干货必备|担保的尽职调查与评审要点_安拓法务圈-爱微帮
&& &&& 干货必备|担保的尽职调查与评审要点
一、担保调查分析的主要内容 1、对申请担保人品行的调查：主要指对法定代表人的品行调查。其主要包括年龄、学历、资历、家庭环境、任期内企业的经营业绩、管理思想、道德品质及信用记录等。 2、对申请担保人信誉的调查：⑴ 查看贷款证，看有无不良记录；⑵ 查其货币资金量，看是否具备相当的现金准备；⑶ 查其有无已对其经营构成妨碍的重大经济纠纷；⑷ 查其对外拖欠账款情况（即支付信誉），查看有无开具空头支票情况等，拖欠款与现有支付能力是否相适应，金额和期限是否过大过长，与企业经营能力是否相当。 3、对担保合法性的调查：⑴ 经营的合法性：查其实际经营项目是否合法，查其用工制度是否符合劳动法，产品交易行为是否合法，有无偷漏税等可影响其正常经营的违法行为。⑵ 调查受保人申请的借款是否与其经营范围相一致，用途是否符合国家产业政策并有利于增加就业机会，带动地方经济发展。 4、对安全性的调查：⑴ 审查财务报表，能够较准确地把握财务报表中反映出的问题，具体分析、判断财务报表中各项数据真实性及总体财务水平；⑵ 核对账薄、凭证，检查其做账的手续是否符合会计准则，有无重大的财务调整及特殊处理情况；⑶ 核实资产的真实性。通过核账、实地查看，核实资产的真实性，查清资产的占用形态；⑷ 对担保对象进行综合实力分析：A、现金流量的预测（△表示期末值减期初值的差额）① 现金净流量＝△现金＋△银行存款＋△其他货币资金＋△有价证券＋△短期投资② 投资活动现金净流量＝△固定资产＋△在建工程＋△长期投资＋△无形资产＋△递延资产③ 融资活动现金净流量＝△短期借款＋△一年内到期长期负债＋△长期负债＋△资本金＋△资本公积＋△应付股利④ 经营活动现金净流量＝现金净流量－投资活动现金净流量－融资活动现金净流量根据上述公式计算，若被受保人未来的现金净流量为正，受保人则能够偿还贷款；若为负值，则需进一步分析。B、短期偿债能力分析流动比率、速动比率是否在参考值内；C、长期偿债能力分析资产负债率、负债与所有者权益比率、利息保障倍数是否在正常范围内；D、盈利能力分析销售利润率、净利润率、成本费用利润率是否在正常范围内；E、运营能力分析总资产周转率、应收账款周转率、存货周转率、净资产利润率是否在正常范围内；F、担保对象在同行业所处水平行业的总体水平；担保对象在行业中的水平。通过以上一系列分析，判断担保的风险程度，确定能否对其出具担保。 5、对抵（质）押品的调查：⑴ 基本情况调查。包括抵押物的名称、数量、质量、保管情况、地理位置等；⑵ 验证产权证明。审查产权证明或相关文件：以共有财产为抵（质）押物的应有抵（质）押人对该财产占有份额的证明并征得其他共有人同意；抵（质）押物属有限责任公司、股份制公司、合资公司的应有董事会审议批准的文件等。对抵（质）押物使用权或所有权的权属及同一抵（质）押物向其他债权人设定抵（质）押的情况应到国资、房管局等有关管理部门调查；⑶ 价值评估。对抵（质）押物的价值可委托有评估资格的机构进行评估。 二、担保审查的主要内容 1、项目初审：公司受理担保项目后，即开展项目初审，初审内容主要包括：（1）企业基本情况；（2）项目基本情况；（3）项目及后续产品的技术分析；（4）企业财务状况；（5）市场预测及销售分析；（6）企业资金及还款来源；（7）安全保证措施；（8）基本风险度评估；（9）其他需要说明的问题；（10）结论。公司就上述情况进行查询或实地调查。初审过程中若发现企业出具虚假资料、重大经济决策失误、违法乱纪问题，或者因企业主动要求撤回担保申请时，可终止初审；若因企业要求暂缓处理或不能提供某些重要资料等，以致影响初审工作的，可暂缓进行初审。项目初审主要是通过资料审核和实地调查，获取担保项目、项目承担企业及反担保人真实、全面的信息，通过综合分析、比较、评价，形成最后综合性的评定结论即《担保调查报告》。