裁诉标准（二）
一、用人单位与患病员工解除合同应否给予医疗补助？
对于患病职工，劳动法采取了多方位的保护。除了医疗保险之外，还有关于医疗期的规定。此外，《劳动合同法》第42条还规定：&劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：&&（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；&&&当然，对于患病职工并非一律限制用人单位不能解除劳动合同，《劳动合同法》第40条规定：&有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；&&&
用人单位与患病职工解除劳动合同，患病职工应当享受哪些待遇，实践中存在不同认识，特别是用人单位是否应当给予医疗补助，争议颇大。 &
第一种观点认为，医疗期满后用人单位解除与患病职工的劳动关系的，只需支付相应的经济补偿金，无需再支付医疗补助。
第二种观点认为，医疗期满后用人单位解除与患病职工的劳动关系的，不仅应支付相应的经济补偿金，还需再支付医疗补助。
笔者倾向于第二种观点。
笔者认为，在全社会大力推进工伤保险、注重工伤保险待遇支付的同时，对患病职工特别是不能被鉴定为职业病职工的权益维护，确实有待加强。劳动者在合同期内生病，用人单位参加了医疗保险，享受医疗保险待遇外，劳动者还应享受以下几方面待遇：
一是医疗期待遇。劳动者在医疗期内，公司不能解除双方的劳动关系，必须延长劳动关系至医疗期满。《劳动法》第26条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内不得解除劳动合同，如医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，可以与其解除劳动合同。另外，原劳动部发布的《关于发布&企业职工患病或非因工负伤医疗期规定&的通知》第2条规定：&医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。&该通知第3条又规定，患病职工的医疗期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限计算，可给予3～24个月的医疗期时间。又据原劳动部发布的《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》第34条规定，除《劳动法》第25条规定的情形外，劳动者在医疗期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期满为止。《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
二是病假工资待遇。原劳动部发布的《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》第59条规定：&职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。&
三是医疗补助待遇。患病职工在解除劳动关系后，可以得到适当的医疗补助。原劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条规定：&劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。&
综上，用人单位与患病员工解除合同后，应当按照相关规定给予职工 &包括医疗补助在内的多种待遇。
二、养老保险待遇损失的标准如何掌握？
社会保险是一个数量化的概念，一般表现为一定货币数额的物质帮助。保险人必须按照法定计算规则，确定被保险人或受益人赢得的社会保险待遇的具体数额。在法定计算规则中，一般只就决定和制约保险待遇数额的各种相关因素和各因素与保险待遇数额的函数关系作出规定。对不同保险项目的保险待遇来说，其具体计算规则不尽相同。一般言之，据以计算社会保险待遇数额的相关因素主要有以下几项：
1．工资。据以计算社会保险待遇数额的工资主要有三种：(1)职工个人月工资。职工在职期间月工资在一定意义上可以反映出其向社会提供的实际劳动贡献，因而通常被作为计算各项保险待遇数额的基础。这里的月工资，就其包括的项目来说，一般是指基本工资和缴费工资（即据以缴纳保险费的工资）；或是职工本人在发生保险事故当时的月工资，或是职工本人在发生保险事故前一定时期内的月平均工资。(2)本单位月平均工资。这往往用作计算某项社会保险待遇（如丧葬费、抚恤金等）的基数。它是指职工所在单位在发生保险事故的上一年度或本年度的人均月工资。(3)社会月平均工资。它是指法定某个部门或机构依法确定和公布的本地区职工在一定期限内的月平均工资。为了保障保险待遇免受物价等因素影响，有的保险待遇项目有必要同社会月平均工资挂钩，形成保险待遇随着社会平均工资水平提高而增长的正常增长机制。例如，我国有关工伤保险法规中规定，当作为计算工伤保险待遇基数的伤残职工本人月工资低于社会月平均工资75%或高于社会月平均工资300%，应以社会月平均工资的75%和300%为基数。
