最高法探析P2P担保：主合同无效将认定担保合同无效|担保合同|借款人_凤凰科技
最高法探析P2P担保：主合同无效将认定担保合同无效
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出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。
吴景丽 2013年起互联网风生水起，不仅给金融领域带来强烈冲击，也给司法诉讼研究提出了崭新的课题。 P2P，即点对点信贷，指的是个体和个体之间通过网络平台实现借贷。P2P的理念是运用大数据、云计算、搜索引擎等新技术在网上抓取信息，实现迅捷、简便的信用借贷。但由于目前信用数据不完善，很多P2P依然引入担保。本文主要针对P2P担保的法律问题进行探讨，具体如下： 担保主体 平台在性质上一般都登记为&金融咨询&和&信息服务&公司，并不具有担保公司的法定资质。因此，平台不能按法律赋予担保公司的相关权限行使担保权利。 平台一般引入担保公司，由其与借贷双方签订协议，进行担保。如果平台本身同时具有担保公司的资质，对债务进行担保、代为清偿后，也可以成为原告，但与平台因债权转让协议成为债权受让人后的原告并不相同。平台提供担保，是平台作为担保人，其对出借人履行的是担保责任，当债务人不能清偿时，其向出借人代债务人清偿，取得对债务人的追偿权，其是因追偿权而成为原告，非因与借款人有借款关系而成为原告。平台因债权转让协议为债权受让人，其是直接作为借款人的债权人，与借款人直接形成借贷关系，并不是作为债务人的追偿权人。 很多专家学者从理顺平台定位而言，认为平台应只成为居间人，不应提供担保或进行债权受让。且担保也有担保资质和借贷交易数额不断增长、担保力不足的问题。也有专家认为，目前的担保和债权转让情况是个过渡阶段，符合我国网络借贷的现实需要，在征信体系不完备、大数据还不能完全抓取到个体信用的情况下，引入担保对于消除出借人的后顾之忧、促进民间资本流通，是有积极意义的。但各方专家普遍认为，如果进行担保，平台还是引入有担保资质的公司进行担保，平台自身不应承担担保责任，更有利于平台的中介性质。当然，具体如何操作，还有待于监管规则的制定和相关立法。 除了平台担保外，实践中最多的还是其他主体担保。由借款人自己提供抵押、质押担保，或由担保人提供担保。担保人可能是自然人或专门的担保机构等情况。例如，陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保(天津)有限公司提供担保；也有的平台引入其他小额担保公司，如有利网；阿里巴巴的招财宝平台引入众安保险公司进行担保。 担保增强了出借人的借款信心，使得网络借贷在去年出现井喷式发展，但有的担保公司担保力不足，担保资金无法匹配迅速扩张的借贷交易量，已经违背了法律关于担保杠杆的规定。所以当借款人违约时，担保公司并不能履行担保责任。到诉讼阶段，担保人可能与债务人一起构成共同被告。担保人败诉后，无实际偿付能力，造成判决执行不能，影响了司法判决的权威性。 反担保的登记问题 有的公司进行担保时并不要求债务人进行反担保，如陆金所引入的平安融资担保(天津)有限公司。但有的担保公司提供担保后，要求债务人对其提供反担保。 在反担保中，有的需要进行抵押物登记。担保法第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。在实践中，由于主合同是在网上签订的电子合同，登记部门不进行抵押登记。这种情况下，债务人对担保人的反担保不能生效，担保人在对借款合同的出借人清偿后，自己向债务人追偿时权益的实现不能得到保障。 电子合同被广泛应用在网络贷款中，因电子数据自身可能被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等，给法律适用带来很多困扰。电子合同和电子证据的&原件形式&成为法律关注的热点，亟待权威时间机构进行可信时间戳认证，用于解决数据电文的真实存在性和内容完整性证明，以使其适用于法律效力的证明需要。 主合同无效， 担保合同的效力问题 如果担保合同中约定，即使借贷合同无效、担保合同依然有效，担保人无条件承担担保责任，应如何看待？ 根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。一般而言，主合同无效时，担保合同无效。物权法第一百七十二条也规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定：&主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。& 主合同无效时，认定担保合同无效的主要原因是考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。目前，独立担保仅在国际商事交易中承认其效力，其他情况即使担保合同有约定，也不承认独立担保的效力。 风险买断的责任性质问题 有的公司与借款人签订风险买断协议，由借款人支付一定的费用，约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。 风险买断的概念曾出现在中国证监会[2010]30号《关于保本基金的指导意见》第一条第二款规定：&(二)基金管理人与符合条件的保本义务人签订风险买断合同，约定由基金管理人向保本义务人支付费用，保本义务人在保本基金到期出现亏损时，负责向基金份额持有人偿付相应损失。保本义务人在向基金份额持有人偿付损失后，放弃向基金管理人追偿的权利。& 此意见把担保人与风险买断的保本义务人区别对待。从风险买断的特征看，其具有担保的属性，但又与担保法意义的担保不同，风险买断人在代为偿付后，放弃对债务人的追偿权。显然，风险买断的责任比担保更严厉，近似于保证保险的性质。 在保本基金的问题上，因为一般不涉及主合同无效的情况，所以并未引起争议。但在P2P网络贷款情况下，如果主合同无效，买断协议是否有效，及如何看待买断协议的性质，争议则很大。 如果比照担保法的规定来处理，主合同无效，那么风险买断协议即使约定了无条件承担全部偿付责任的条款，也应认定无效。另有一些学者认为，风险买断由于不具有追偿性，不属于担保，不能依照担保法的规定处理，应按一般合同来处理。主合同无效时，并不必然导致其无效。但如果风险买断协议依然约定了对借款人的追偿权，那与上述保本基金的风险买断实质上不是一个内涵，原则上还是属于担保法的范畴，应依担保法的相关规定进行处理。 