项目初审包括：⑴ 合规性审查：对评估人员的调查工作全面审查，从调查报告看调查的内容是否全面深入；⑵ 合法性审查：看贷款用途是否符合国家产业政策、信贷政策及本公司认为必备的其他条件；⑶ 安全性审查：根据评估人提供的资料综合判断出该项业务的风险程度；⑷ 完整性审查：合同条款填写是否完备，主合同与从合同之间是否衔接，公章名称是否与营业执照一致，借据填写是否有误，保证及抵押是否有效等。 2、资料审核资料审核是项目初审的开始阶段，是对申请担保企业提供的资料、信息进行搜集、整理和审核，以确定这些信息的有效、完整和真实性。信息不仅来源于企业，还应从其他途径，如与企业和项目有关的管理部门、金融部门、财税部门、供应商、用户等处获取。对上述资料、信息审核过程中需要进一步明确、补充、核实之处以及发现的漏洞、疑点即是下一步进行实地调查的重点。 3、资料审核要点⑴ 按&清单&要求提供的材料是否齐全、有效，要求提供的原件是否为原件，复印件是否和原件一致，复印材料是否加盖公章。各种文件是否在有效期内，应年检的是否已办理手续；⑵ 有关各文件的相关内容要核对一致，逻辑关系要正确，通过对企业成立批文、合同、章程、董事会决议、验资报告、立项批文、可研、资信等级、环保及市场准入等具体文件的审核，了解借款人（担保申请人）和反担保人是否具备资格、合法合规；⑶ 财务报表是否由会计师事务所出具了审计报告，是否是无保留意见报告，初步分析财务状况，记录疑点，以便实地调查核实。⑷ 对反担保人提供的文件资料的审核与以上三项基本相同，重点是审核反担保人提供的反担保措施是否符合《担保法》和有关法律法规（如房地产、土地、海商）及有关抵押登记管理办法的规定，抵押物、质物的权属（权力凭证）是否明晰。 4、实地调查 项目初审过程中，部门负责人、项目负责人与协办人（至少双人下户）应到借款人和反担保人及有关部门进行实地调查，实地调查至少要进行一次。公司负责人根据具体情况参与调查。进行实地调查前，要列出调查提纲，明确调查目标，以保证调查的质量和效率。 5、实地调查要点⑴ 访问企业，会见有关当事人，了解企业和项目背景、市场竞争范围、销售和利润、资源的供应等情况；弄清借款用途和还款来源；考察企业管理团队的整体素质（文化程度、主要经历、技术专长、经营决策、市场开拓、遵纪守法等方面），了解主要领导人的信用状况和能力；⑵ 对需进一步核实的材料，要求企业提供原件核对；⑶ 考察主要生产、经营场所，通过走、看、问，判断企业实际生产、经营情况，印证有关资料记载和有关当事人介绍的情况；⑷ 对财务报表的调查审核，应根据企业的实际情况，主要调查核实以下内容：① 了解企业的主要会计政策，是否按会计准则记账；② 企业的财务内部控制制度是否完备并有效执行；③ 通过采用抽查大项的方式，审核企业是否做到了账表、账账、账证、账实四相符，核实资产、负债、权益是否有虚假；④ 有保留意见的审计报告的保留意见部分；⑤ 企业的或有损失和或有负债情况。⑸ 察看抵押物、质物。以房地产抵押的，要察看、了解抵押物的面积、用途、结构、竣工时间、原价和净值、周边环境等；以动产抵押、质押的，要察看、了解抵押物、质物的规格、型号、质量、原价和净值、用途等；以汇票、本票、债券、存款单、仓单、提单等出质的，要察看权力凭证原件，辨别真伪，必要时请有关部门鉴定。 6、综合分析 综合分析是在核实资料和实地调查的基础上，对已经获取的信息进行综合判断、分析、比较和评价，主要有以下几个方面：⑴ 分析、判断借款人（担保申请人）的主体资格、清偿债务意愿及是否能严格履行合同条款；⑵ 分析经济环境对担保项目和项目承担企业的影响，主要包括：项目产品在行业中的地位，产品经济寿命期，技术、工艺先进程度，市场结构和市场竞争能力，市场风险程度及政府的管制程度等；⑶ 分析借款人的还款能力。通过财务分析和现金流量分析，掌握借款人的财务状况和偿债能力，预测借款人的未来发展趋势。财务分析的主要内容：① 偿债能力 （财务杠杆比率、流动比率）；② 盈利能力（盈利比率）；③ 营运能力（效率比率）；④ 资产质量（各类资产的比例情况）；⑤ 资金结构（各类资金的比例情况）；⑥ 预测近三年的发展趋势。现金流量分析是要预计在未来的还款期间内，是否能够产生足够的现金流量偿还银行借款。⑷ 分析反担保人的担保资格和担保能力。