2．工龄。工龄又称工作年限，在严格意义上是指劳动者从事法定社会职业以获取工资收入作为生活主要来源的年限。工龄在法律上有一般工龄、连续工龄、缴费工龄之分。一般工龄，又称总工龄，是指劳动者从事有工资收入的法定社会职业的全部年限。连续工龄，是指依法能够连续计算的工龄，包括本单位的工龄以及依法可连续计算的以前在其他单位的工龄。一般工龄中，既包括连续工龄，还包括非连续工龄；但对于没有非连续工龄的劳动者来说，其一般工龄即连续工龄。缴费工龄，是指由用人单位和职工本人已交保险费的工龄。在我国，缴费工龄制度开始于1986年，因而，对许多职工来说，其一般工龄、连续工龄中既包括缴费工龄，还包括未缴费工龄。以工龄作为计算保险待遇的一种因素，是对劳动者的资历和过去劳动总量的确认。可据以计算社会保险待遇数额的工龄，在&保险待遇数额一月工资额&百分率（或数个月）&的公式中，工龄不同会导致其中百分率（或数个月）的差别。
3．保险费。缴纳保险费是同享受保险待遇相对应的义务，因此，缴纳保险费的数额和年限对计算保险待遇数额所依照的月工资比例大小或月数多少有制约作用，即缴费数额、年限与保险待遇水平成正比。在这里，保险费数额是指已计入职工个人账户的用人单位和职工本人所缴纳的保险费总额；至于依法不应计入职工个人账户的保险费，则是以其缴费年限来制约保险待遇数额。
4．特殊贡献因素。为了鼓励职工多做贡献和给予有特殊贡献职工以适当补偿，国家把职工个人的特殊贡献作为职工享受特殊保险待遇的一个重要依据。一般规定有特殊贡献的保险待遇高于同等条件下一般职工的保险待遇标准，通常是按照据以计算保险待遇数额的月工资的比例和月数适当提高或增加。例如，荣获并保持省、部、军级以上劳动模范、先进生产（工作）者荣誉称号的职工，退休待遇、病假工资在不超过月工资的限度内可高于规定标准的5%～15%。在此，可作为提高劳动保险标准之一的特殊贡献究竟应当包括哪些，应当由有关法律法规明确规定。
5．经济社会政策。社会保险作为国民收入再分配的一种重要形式，受到国家经济、社会政策的调节、在我国，社会保险待遇的起点水平和计算标准，在不同地区、行业（部门）、职业、单位，职工的保险待遇水平的差别幅度，往往要依据国家的经济社会政策的变化而确定和调整。
《劳动争议解释（三）》第1条规定：&劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。&但是，如果劳动者以用人单位未能为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇为由提起诉讼，对于此种情形下劳动者的养老保险待遇损失如何确定，《劳动法》《劳动合同法》以及《社会保险法》等规范性文件均未作出规定，司法实践中争议较大。
第一种观点认为，可以用人单位欠缴的社会保险费为基础酌定一定数额的赔偿金。
第二种观点认为，应由劳动者进行举证，明确其具体损失数额。
第三种观点认为，可参照当地退休职工社会平均养老金标准，并结合当地区人口平均预期寿命标准，一次性予以酌定。
笔者倾向于第三种观点。
社会保险待遇的计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，且对于不同保险项目下的保险待遇计算规则不尽相同，因此，计算保险待遇必须具有相当的专业水平和能力，但这与法官的知识结构等显然不相称。因此，无论是让当事人举证证明，自身养老保险待遇损失的具体数额，还是让法官计算具体数额，都有些勉为其难，不切实际。是故，第三种观点具有一定的现实合理性，操作起来也较为简便可行。但是，结合当地区人口平均预期寿命标准计算难度较大，也容易造成地方差异过大，不大合理。对此可参照人身损害赔偿中的75周岁这一全国人口平均预期寿命标准，一次性予以酌定，起诉时已超过75周岁的，按5年计算。
三、退休人员因犯罪被判缓刑后，能否继续享受养老保险待遇？
退休指职工达到法定退休年龄后退出工作岗位，享受社会养老保险待遇的制度。劳动者退休后便结束劳动关系，转入社会保障体系。我国实行法定退休制度，始于20世纪50年代，时至今日，计划经济时代遗留的痕迹依然清晰可见。
