加多宝涉虚假宣传 案件追踪最新进展_消费生活_互联网金融_全景网
加多宝涉虚假宣传 案件追踪最新进展
&&& 王老吉起诉加多宝“七连冠”广告语虚假宣传案迎来最新进展。昨日记者获悉，北京高级人民法院日前对此案做出了“驳回加多宝上诉，维持原判”的终审判决。
　　昨日白云山发公告披露了官司进展。王老吉表示，此案为2012年广药集团胜诉王老吉商标仲裁案后，王老吉和加多宝系列纠纷案迎来的终审判决，败诉方加多宝将为“七连冠”广告语付出300万元赔偿。据悉，包括改名案、怕上火案、红罐装潢案等，王老吉与加多宝有多个官司正在审理，王老吉共向加多宝索赔近50亿元。
　　针对“七连冠”广告语案终审判决，昨日加多宝方面则回应称，根据国家权威机构的报告显示，在罐装饮料市场，加多宝生产的罐装凉茶自2007年至2013年，每年市场销售份额稳居罐装饮料销量第一名，报告数据客观真实。
　　加多宝回复还特别提到金罐战略，表示正在“进行战略升级推出金罐，全面开启国际化战略布局”。
然而，鸿道集团对仲裁决定不以为意，并以广药推出曾经独家授权给自己的红罐王老吉而将广药集团告上法庭，要求撤销仲裁委的仲裁决定。当年，北京一中院作出判决，驳回鸿道集团请求，维持裁决。
　　知名品牌与市场战略咨询机构Millward Brown Vermeer高级战略总监张承良对《中国经济周刊》记者表示，加多宝对于品牌的运作能力非常强，它运作下的“王老吉”品牌开创了凉茶这个细分领域，并且带动了“和其正”等品牌，是一个非常成功的营销案例。
　　“从2012年开始，加多宝开始了‘暴力营销’，营销变得非常有针对性，而且很有力度。因为加多宝的压力比广药大很多，广药收回王老吉之后，即使营销团队尚未成熟，不过是销售量下降的事情，但对于加多宝来说，就是生死存亡的事情。因为加多宝每年都要和线下渠道商签合同，如果在品牌被收回到新渠道销售合同签订之内没有把新品牌打出去，它将丧失它的渠道优势。”张承良对《中国经济周刊》记者分析。
　　王老吉巨额索赔，加多宝两年白干?
　　一边是加多宝在媒体上海量宣传自己就是正宗王老吉，一边是广药王老吉不断试图证明自己是真的、对方是假的。
　　加多宝利用诉讼程序需要的时间完成了新品牌的宣传推广，王老吉大为光火。于是在2014年5月，广药王老吉起诉加多宝，称在2010年5月至2012年5月期间加多宝公司销售王老吉品牌的凉茶侵犯己方权益，索赔10亿元。然而，法庭尚未宣判，2015年3月，广药王老吉更改申请的赔偿数额，广药王老吉更改后的赔偿数额是29.3亿元，正是加多宝这一时期的净利润总和。
　　而此前，公开资料显示，法院共对广药王老吉与加多宝的7起案件进行宣判，案件涉及商标、装潢、广告语等多项行为，广药王老吉均胜诉，加多宝均被判构成不正当竞争，累计需支付赔偿金近1.7亿元。加上近日王老吉宣布索赔的15亿，王老吉对加多宝的索赔已经达到46亿。
　　商标代理机构权大师创始人孟潭向《中国经济周刊》记者表示：“实际上加多宝和广药两方对于法律上谁是谁非都是明白的，而案件的有趣之处在于，加多宝明知要输官司却还总是上诉，最终判决结果下来它也认赔;而广药王老吉也用通过不断的、高调的诉讼告诉消费者自己和加多宝不一样。”
　　回到广药王老吉2015年3月将索赔金额由10亿改成29.3亿的事件来看，可能广药要拿回的不仅是加多宝两年的收入，更是加多宝在那两年占用的“王老吉”品牌。
　　谁赢?法院不能替消费者做选择
　　王老吉、加多宝从2010年开始产生法律纠纷，至今5年，案件涉及金额也逐年攀升，双方似乎越斗越酣。北京市盈科律师事务所高级合伙人律师赵成伟接受采访时表示，王老吉和加多宝之战应该是国内迄今为止规模最大最激烈最热闹的品牌之争，通过该系列诉讼让受众都知悉和熟识了这两大品牌，可谓诉讼双方都是高手中的高手，这也给国内企业就企业品牌维权和拓展上了极为生动的一课。
　　加多宝靠“对不起，卖凉茶可以打官司不行”的系列广告赚足了同情，广药王老吉凭借保护国有资产不流失站到了道德制高点。一轮接一轮的诉讼下来，加多宝有了新品牌，广药王老吉有了新渠道，双方又可以说是互不相让。广药和加多宝的诉讼之路会多久呢?