重点分析担保方式的可操作性，抵押、质押是否合法合规，与抵押物、质物的流动性相关的预期变现难易程度、交易成本和价格的稳定性和可预见性；⑸ 基本风险度分析。① 担保对象凡经工商行政管理部门批准登记注册、独立核算、自负盈亏，具有法人资格的国有、三资、私营等各类中小企业法人经济实体以及自然人均可作为本公司担保业务的服务对象。② 受理条件A、具备企业法人资格(或其他经济实体资格)并已通过年检；依法经营，经营范围符合国家政策；基本具有偿还借款的能力，并能提供反担保措施；B、属于本公司担保范围的银行资金项目，一般须满足下述条件：a、申请担保额不超过该企业有效净资产的70%；注：有效净资产指扣除存货及应收账款中的呆、烂账，待摊费用，无法确认的无形资产，递延资产等。b、申请企业的有效净资产不低于200万元人民币；c、申请企业的资产负债率不超过70%；d、该企业没有不良在保记录。7、详细评审：初审工作完成后，公司内部开展项目的详细评审，包括业务部内部评审和评审委员会评审。担保审核通过后，按程序报公司决策机构审批。公司从受理项目起，一般在5—10个银行工作日内通知企业办理担保手续（或做出不予担保的答复）。通知应包括如下内容：（1）公司同意承担企业担保的批复；（2）交纳担保费用的金额、付款期限和方式；（3）办理担保手续应备资料；（4）通知的有效期（三个月）；（5）其它事项。 三、保后管理的主要内容：
㈠、总体检查1、检查贷款用途。检查贷款是否按合同约定使用，是否被挪用或变相挪用，是否套用贷款或私自高息对外拆借贷款；2、检查被担保人的经营情况。主要检查其生产经营是否正常，检查其还款能力或还款资金是否落实；3、检查抵（质）押物。主要检查抵（质）押物存放、保管完整性，预测市场变化对其变现能力的影响。 ㈡、细节检查1、行业风险方面⑴ 行业的成长性预测① 行业所处的发展阶段；② 行业重大技术革命，替代品的出现对行业的影响；③ 国外产品进入的影响⑵ 国家政策的变化① 国家政策保护性增强，还是降低；② 国家经济环境发生变化，是否影响行业的发展。⑶ 消费行为、消费心理变化对行业的影响 2、财务方面 （1）被担保人的偿债能力，资产的流动性及变现能力水平；（2）存货变化及分析；（3）应收账款的变化及分析；（4）流动资产在总资产中所占比例及分析；（5）短期负债与长期负债的结构平衡情况；（6）银行开户情况及贷款情况；（7）企业的销售额、成本、收益情况。 3、经营者风险方面（1）主要领导人或核心人物发生变化或存在变更的潜在因数（患病、死亡，或行为异常）；（2）高级管理层之间出现严重分歧，职能部门间缺乏有机协调；（3）管理层对企业的发展缺乏战略性计划，或无力按计划履行承诺，或无力实现预期的经营计划；（4）投机心理过重，风险过大，或极端保守；（5）陷于诉讼纠纷而无法正常履行职责。 4、经营管理风险方面（1）经营活动是否发生显著变化，主要产品是否发生变化，业务性质改变程度；（2）内部管理水平，内部风险程度；（3）有无盲目投资行为；（4）获利能力、市场份额的变化情况；（5）国家政策波动对投资产品的市场影响；（6）企业财务记录和经营控制情况；（7）被担保人提供信息资料的真实程度；（8）是否接到其他银行的资信咨讯调查；（9）企业的经营管理行为有无重大突破，是否不断补充引进新的管理手段。 5、与协议银行、担保公司的关系方面（1）在银行存款的变化情况，以月度日均存款和结算量考核；（2）定期向担保公司和协议银行通报经营管理及内部变化情况，信息沟通的程度；（3）重视担保公司及协议银行提出的合理化建议的程度。 四、签订合同的注意事项对已经各级决策人审查同意担保的项目，由担保业务部负责与担保对象签订担保合同。1．合同一律用碳素墨水填写；2．合同中各项内容应填写齐全，若发生文字修改须经各方当事人盖章确认；3．甲方签字人应为法定代表人或是持有正式授权文件的高级管理人员；4．办理抵押担保应签订抵押合同作为主合同的从合同，合同双方应到产权登记机关办理抵押登记或公证手续，并要求担保对象对抵押物办理与担保期限相适应的财产保险，在保险合同中明确担保公司为该项保险的第一受益人，保险单和他项权利证书由担保公司执存；5．