原劳动和社会保障部办公厅日发布的《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》规定，退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。如果法院判无罪，被通缉或者羁押期间的基本养老金予以补发。
退休人员在家赋闲期间，因从事涉嫌犯罪的行为，能否继续享受养老保险待遇，对此问题，实践中的观点不一。
第一种观点认为，按照有关规定，退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。这说明，对于被判刑的退休人员，是无法继续享受养老保险待遇的。
第二种观点认为，按照有关规定，如果法院判无罪，被通缉或者羁押期间的基本养老金予以补发。因此，被判缓刑的退休人员，可以继续享受养老保险待遇。
笔者倾向于第二种观点。
原劳动和社会保障部办公厅日发布的《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》规定，退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。如果法院判无罪，被通缉或者羁押期间的基本养老金予以补发。根据该文件规定，在押期间停发基本养老金，仅仅是一种临时性措施，是否予以补发，完全取决于当事人本身是否构成犯罪以及是否受羁押。
被判缓刑仍可享受养老保险待遇。缓刑不是一种刑罚，而是对被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现所规定的一个考验期。而且，国家推行养老保险制度的目的是保障丧失劳动能力的职工的基本生活。为了不致影响被宣告有期徒刑缓刑的退休职工的生活，国家法律规定，退休职工在缓刑考验期内，没有被剥夺政治权利的，可以继续享受原退休待遇。因此，退休人员因犯罪被判缓刑后，可以继续享受养老保险待遇。
四、因违规被开除的失业人员，可否领取失业保险金？
失业保险金，是失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时性补偿，目的是为了保障失业人员失业期间的基本生活。失业保险金依法从失业保险基金中列支。
根据《社会保险法》第45条的规定，参加失业保险的城镇企业事业单位职工失业后要领取失业保险金，必须符合一定的条件：
一是按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年，这也是最主要的条件。按照规定参加失业保险，是指失业人员原来在城镇企业事业单位工作，并非新生劳动力，如不是刚毕业的学生。参加失业保险，必须按规定履行缴费义务，即按规定的缴费基数、费率和缴费时间缴纳失业保险费。
二是非因本人意愿中断就业。一般来讲，中断就业的原因分两种：(1)非自愿中断就业，即失业人员不愿意中断就业，但因本人无法控制的原因而被迫中断就业；(2)自愿中断就业，即失业人员因自愿离职而导致失业。自愿离职而失业的人员不能享受失业保险待遇。
三是已办理失业登记，并有求职要求。办理失业登记是失业人员领取失业保险金的必经程序，目的是为了掌握失业人员的基本情况，确认其资格。失业登记是失业人员进入申领失业保险待遇程序的重要标志。失业人员享受失业保险待遇，还须有求职要求，这是考虑到失业保险的一个重要功能是促进失业人员再就业。为实现这一目的，一方面需要加快经济发展，创造更多的就业岗位，同时，发展和完善就业服务事业，为失业人员实现再就业提供服务；另一方面也要求失业人员积极主动地利用各种就业机会和就业服务设施，不断提高自身素质，增加竞争就业的能力。
失业人员必须同时满足上述条件，才能申请领取失业保险金及其他待遇。对不符合条件的，失业保险经办机构应当拒绝其申请，并告知其拒绝的理由。
对于严重违反用人单位的规章制度而被单位除名的，是否可以领取失业保险金，实践中争议很大，主要有两种不同的观点。
第一种观点认为，由于劳动者是被单位开除或者除名，系出于自身原因导致失业，不符合法律规定的非自愿失业的条件，因此，不能享受失业保险待遇。
第二种观点认为，劳动者被用人单位除名的，实际上满足了《社会保险法》第45条第(2)项&非因本人意愿中断就业&，因此，劳动者应当享受失业保险待遇。
笔者倾向于第二种观点。
之所以会有以上两种截然不同的观点，关键是对&非自愿失业&的理解产生了分歧。《社会保险法》第45条第(2)项规定，&非因本人意愿中断就业的&，可享受失业保险待遇。但是，该条并没有详细规定判断非自愿失业的相关标准，因而在实践中产生了理解上的不同。
非自愿失业与自愿失业相对，一般是指有工作能力而不愿意工作的情况，通常不被视为是真正意义上的失业。原劳动和社会保障部日发布的《失业保险金申领发放办法》第4条对哪些情形属于&非因本人意愿中断就业&作了规定，主要包括：终止劳动合同的、被用人单位解除劳动合同的、被用人单位开除、除名和辞退的、用人单位违法或者违反劳动合同导致职工辞职的及法律、行政法规另有规定的。出现上述情形造成职工失业的，职工有权申领失业保险金。