　　王老吉与加多宝两大凉茶企业之间的一系列纠纷案迎来首个终审判决。而双方多个案件在一审判决之后，也陆续进入二审环节，凉茶巨头的系列官司正进入“终审时间”。
　　7月27日下午，广州王老吉大健康有限公司召开媒体沟通会，宣布日前已收到北京市高级人民法院判决书，就有关王老吉诉加多宝“七连冠”等广告语虚假宣传案驳回加多宝方面上诉，终审维持原判，判决加多宝停止侵权行为并赔偿王老吉300万元。
　　当日，广药集团旗下的上市公司白云山也发布公告，披露了有关王老吉系列官司的最新进展。而对于终审判决结果，加多宝中国饮料公司方面则公开表示不服，并称将会按照法律程序申请再审。
　　据悉，包括“改名”案、“怕上火”案、“红罐装潢”案等，王老吉与加多宝有多个官司正在审理中，王老吉共向加多宝索赔近50亿元。
　　两大巨头官司已打三年
　　据了解，2014年6月，广药集团和王老吉大健康有限公司共同将加多宝（中国）饮料有限公司和广东加多宝公司告上法庭。
　　王老吉方面诉称，自日开始，两被告陆续在其官方网站和多家媒体及北京各大超市等，宣传“国家权威机构发布：加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”等。而两被告于2012年5月后才推出加多宝凉茶，之前生产的均为王老吉凉茶。
　　2014年12月，王老吉诉加多宝“连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”等6句广告宣传语案一审判决。北京市第三人民法院判定加多宝构成虚假宣传，判决加多宝立即停止使用涉案广告语，停止侵权行为，并赔偿两原告经济损失及合理开支共计300万元。
　　此后，加多宝方面表示不服一审判决，并提出上诉，获北京市高级人民法院受理。
　　在该案件一审中，北京三中院认为，“加多宝”品牌自2012年才开始被独立投入使用，其品牌历史尚未有7年之久，2008年至2012年中国行业企业信息发布中心的中国罐装饮料市场销售额第一名颁给的是“王老吉凉茶”，加多宝进行上述宣传故意混淆和误导消费者，让消费者误认为加多宝凉茶就是王老吉凉茶，构成了虚假宣传。
　　7月23日的终审判决中，北京高院最终判决，原审判决认定事实清楚，驳回加多宝的上诉，维持原判。
　　这也是王老吉和加多宝一系列纠纷案件中第一个终审判决。王老吉与加多宝官司打了三年，目前系列案件已经陆续进入终审判决时间。除了广告语系列案件进入二审之外，红罐装潢案二审也已在今年6月开庭。
　　王老吉：已胜诉10起案件
　　王老吉方面透露，目前包括“改名”案、“怕上火”案、“红罐装潢”案等，王老吉与加多宝有多个官司正在审理中，王老吉共向加多宝索赔近50亿元。此前已开庭的案件加多宝方面均败诉，王老吉方面已经胜诉10起案件。
　　王老吉大健康公司相关负责人称，就在3月份，加多宝一贯沿用的数据机构中国行业企业信息发布中心被央视《经济半小时》曝光为“三无”机构，并涉嫌数据造假，这也从另外一个侧面佐证了加多宝引用数据的不可靠和虚假宣传。
　　王老吉方面表示，2012年，王老吉依法收回红罐和红瓶生产经营权，并成立广州王老吉大健康产业有限公司生产经营。加多宝则推出自有品牌，但其陆续通过“改名”、“七连冠”和“10罐7罐”等虚假广告语、包装侵权、商标侵权等手段试图侵吞王老吉品牌资产，使“王老吉”的品牌商誉损失重大。
　　“为了保护王老吉品牌资产，制止加多宝误导和欺骗消费者，王老吉对加多宝侵权行为陆续提起诉讼，目前已开庭审理的案件有10起，王老吉均胜诉。”王老吉代理律师唐耀君表示，随着加多宝方面的侵权行为接连被判赔，可以看出法律对侵权行为的打击力度在逐步加强。目前王老吉起诉加多宝的系列案件索赔总额已经接近50亿元。
　　对此，王老吉律师表示，加多宝如果不按法院判决执行，王老吉方可向法院申请强制执行。此前也早有先例。2012年，王老吉商标仲裁案加多宝败诉后，加多宝并未按法院判决赔偿广药集团。2014年底加多宝拖欠王老吉商标仲裁费被法院强制执行。
　　加多宝：按法律程序申请再审
　　“如果说加多宝不是‘中国饮料第一罐’，那么还有谁是呢？”对于北京高院的二审判决结果，加多宝方面称“深表遗憾”，并表示将按照法律程序申请再审。
　　加多宝方面表示，根据中国行业企业信息发布中心发布的报告显示，在罐装饮料市场，加多宝生产的罐装凉茶自2007年至2013年，每年市场销售份额稳居罐装饮料销量第一名，报告数据客观真实，法院对此数据的真实性予以认同和支持。