主、从合同抵押登记日期须一致，合同的签订地为担保公司所在地。 五、印鉴核实的注意事项在担保前，担保业务部应按以下程序核实担保对象印鉴：1．担保对象的预留印鉴片，需在风险管理部及担保业务部各留一套；2．两套印鉴片经两部门主办人员共同核对无误后，在印鉴片背后加盖部门印鉴及主办人员私章，并注明日期。如担保对象更换印鉴，应按同样办法同时更换印鉴片；3．主办人员办理担保手续时，应将担保对象加盖在合同上的章与预留印鉴片核实无误后，方可上报。本文来源于：信贷风险管理更多资讯关注EverPro安拓咨询：everprolabour:劳动法观察everprolc:Everpro安拓法律合规legalcircle:法务圈controlrick:商业合规观察
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董事还是董事会? ――关于《公司法》第60条第3款之“董事”的解读
　　摘　要：对《公司法》第60条第3款规定的“董事”应如何理解，在理论和实践上都具有重要的意义。文章从解释学和法律适用等方面，指出该条中的“董事”应作个别董事解释，而不宜解释为“董事会”。为使公司法对董事善管义务规定得更加科学和准确，文章进一步对《公司法》第60条第3款提出了修改的立法建议。
　　关键词：董事、董事会、法律解释
　　我国《公司法》第60条是关于董事、经理善管义务的规定。[1]其中，第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”其所谓“董事”究竟应该作何解释？是仅指个别董事还是包括由全体董事组成的董事会？不无疑义。请看下例：
　　A公司是一家上市公司，A公司的董事会通过一项决议，为其股东B公司（处于A公司的控股地位）提供担保（保证），以便B公司获得C银行的一笔贷款。A公司董事会做出的为B公司的债务提供担保的决议符合公司章程的规定。之后，B公司未能偿还银行贷款，C银行遂诉诸法院，要求A公司承担连带保证责任。A公司以其担保违背《公司法》第60条第3款关于“董事不得以公司资产为本公司股东的债务提供担保”的规定为由进行抗辩，主张保证合同无效。该案经过两审法院的审理，但关于保证合同效力的结论却截然相反。一审法院认为，《公司法》第60条第3款规定的“董事”仅指个别董事，不包括董事会。本案中，A公司为B公司所作的保证是A公司董事会做出的决议，且符合公司章程的规定，应认定是公司的行为，而非董事个人的行为，因此保证合同不宜认定无效。基于上述认识，一审法院未采纳A公司的抗辩理由，认定保证合同有效，判决A公司应承担连带保证责任。然而，二审法院并不赞同一审法院的看法。二审法院认为，《公司法》第60条第3款规定“董事不得以公司资产为本公司的股东提供担保”，目的是为了防止大股东利用其对公司的控制地位而损害中小股东的利益，该款规定的“董事”不仅指个别董事，也包括全体董事组成的董事会。因此，即使由董事会做出决议，为本公司股东的债务提供担保，也应在法律禁止之列。基于这种认识，二审法院做出终审判决，确认A公司与C银行的保证合同无效，并根据《民法通则》以及《合同法》关于合同无效的责任承担的规定，判决A公司对C银行的损失承担50%的赔偿责任，即承担偿还B公司借款的50%.①
　　很显然，在上例中，两审法院所作的不同判决主要是基于对《公司法》第60条第3款规定的“董事”的不同解释。②由此可见，对该款之“董事”所作的不同解释，不仅具有法律解释学上的意义，还直接影响到对一项担保的法律效力的判定，因而也具有法律适用上的实际意义。
　　1.从一般语义上分析，董事和董事会是有明显区别的。