因此，根据我国建立社会保障制度的精神和失业保险制度的功能，应当对非自愿失业以排除原则进行理解，即除非劳动者愿意，其他的失业都应该被视为非自愿失业。在有些地方，已有对该标准进行相应的解释，但在实践中对该标准的理解还是应当根据实际情况进行适度的把握。在现行法律制度中，对&非因本人意愿&作出对失业有利的理解，是符合立法精神的。故劳动者被单位除名的，其并没有自愿离职的表示，因此应当享受失业保险待遇。
五、用人单位能否与劳动者约定放弃基本医疗保险？
基本医疗保险是我国社会保险制度的一项重要组成部分，它是指国家通过立法确定的，在公民因为生病或者其他原因需要就医治疗时，由国家或者社会为其提供必需的医疗服务及相关物质帮助的一种社会保险制度。日起正式施行的《社会保险法》第三章专门规定了基本医疗保险制度的相关内容，其中包括参保范围和缴费、新型农村合作医疗、城镇居民基本医疗保险制度、待遇标准、缴费年限、基本医疗保险基金支付范围等。
另外，法律规定参加基本医疗保险的人群范围更为广泛了。依照《社会保险法》的规定，职工基本医疗保险制度覆盖所有用人单位，既包括机关事业单位，也包括各类公司企业；既包括城镇企业，也包括各类乡镇企业。同时，该法也规定了无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制失业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。因此，个体工商户及其他灵活就业人员可以凭自己的意愿，选择参加职工基本医疗保险，对此类人群，法律没有强制性的规定。
根据《社会保险法》第23条的规定，职工基本医疗保险费应当由用人单位和职工共同缴纳。因此，每位劳动者的基本医疗保险费应当由用人单位和其本人分担。实践中，对于如何分担这一问题，则是由各个地方通过立法或者出台相关政策进行细化、确定，并不是在全国范围内对于这一分担比例实施&一刀切&的原则。按照国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》的规定，用人单位缴费率应控制在职工工资总额的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2%。随着经济的发展，用人单位和职工缴费率可以作相应调整。该规定中的缴费比例只是对于用人单位和劳动者缴纳基本医疗保险费的原则性规定，并不是具体确定个人缴费比例的法律规定。
用人单位能否与劳动者约定放弃基本医疗保险，由用人单位给予劳动者一定物质补偿，实践中存在不同观点。
第一种观点认为，双方的约定只要是意思表示真实，说明劳动者自愿放弃医疗保险的权利，并且用人单位给予了劳动者一定的物质补偿的，可以认定该约定有效。
第二种观点认为，双方的这一约定无效，即使用人单位给予劳动者一定物质补偿的，也不能改变这一约定违反法律的强制性规定的现实。
笔者倾向于第二种观点。
基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度。通过用人单位和个人缴费，建立医疗保险基金，因参保人员患病就诊而发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或者减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。
《劳动合同法》第26条第1款第(2)项明文规定，用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的，该劳动合同无效。《社会保险法》第23条规定，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。因此，职工基本医疗保险体现了国家意志，具有法定性和强制性。违反这一规定的，该约定无效。
基本医疗保险是一种具有强制力的法定社会保障，是法律规定的用人单位必须履行的法定义务，既符合社会公共利益，又能保护劳动者的合法权益。因此，对于基本医疗保险，无论是用人单位，还是劳动者，都必须遵守，任何单位和个人都不得通过协商的方式不予缴纳基本医疗保险费，即使经过双方协商、同意、签字、盖章，在形式上符合合同的基本要件，但是就实质而言，也不能达到双方预期的法律效果。任何单位试图通过任何方式改变或者变相改变都是不可以的，而不管这种改变是强迫的还是自愿的。
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