　　在加多宝方面看来，“加多宝”自1998年成为企业的字号起，就已经开始了品牌历史，至2013年“加多宝”品牌历史早已远超七年，而法院认为“加多宝”品牌不具有七年的历史，显然与事实不符。
　　加多宝方面还表示，已战略升级推出金罐，全面开启国际化战略布局。
　　对于业内认为加多宝是迫于红罐官司的压力而进行的“换装”，加多宝集团品牌管理部副总经理王月贵此前在接受南方日报记者专访时予以了否认。
　　王月贵称，加多宝推出金罐凉茶和官司没有关系，完全是应对市场变化的“主动为之”，而非被动“换装”。“加多宝红罐凉茶的市场地位已经很稳固，在此背景下，加多宝才推出金罐凉茶，这是在之前红罐凉茶的基础上进行的一次产品升级。”（综合《南 方 网》及《广 州 日 报》）
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P2P虚假宣传遭监管处罚
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上海工商局近日对9起典型的虚假违法广告案例进行了曝光，P2P成为重灾区，其中3起与P2P有关。根据上海工商局发布的信息。。。
在竞争异常激烈的互联网金融领域，众多P2P平台的推广宣传都要靠噱头、有创意的广告。为提高平台知名度，抱监管层大腿、自称与银行合作的做法也屡见不鲜。上海工商局近日对9起典型的虚假违法广告案例进行了曝光，P2P成为重灾区，其中3起与P2P有关。
根据上海工商局发布的信息，这3家与P2P有关的企业分别为上海虹亿金融信息服务有限公司、上海雁鸿翔金融、上海右择股权投资基金管理有限公司，分别被依法处罚款19.5万元、18万元和4万元。
其中，上海虹亿金融信息服务有限公司利用其企业网站和经营场所，虚构“年放贷额超3亿元、年金融信息服务总量达5亿元、建立了350人的专业团队、成功控股内蒙白云岩矿（镁矿）有限公司、与上海浦东发展银行等众多银行机构签约了长期合作关系”等宣传内容。但经查实，该公司被查时成立仅8个月，期间金融信息服务总量和放贷额总计不足千万元，在职和办过聘用合同的工作人员仅15人，所谓“内蒙白云岩矿（镁矿）有限公司”的企业纯属虚构，与上海浦东发展银行等无合作关系。
上海雁鸿翔金融以“P2B”形式为某房地产项目吸引个人投资，所谓的项目“可以申请获得上海市市级财政划拨的旧改专项资金”也与事实不符。另外，上海右择股权投资基金管理有限公司宣传其获得“上海市发改委”、“上海市金融办”等几个部门的审批，并有“10年个人住宅领域的投融资服务经验”的内容也完全不属实。对此，上海市工商局称，有些企业为了抢占市场，夸大宣传，以此骗取投资人的信任，属于典型误导性质的广告。
事实上，伴随着互联网金融的快速兴起和行业竞争加剧，P2P平台等机构通过抱大腿、拉关系、夸大事实、虚假宣传等方式来为自己脸上贴金的行为屡见不鲜。此前，P2P平台赢多多就声称办公地点设在银监会，引来银监会紧急辟谣。银谷财富向国家工商总局申请银谷银行的名称获得核准之后，就以银谷银行的名义进行宣传，也招来北京市银监局的风险提示。
这样的夸大宣传、虚假宣传对平台来说违规成本极低，但对投资人和市场的发展却无益。壹文财富董事长李宾认为，互联网金融的本质是金融，而金融的关键在于信用。当前整个P2P行业处于阵痛期，人心浮躁，亟须各同行协力修复行业信誉。在当前行业恶性事件频发的关口，变本加厉的烧钱营销反而会得不偿失，增加平台的运营压力。急功近利的夸大宣传和营销，已经严重透支了投资人对于本行业的信任和信心。
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——兼谈对《反法》第二条、第三条第二款、第九条的理解与适用
& & & [ 案例
中国银行股份有限公司尚志支行（以下简称当事人）为推销一种称之为“汇聚宝”的个人外汇理财产品，制作了产品宣传单。从该宣传单的内容上看，给人们这样一种理解：一是选择“汇聚宝”产品能够使您的外汇资产保值升值。二是本金安全无忧，不会有任何损失风险。三是收益回报丰厚，天天都会有比银行存款利息高的收益。从而，得出这样一种结论：外汇存款不如投资“汇聚宝”。下面是该宣传单的全部内容：
& & 中国银行系列理财产品之汇聚宝