　　董事是由股东推举产生或以其他方式产生③的担任“董事”职务的自然人。④当一个公司的董事为多数时，多数董事组成董事会，董事会是公司的组织机构。如果从法律上分析，二者的不同更为显著。依我国公司法规定，作为公司机关的是董事会，而非董事。除了规模比较小或股东人数少的有限责任公司可以不设董事会只设执行董事外，公司均应设董事会，以管理公司事务。董事会依法享有法定的职权。《公司法》第46条和第112条分别列举规定了有限责任公司和股份有限公司董事会的职权，内容包括：负责召集股东会，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的年度财务预决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案；决定公司的内部组织机构；制定公司的基本规章制度等。至于董事，公司法除了规定董事长拥有法定代表权⑤外，并未规定一般董事对于公司事务享有的职权。从我国《公司法》的规定看，一般董事对于公司事务拥有的权力甚至不如经理，因为经理享有公司法规定的职权。⑥因此，在我国公司法上，董事的地位只是董事会的组成人员（即公司机关的成员），而非公司机关，这与大陆法系国家或地区的法律规定不同，后者通常规定董事也是法人机关。⑦在我国公司法中，如果说董事也应享有权利的话，他仅仅享有作为一个董事会成员所应享有的权利，如参加董事会并表决的权利，⑨⑧在任期内不受任意解除职务的权利。[2][3]由此可见，在我国公司法中，“董事”一词仅具有作为公司机关的组成人员的意义，不具有公司机关的意义，“董事会”则具有公司机关的意义。二者可谓泾渭分明，不宜混淆。作为公司机关成员的董事，其行为只是个人行为，不足以构成公司行为；而作为公司机关的董事会做出的决议当属公司行为，而非董事个人行为。因此，笔者认为，《公司法》第60条第3款之“董事”应解释为作为公司机关的成员的董事为宜，不宜理解为作为公司机关的董事会。如又作董事会理解，那么基于法人机关与法人同一人格、法人机关的行为即法人行为的民法原理，该款似乎应表述为：“公司不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，方为妥当。这样一来，与《公司法》第60条关于董事、经理善管义务的立法旨意，则相去甚远。所涉及的问题就不是董事、经理的法律义务，而是公司的民事能力问题。然而，从立法旨意看，《公司法》第60条第3款所禁止的是董事、经理的越权行为，而非限制公司为保证人或抵押人的民事能力问题。⑩有的学者认为，《公司法》第60条第3款之规定，不仅是对董事、经理的限制，也是对公司的限制。[4]这种将董事与公司混为一谈的解释，在法律解释上是很难成立的。
　　2.将《公司法》第60条第3款之“董事”界定为单个董事而非董事会是必要的。
　　从法律对公司对外提供担保的规制来看，各国法律基于保护股东和债权人权益的宗旨，一般对公司为他人债务提供担保均加以限制。例如，在英美法的传统观念中，公司为他人债务提供担保并不属于公司之固有权力（inher entpower），如果公司要为他人债务提供担保，须依有关法律规定或公司章程规定，否则属于越权行为，股东有权起诉禁止公司负责人的此种行为。大陆法系国家公司法则从资本维持和保护债权人利益的角度，认为除了为公司自身的债务而设立抵押外，公司不得为他人的债务提供担保。因为，在公司为他人的债务提供担保的情况下，当债务人无力清偿债务时，公司的资产被用来清偿他人的债务，势必造成公司资本确定原则丧失意义，危及股东和债权人的利益。然而，法律并非完全禁止公司为他人债务提供担保。通常，在以下几种情况下，法律没有必要限制公司对外担保：（1）公司的目的事业包含担保业务，如专业从事担保业务的担保公司；（2）公司章程或者股东会决议授予董事会对外提供担保的职权。在这两种情况下，股东都是自愿承担公司对外担保的风险，法律对股东权益的保护没有必要扩大到股东自愿承担风险的程度。（3）如果公司对它的债权人披露了其为他人债务提供担保的事实而未引起债权人的异议。（4）公司有足够的资产来清偿自身的债务，不至于影响其债权人的利益，法律也无限制的必要。（5）在不影响债权人利益的前提下，公司为自身利益而充当担保人，如母公司为子公司的债务提供担保或者子公司为母公司（也就是股东）的债务提供担保。[5]