&所谓“你不理财，财不理你”，在现行外汇投资渠道单一，外汇存款利率低位徘徊的环境下，中国银行为您提供一个既安全又能实现您外汇资产保值升值的投资理财工具——“汇聚宝”外汇理财系列产品。
“汇聚宝”系列产品投资币种多样，主要有美元、港元、澳大利亚元、欧元等。它具有理财门槛低、资深专家理财、本金安全无忧、收益回报丰厚等特点。
&如果您把握不住汇市、股市（Ｂ股）的涨跌起伏，如果您不想让您的外汇存款始终吃到很少的利息。那么，请选择中国银行每月定期推出的“汇聚宝”产品。
&中国银行0408期“汇聚宝”产品将于８月１２日—８月２３日热销。
业务垂询电话：98
这份产品宣传单，摆放在当事人营业柜台上，供客户使用。从合同的角度上看，它是典型的要约邀请。
当事人业务经办人员在办理该项业务时，除向客户讲解产品特点外，还向客户提供了“汇聚宝”相关产品介绍（业内人士称之为产品细节），该细节其样式和内容由中国银行总行制定，在全系统内使用。
&下面这就是当事人对外宣传的“汇聚宝”0409Ｂ“美元日进斗金”的产品细节：
& & 汇聚宝0409B（“美元日进斗金”）
& & 甲方：客户
& & 乙方：中国银行
& & 起始日：日
到期日：日（受提前终止条款决定）
& & 本金：美元
& & 投资收益率（年率）：第二年至第四年：4.30%
& & &●
第一年：4.30%
& & &●
第二年至第四年：4.30% * n/N
& 其中：n为收益期内6个月美元LIBOR处于观察区间内的实际天数
& N为每个收益期的实际天数
& & &●
6个月美元LIBOR观察区间：
& &◆ 第一、二个收益期：固定收益，无区间限制
& &◆
第三个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤4.00%
& &◆
第四个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤4.50%
& &◆
第五个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤5.00%
& &◆
第六个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤5.50%
& &◆
第七个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤6.00%&
& ◆ 第八个收益期: 0.00%≤6个月美元LIBOR≤6.50%
& & &●
6个月美元LIBOR的决定方式：在收益期内，每天为一个观察日。每个观察日之前两个伦敦工作日确定的6个月美元LIBOR（以伦敦时间上午11点Telerate3750版面公布的相应利率为准）将作为该日判断LIBOR是否落入观察区间的基准利率。如遇英国假日，之前最近一个观察日的观察结果将适用。
&收益计算基础：A/360
&收益支付方式：
& &● 每半年为一个收益期；
& &●
每年3月和9月24日支付收益，第一个收益支付日为日。
&提前终止条款：
乙方在每个收益支付日（不含到期日）均有权力决定是否终止该理财协议，并提前两个工作日通知甲方。如果乙方决定终止此笔协议，乙方将在相应收益支付日将本金和应得投资收益一并支付给甲方，双方在此协议下的权利和义务随即终止。
&银行工作日：伦敦、纽约
&工作日调整惯例：收益支付日（含到期日）如遇美国银行假日，自动向后顺延至最近的银行工作日。
在该宣传单的诱惑和营销人员宣传讲解下，市民刘某（以下简称举报人）于日与当事人订立了《汇聚宝业务委托协议书》，履行期限为四年，自日起至日止。2006年6月，举报人以当事人不履行合同承诺，没有按期向其支付第三个收益其的“汇聚宝”产品投资收益，在“汇聚宝”产品的宣传上存在误导、欺诈行为，逐向该当事人所在地工商行政管理部门举报申诉，要求予以解决，工商行政管理部门经济检查检查大队对此予以立案调查。
经调查证实，当事人经营的“汇聚宝”产品，其投资收益和安全性能并非宣传单所述，即“能够使投资人的外汇保值升值、本金安全无忧、收益回报丰厚、会得到比银行存款利息更高的收益”，事实上，投资该产品有很大的风险性。举报人选择的“汇聚宝”产品是“0409B”，名称为美元日进斗金。下面是日，中国银行总行在其网站上的产品介绍中的一段文字：“汇聚宝”业务指中国银行（以下简称“银行”）根据客户的委托和授权，在向客户充分揭示风险的基础上，按期征集客户的外币资金，运用银行丰富的外汇理财工具对客户资金进行运作和管理，在客户承担一定风险的前提下以期获取较高投资收益的综合理财产品。
举报人选择的0409Ｂ“美元日进斗金”，是一种非固定性收益的外汇理财产品，它以每6个月为一个投资收益期，共设八个收益期。第一、二个收益期为4.30%的固定收益。从第三个收益期开始，确定以美元LIBOR利率为挂钩要素。在收益期内，每天为一个观察日，客户获得的实际收益，以挂钩要素落入观察区间的实际天数计算，落入观察区间的实际天数越多，客户的实际收益就越高。理论上客户的实际收益在零至最高收益之间。
当事人在制作“汇聚宝”产品的宣传单时，故意隐瞒了投资风险，通篇没有对风险进行揭示，而对投资收益却使用了肯定、歧义性语言，夸大其词，误导相关公众由此产生错误理解。举报人于日与其订立了《中国银行“汇聚宝”业务委托协议书》，日、日如期得到约定的第一、二个收益期投资收益，从日即第三个收益期开始，没有得到分文收益。在此期间，举报人因美元贬值损失3.53万元，收益损失3.01万元，募集期内应得利息损失74.59元，损失合计6.557万元。在本案的调查、听证过程中，当事人没能提供向客户揭示风险的充分证据，而当事人提交的“销售情况说明”和银监机构监管提示书，则充分证明了当事人没有向客户详细揭示风险。因此，工商行政管理部门认定当事人违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第九条关于“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”规定，构成了不正当竞争，故依据《反法》第二十四条规定，责令当事人立即停止任何方式的虚假宣传活动，并处以20万元罚款。
举报人已就该当事人采用上述虚假宣传的不正当竞争行为所产生的民事纠纷，诉至尚志市人民法院。此案民事纠纷部分，经哈尔滨市中级人民法院终审确认：当事人违反诚实信用原则，没有善尽风险提示义务，隐瞒了“汇聚宝”0409Ｂ产品存在零收益的真实情况，已构成欺诈。（黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书〔2009〕哈民四终字第76号）
本案当事人对工商行政管理部门处罚不服，向上级工商行政管理部门申请复议。复议机关经过审查并启动听证程序认为，作出行政处罚决定的工商行政管理部门，对本案的调查事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确，处罚得当，最终维持了原处罚决定。
本案在处理过程中，针对当事人的行为是否构成虚假宣传，工商行政管理部门对金融机构的虚假宣传不正当竞争行为有没有管辖权，以及对该行为处以20万元罚款是否显失公平等问题，存在着争议的两种观点：
一种认为，当事人的虚假宣传违法行为，虽构成了不正当竞争，但它属于《反法》第三条第二款规定的例外情形，应当由银行业监督管理机构依据《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国银行业监督管理法》查处，工商行政管理部门对此无管辖权。即使工商行政管理部门有管辖权，就本案来讲，对当事人处以20万元罚款，有失显失公平。
另一种观点则认为，工商行政管理机关查处不正当竞争行为是《反法》赋予工商行政管理部门的法定职责，在现行其他法律、行政法规没有关于银行业金融机构虚假宣传如何制裁规定的前提下，银行业金融机构实施的虚假宣传不正当竞争行为，应当由工商行政管理部门依据《反法》查处。对虚假宣传违法行为处以20万元罚款，属于行政机关自由裁量权范畴，并无不当。
笔者通过以上案例，认真学习和研究了相关法规，觉得该案争议的几点焦点问题值得商榷，本文拟不揣浅陋，阐述个人意见，以更准确、更具体地发挥监管职能作用，维护公平竞争秩序。
&一、当事人在产品宣传单上使用误导和歧义语言，构成虚假宣传违法行为。
本案中，工商行政管理部门通过调查取证，最终作出行政处罚决定当中的认定，是当事人在经营“汇聚宝”业务过程中存在虚假宣传行为。什么是虚假宣传呢？所谓虚假，是由两个客观方面构成，一种情况是隐瞒事实，即对所宣传的内容隐瞒了客观存在的事实情况，因而造成虚假。而另一种情况就是弄虚作假。就本案来看，当事人制作的“汇聚宝”产品宣传单，就其文字表述上，不但没有揭示这种理财产品风险字样，隐瞒了“汇聚宝”产品零收益风险的客观存在，而且还使用“‘汇聚宝’系列产品能使您的外汇资产保值升值”、“本金安全无忧”、“收益回报丰厚”、“如果您不想让您的外汇存款始终吃到很少的利息，请您选择‘汇聚宝’产品”等肯定、歧义性语言，夸大“汇聚宝”产品投资收益。