　　在上例中，A公司为B公司的银行债务充当保证人，是由A公司的董事会依据公司章程赋予的权限以决议形式做出的，而章程是由股东大会通过的。符合上述公司对外提供担保的第（2）种情形，应视为股东自愿承担公司对为他人债务担保可能产生的风险，法律自无必要加以限制。
　　3.将《公司法》第60条第3款之“董事”界定为个别董事，而不包括董事会，与《公司法》关于董事违反善管义务的法律责任的承担也是一致的。
　　《公司法》第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”显然，该款与《公司法》第60条第3款是前后呼应的。按照该款的规定，违反《公司法》第60条第3款规定应承担责任的董事只能是作为董事会成员的董事个人，而不可能是董事会。公司的董事会是不能成为责任主体的。而且，该条规定的“违法担保取得的收入”也只能指董事、经理的个人收入，而不可能是公司的收入。如属公司的收入，则无“归公司所有”之必要。《公司法》第214条第3款之“董事”不能作“董事会”理解，同样《公司法》第60条第3款之“董事”也不宜作“董事会”解释。
　　4.主张《公司法》第60条第3款之“董事”应作包括个别董事和董事会的解释，其主要理由是为了保护股东尤其是上市公司的广大中小投资者的利益。
　　诚然，公司尤其是上市公司，少数大股东基于其控制地位可能支配着董事会，他们可能通过董事会决议的方式，使公司为自己的债务提供担保。一旦他们无力偿还债务而由公司代为偿还或以公司设立抵押的财产清偿，势必会损害其他股东的利益。但是，投资是有风险的，当投资者购买公司的股份或者认购出资额而成为该公司的股东时，他就承担着不能获得投资回报的风险。公司在获得股东投入的资产后，基于其经营业务的需要，必须将这些资产投入经营，而经营本身即意味着风险的不可避免。公司为他人债务提供担保虽非一般企业之经营业务，但在经营活动中，公司相互提供担保常常是企业经营所需，有其交易上之必要，一律禁止也不利于活跃经济[4].既然投资风险和公司对外担保不可避免，那么为保护股东利益着想，法律上所能采取的办法只能是对公司对外担保加以规范，而不是禁止。在公司法中，公司为其股东的债务提供担保属于典型的关联交易[5]，应纳入关联交易加以规范。因此，试图通过扩大对“董事”的解释，禁止公司董事会做出决议为本公司股东的债务提供担保，实际上是公司为股东提供担保的“关联交易行为”混同于《公司法》第60条第3款规定的“越权行为”，理论上实不可取。需要指出的是，依《公司法》第60条第3款的规定，似乎法律只是禁止董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，并不禁止为非本公司股东的其他企业提供担保。但是，凡公司为他人债务提供担保，不论被担保的债务人是否本公司的股东，都存在着公司资产被用于清偿债务人无力偿还的债务的风险，同样可能构成对股东利益的损害。如对该款之“董事”也可作“董事会”解释，那么无异于说，公司不得为本公司的股东或个人债务提供担保，但为非公司股东的企业债务提供担保则不为法律所禁止。这显然是无法用保护股东利益的理论加以解释的。在上例中，二审法院以保护其他股东利益为由，将《公司法》第60条第3款之“董事”解释为包括“董事会”，认定A公司的担保行为无效，并依据无效合同处理的规定，判决A公司对C银行的损失（即贷款）承担50%的赔偿责任，这与认定担保合同有效使A公司承担清偿100%贷款的保证责任，不过是“百步”与“五十步”的差别，又怎么谈得上保护其他股东的利益？
　　需要指出的是，《公司法》第60条第3款的立法旨意应当是关于董事、经理“善管义务”的规定，但现行条文存在诸多缺陷：（1）以公司的资产为本公司的股东提供担保属于公司关联交易的问题，不应归入董事、经理善管义务的规制范围；（2）强调法律禁止以公司资产为本公司的股东提供担保的行为，容易造成司法实践中以此为标准判定担保合同效力的法律适用错误；（3）突出法律禁止以公司资产为个人债务担保的行为，容易造成司法实践中对自然人和法人的不平等态度，有违民事主体平等的民法原则；（4）突出董事、经理“以公司资产”为他人的债务提供担保，容易造成司法实践中将该款的适用范围仅限于董事、经理越权以公司资产设立抵押或质押的情形，而将董事、经理越权以公司名义为他人债务提供信用“保证”排除在该款的适用范围之外。