作为一名普通百姓，他对投资理财可能不懂技术上的问题，但无论他选择何种投资渠道，采取何种投资方式，至少要想到两个方面的问题：一是要了解该项投资的预期利益有多大，二是要知道投资风险系数。这是一个最起码的浅显意识。那么，作为当事人，本身又是一个具有独占地位、专营金融产品的服务型公用企业，当他向社会不特定公众推出一种理财业务时候，就应当从投资人（或是委托人）的角度去考虑问题，起码应当告诉投资人，投资该产品可能获得收益有多大、投资风险能造成多大的损失，供客户去选择，这是最基本的要求。然而，当事人在“汇聚宝”宣传单上，通篇没有“风险”二字，难道当事人没有揭示风险，就不存在的风险可能吗？理论上的推定和举报人在听证程序中陈述由此遭受到的经济损失结果，都说明了这种风险不但存在，且收益不仅会出现零，甚至连本金都会贬值。这种客观事实的存在，印证了当事人在这项业务宣传过程中，隐瞒了投资风险，因而形成一种主观上的误导，给相对人对“汇聚宝”产品在概念上的理解是只赚不赔。
&应当进一步指出的是，本案涉及的法律关系是行政法律关系，并不是民事法律关系，从工商行政管理部门认定当事人虚假宣传行为这一角度上看，工商行政管理部门仅仅是对当事人宣传行为认定为违法并加以处罚。什么叫宣传行为？依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）规定，所谓宣传，就是经营者对商品或服务，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等所作出相应的说明。因此，当事人编印的宣传单就是典型的宣传方式。然而，当事人却没有在这个宣传单上对“汇聚宝”产品进行风险揭示，通篇未提到“风险”二字，隐瞒了风险客观存在的可能性，由此导致第三人遭受数万元经济损失，当事人的行为已构成了虚假宣传的违法行为。
&当事人在本案的调查和听证程序中辩称，“我们是通过合同、申请表、证实书等等一系列构成了一个完整的体系来揭示风险的，而工商行政管理部门只是单独的以宣传单来认定，不合适”。笔者则不这么看，在《反法》第九条所规定的内容中，它的违法构成是根据违法构成要素设定的，这里有主观的故意问题，有侵犯的客体问题，也有宣传行为的客观方面问题。那么，在这起案件的构成中，当事人作为违法主体，是一个具有独占地位的、专营金融业务的特殊公用企业，它不同于一般的主体关系。作为金融理财行家、里手，在经营理财业务过程中，不向一般公众揭示投资风险，这充分说明其具有主观上的恶意。在客观方面，符合《反法》第九条所规定的这种宣传方式（隐瞒客观事实）即构成虚假宣传行为。因此，在这起案件中，无论是当事人制作的宣传单，还是中国银行总行制定的产品细节，都没有真正揭示“汇聚宝”的投资风险。工商行政管理部门对该行为的认定是行政法律关系，不是民事法律关系。同时，这一点也符合当事人提出的一个观点：即“这个行为的本身，实际就是宣传行为而不是合同行为”。就该宣传单来说，是要约也好，邀请也罢，或是要约引诱，它都属于是合同的前合同行为。作为一个合同的整体关系来讲，并不是工商行政管理部门认定当事人违反《反法》第九条规定的构成条件和客观方面。因此，后续发生的申请表、业务证实书并不是工商行政管理部门认定是否虚假的构成条件。
&通过对当事人实施虚假宣传所有证据进行系统分析可以看出，当事人在委托协议书中的揭示风险条款都是不可抗力的，即使你不作为格式条款来约定，合同法也有强制性规定。但当事人为什么没有对投资“汇聚宝”产品的风险，以通俗易懂的语言文字来说明呢？当事人作为金融理财经营者，对整个合同关系中的免责条款却十分“看重”，处处提及免责，处处强调客户“已充分理解”、“愿意承担”产品风险，为什么不在宣传单上列明呢?宣传单上怎么没有可能出现收益为零的表述呢？所有这些，充分证实了当事人在主观上的恶意，是故意设定的行为。当事人处处强调自己免责事由，却不给客户提示风险的存在，这是不符合逻辑的。当事人利用一个计算公式，以英语字母来代替变量，来计算收益，其本机构员工都不得能运用该公式计算出风险的大小，更何况普通老百姓依普通认知能力又去如何对此理解呢？按照当事人产品细节所列的内容，怎么让老百姓去领会投资“汇聚宝”有什么样的风险及风险程度呢？所以，笔者认为，作为当事人，无论是当事人在这起行政处罚案件中，还是今后营销业务管理中，对自己所经营的产品，要正确、全面、客观地宣传，让相关公众更明白、更清楚地知晓你们经营的产品特点，特别是风险程度、收益等相关知识。
&二、工商行政管理部门对当事人的虚假宣传行为具有法定的管辖权。
&（一）正确理解与准确把握不正当竞争行为定义，是工商行政管理部门认定当事人虚假宣传行为是否受《反法》调整的关键。在这个问题上，认为工商行政管理部门无管辖权的观点，其理由是当事人的这种行为没有损害其他经营者权益，其行为不受该《反法》调整。笔者认为，《反法》的第二条表述的是概念。根据形式逻辑关系，概念即包括内涵，也包括外延。《反法》仅仅从内涵概括性地解释了什么是不正当竞争行为，但在具体理解、实施、界定方面，是需要根据外延进行界定。不正当竞争行为的外延是什么呢？也就是说法律列举的，或是概括性列举的哪些行为是不正当竞争行为。《反法》第九条明确规定了该行为的客观方面，它属于不正当竞争行为。
值得一提的是，《反法》第二条中的“经营者”，是泛指与实施不正当竞争行为人有直接竞争关系的经营者，并非是指本案中的举报人。当事人正是通过虚假宣传的不正当竞争行为误导了举报人，使举报人错误地选择了投资“汇聚宝”，当事人通过不正当手段获得了这次交易机会，从而，在客观上损害了其他经营者的公平竞争，使其他经营者丧失了公平竞争获得交易机会的可能，其合法权益当然受到损害。
&（二）关于对《反法》第三条第二款这一特别规定的理解。在对《反法》的理解和实施上，当事人也好，工商行政管理部门也好，无非是一种学理上的理解和运用。笔者认为，关于银行业金融机构虚假宣传不正当竞争违法行为的管辖权是清晰的，原本就归工商行政管理部门管辖，无可非议。其理由有以下几点：一是当前除《反法》以外，其他法律、行政法规并没有禁止虚假宣传方面的特别规定。二是当事人用以《银监法》来抗辩工商行政管理部门管辖权据是错误的。《商业银行法》和《银监法》所授予银监机构依法予以处罚的不正当竞争行为，都不包括虚假宣传，在这两部法律中，根本没有虚假宣传违法行为的假设与制裁。三是《银监法》对银监机构的授权范围只是“制定并发布对金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则”。由此可以看出，这一规定仅仅是规章和规则。“规章”的含义极易理解，那就是部门在遵循《立法法》前提下，以“令”的方式颁布实施的规范性文件。“规则”的范围也很清晰，前提必须业务操作的具体方式、方法和规则。《贷款规则》、《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《银行开展小企业贷款业务指导意见》等等。四是当事人提出银监会办公厅对商业银行不正当竞争管辖权有明文批复。但笔者认为，该批复并没有排除工商行政管理部门的管辖，而且，这一批复仅仅是一个规范性文件，更不适格于规章。在本案中，就更谈不到什么法律效力了。因此，笔者认为，当事人用《银监法》的规定，乃至银监会的批复来对抗工商行政管理部门管辖，可谓“风马牛不相及”。
&（三）准确理解和把握行业管理属性与工商行政管理的关系。当前，在执法机构内部，存在这样一种倾向，即有行业管理法规，工商行政管理部门就不应介入该行业监管，笔者认为，这是执法观念上的一个误区。从我国立法现状看，在行政法律关系中，涉及法律、职能交叉的情形非常多。我们国家行政管理体系中，如保险、建设、交通、电信、商务，乃至教科文卫等各个领域都有其行业行政主管部门，都有其行业法规。笔者的观点是，只要行业法规没有假设违法行为、处罚种类和处罚幅度，该行为又为其他工商行政管理法规所禁止，工商行政管理机关就可以依据该法规实施监督管理。
&（四）关于对《反法》以外的其他法律、行政法规特别规定的理解、认识与适用。《反法》第三条第二款是对本法的一个弹性规定，笔者对《反法》第三条第二款的理解是，其他法律、行政法规这一特别规定，必须是完整的法律规范。在我国的立法中，这种概念性的规定屡见不鲜。任何法律规范都有它完整的逻辑结构，即：假定、处理和制裁。现行的《银监法》即没有禁止虚假宣传行为的假定，又没有处理，更没有制裁的规定，银监机构能仅仅依据《银监法》中的“银行业监督管理应当保护银行业公平竞争”和“查处有关金融违法行为”等几句话，是不能对金融机构虚假宣传违法行为进行查处的。