　　因此，笔者建议，修订公司法时，应将该款修改为：董事、经理不得擅自以公司名义为他人的债务提供担保。同时建议：增加关于关联交易的规定，将公司为本公司股东提供担保纳入关联交易的规制范围；增加关于公司对外担保的规定，明确公司对外担保的适用范围，以区别公司对外担保和董事、经理越权对外担保，避免法律适用的混淆。
　　参考文献：
　　[1]顾功耘。商法教程[M].上海：上海人民出版社，。
　　[2]方流芳。关于公司行为能力的几个法律问题[J].比较法研究，）。
　　[3]曹士兵。中国担保法诸问题的解决与展望-基于担保法及其解释[M].北京：中国法制出版社，2001.48。
　　[4]钟明霞。论公司法对公司资金运用的规范[J].法律科学，1999（6）。
　　[5]柳经纬等。上市公司关联交易的法律问题研究[M].厦门：厦门大学出版社，2001，35。
　　注释：
　　①　《民法通则》第61条和《合同法》第58条都规定，合同被确认无效或者被撤销而无效的，有过错的一方应赔偿他方所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法院认为合同双方对保证合同无效都有过错，从而作出各承担一半的责任的判决。
　　②　就本案而言，关于《公司法》第60条第3款的解释，还可能涉及对“以公司资产提供担保”的理解。董事以公司资产为本公司的股东提供担保，是仅指物的担保（抵押、质押）还是包括人的担保（保证）？如包括人的担保，似乎没有必要强调“以公司资产”，只要规定“董事、经理不得以公司名义为本公司股东或其他个人债务提供担保”即可。
　　③在德国，董事会的成员由监事会任命。参见[德]罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第286页。在英美，公司董事出现空缺时，董事会可以任命董事以填补空缺；公司股东、董事以外的第三人依然可以任命公司董事。参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第9―12页。
　　④依法国法规定，在只设董事会不设监事会的公司，法人可以担任董事，但必须指定1名自然人作为其常任代表。参见甘华鸣主编：《中国公司法与公司运行实务指南》中国国家广播出版社，1994年版，第744页。
　　⑤《公司法》第45条第4款和第113条第2款均规定：“董事长是公司的法定代表人。”关于法定代表人的研究，可参见柳经纬：《论法定代表人》，《贵州大学学报》2002年第1期。
　　⑥依《公司法》第50条和第119条的规定，经理享有的法定职权包括：主持公司的生产经营管理工作、组织实施董事会的决议、组织实施公司的年度经营计划和投资计划、拟定公司的内部管理机构设置方案和公司的基本管理制度、制定公司的具体规章、提请聘任和解聘公司副经理和财务负责人、聘任和接平除应由董事会聘任和接平以外的管理人员等。
　　⑦在我国台湾公司法理论上，董事和董事会均为股份公司必设的执行机关。参见梁宇贤：《公司法》，三民书局1993年版，第130页、136页。依日本公司法理论，除董事会外，设有代表董事，执行公司对外业务，代表董事由董事会决议在董事中选任，可以为多人；公司章程还可以设定业务担当董事，执行公司内部事务。参见末永敏和：《现代公司法公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第141页。
　　⑧《公司法》第48条、第116条规定，召开董事会会议，应当于召开十日前通知全体董事。
　　⑨《公司法》第47条、第115条规定，董事任期届满前，股东会不得无故解除董事职务。
　　⑩方流芳：《关于公司行为能力的几个法律问题》，《比较法研究》1994年第3、4期；参见冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社，2000年版，第164―166页。