&法律在调整社会关系上不能存在空白，这是法学上的一个基本原则。目前，除《反不正当竞争法》外，现行的银行业监管法规没有就金融机构“吸收存款、发放贷款”以外“中间业务”采取虚假宣传或其他不正当竞争手段设定法律责任和制裁措施。因此，金融监管机构对此无法实施确实有效的行政监管，如排除工商行政管理部门依据《反法》行使监督检查权，那么，银行业金融机构所实施的虚假宣传违法行为就会因失去行政监管为而更加猖獗，公平的竞争秩序就会因此混乱，银行业金融机构岂不成为法律不能调整的空白领域了吗？回答是否定的，这种观点有悖于国家法律的基本原则，应当予以纠正。
&（五）最高人民法院行政审判庭关于保监会在保险领域执法主体的答复，不能成为排除工商行政管理部门对银行业金融机构实施监管的依据。最高人民法院的答复，仅仅说明保监会有权对保险企业不正当竞争行为有管辖权，是保险法的执法主体，并没有排除工商行政管理部门依据《反法》对保险企业就保险法规规定以外的其他不正当竞争行为进行查处。保险法规所列举的不正当竞争行为，由保监会负责查处，而没有列出的其他不正当竞争行为，则当然由工商行政管理部门管辖，这是无可置疑的。
&综上所述，银行业金融机构在开展“中间业务”过程中所实施的不正当竞争违法行为，应由工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》行使监督检查权。这是不以少数人或司法机关个人意志为转移的法律规定。
&三、对当事人的处罚不存在畸轻畸重和显失公平问题。
&有观点认为，工商行政管理部门对“仅印一期宣传单，且数量很小，宣传范围也很小，按最高额处罚显失公平”。笔者觉得这种说法没有法律依据和道理。对当事人处以20万元罚款，是法律授予行政机关的自由裁量权。在行政处罚案件中，应当接受上级机关或司法审查的是具体行政行为的合法性，至于适当性、合理性，非显失公平并不是上级机关或司法审查的范围。那么，什么情况下才会出现显失公平呢？针对一个主体，一个违法行为，一种处罚的时候，何以认定公平与否。显失公平是在有比较的情况下才得以存在，也就是说，对同类问题，在同一地点，相同的类似主体的违法行为给予了不同的种类或幅度的处罚，它才存在显失公平问题，这并非笔者个人观点。所以，认为工商行政管理部门对当事人处以20万元罚款显失公平，是没有事实根据的。
&笔者认为，行政机关在行政处罚自由裁量权的使用过程中，何为畸重，何为畸轻，何为从重，无论如何，它都应当遵循一个根本原则——罚当其过。工商行政管理部门在量罚过程中，即要考虑违法行为主体，也要考虑到该违法行为的情节、手段和危害后果。结合本案，笔者认为，当事人作为一个具有独占地位的公用企业，其每一笔金融业务都影响着千千万万客户的切身利益，对这样的企业更应该严格要求，它不同于其他经营主体。对这样一个特殊主体所实施的违法行为，怎样才能做到罚当其过？当事人在本案的调查、听证、乃至行政复议过程中，不但矢口否认自己存在虚假宣传行为，而面对举报人由此遭受的经济损失其态度又是如何？当事人采取何种方式阻止举报人损失扩大了？罚当其过的标准是什么呢，是要达到一个惩戒目的性，使之不敢再犯。事实证明，当事人在本案听证、复议途径来救济这种行为的过程中，丝毫没有对自身的行为感到自责。对金融机构这样一个具有国家独占地位优势的特殊主体，对通过虚假宣传的欺诈手段给举报人造成了重大经济损失后果的违法者，处以20万元罚款并不为过，属于自由裁量权，无可置疑。
&本案虽通过行政复议并得以维持，但纵观工商行政管理部门对金融、保险、电信等公用、垄断行业的不正当竞争行为管辖权等问题，不但审判机关之间对该问题存在理解与适用上的差异，导致同一案件审判结果不同的情况屡见不鲜，就工商行政管理部门系统内部也存有争议。因此，结合实际，明晰法理，准确适用就更显得至关重要。当前，我们有必要针对管辖权这一关键点进行深入学习，结合特定案例进行具体分析、探讨，使工商行政管理部门在调整个社会经济秩序过程中，真正做到有所为，有所不为，在社会经济活动中，切实发挥工商行政管理部门职能作用，为加速推动社会公平、正义，构建和谐社会而不断努力。
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