冒用他人名义签订借款合同的合同效力与担保责任 例如，借款人甲失踪或死亡后，乙利用其账户和密码以其名义进行借款。主合同是否有效，担保人是否应承担责任？ 合同法第五十二条第(一)项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，应认定合同无效。第五十四条第二款规定，一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，借款人冒用他人名义欺诈出借人而签订的借款协议，在损害国家利益的情况下应属无效。一般情况下，对于个体主体，不涉及国家利益的，属于出借人拥有可撤销权的情况，出借人可以选择是否撤销，如果借款人正常履行，出借人可能并不申请撤销。如果出借人申请撤销，借款协议一旦被撤销，则自始无效。借款人应承担合同被撤销后而无效的全部法律责任。 出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。这与第三方支付中，用户失踪或死亡，继承人以权利人账号和密码进行支付行为不同。因第三方支付机构只是进行形式审查，行使资金代收代付职能，对于实体交易并不承担担保法上的担保责任。当然，因第三方支付的技术、安全等疏漏，导致权利人账户资金被他人盗取的，根据具体情况判定第三方支付承担不同程度的责任属于另一个法律问题。 (作者单位：最高人民法院)
[责任编辑：李儒超]
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担保合同无效后的法律责任
10:43&&来源： |
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【解释】本条是关于担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任的规定。
担保物权的一个重要特点就是其附随于主债权债务关系，没有主债权债务关系的存在，担保关系也就没有了存在以及实现的可能和价值。体现主债权债务关系的主要是主债权债务合同，体现担保关系的主要是担保合同。担保合同关系必须以主债权债务合同关系的存在为前提。从这个意义上讲，担保合同是主债权债务合同的从合同。对于担保物权的附随性，许多国家都做了规定。我国第五条也明确规定，担保合同是主合同的从合同。的规定基本继承了担保法的规定。
根据第五十八条、第五十六条的规定，无效的合同从订立时就失去法律效力，当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。同样的道理，在担保物权中，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不存在了。根据担保关系的附随性，作为从合同的担保合同自然也归于无效。我国担保法第五条对此明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同无效。本条第一款在担保法的基础上规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。需要指出的是，担保合同随主债权债务合同无效而无效只是一般规则，并不是绝对的，在法律另有规定的情况下，担保合同可以作为独立合同存在，不受主债权债务合同效力的影响。例如，在本定的最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。主债权债务合同无效后，担保人仍应对无效后债务人所应承担的法律后果承担担保责任。基于此，本条第一款专门规定&但法律另有规定的除外&。这样规定既是为了适应现实的需要，也为以后担保物权制度的发展留下一定的空间。
在立法中，对是否允许当事人约定主债权债务合同无效，担保合同仍有效的问题，有不同意见。有的认为，应当允许。主要理由是：一是尊重当事人意思自治，尊重合同自由的需要;二是根据我国担保法第五条的规定，当事人可以约定，主债权债务合同无效的，担保合同有效。在没有特别理由的情况下，物权法应当尽量与担保法的规定一致。有的认为，担保合同严格附随于主债权债务合同，允许当事人作这样的约定就破坏了这一原则。建议禁止当事人作这样的约定。我们认为，担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如果允许当事人做出主债权债务合同无效，担保合同仍有效的约定，那么，即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，不在物权法中作这样的规定是合适的。
在主债权债务合同无效导致担保合同无效的情形下，虽然不存在履行担保义务的问题，但债务人、担保人或者债权人并非不承担任何法律后果。根据民法通则第六十一条、合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同样的道理，在主债权债务合同无效，担保合同被确认无效的情况下，如果债务人、担保人或者债权人对合同的无效有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这里的&相应的民事责任&指当事人只承担与其过错程度相当的民事责任。例如，担保合同无效完全是由于债务人的欺诈行为导致主债权债务合同无效造成的，则过错完全在债务人，责任应完全由债务人自己承担。
需要特别强调的是，导致担保合同无效的原因很多，主债权债务合同无效导致担保合同无效只是原因之一。在主债权债务合同有效的情况下，担保合同也有可能无效。例如，担保合同违反社会公共利益或者国家利益的无效，担保合同因债权人与债务人的恶意串通而无效，等等。也就是说，判断担保合同是否有效，不能仅以主债权债务合同是否有效为标准，还要看担保合同本身是否有合同法第五十二条规定的情形。在主债权债务合同有效，担保合同无效的情形下，债务人、担保人或者债权人对担保合同无效有过错的，也应当各自承担相应的民事责任。在这种情况下，如果是债务人为担保人的情况下，不发生问题，只是主债权失去担保，其对担保合同无效有过错的，应当对债权人承担过错责任;如果第三人为担保人的，担保人不再承担责任，但担保人对担保合同无效有过错的，其对债务未能履行的部分，承担相应的过错责任。最高人民法院在关于担保法的司法解释中就规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
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　　/　　　京公网安备53　担保合同无效后的责任如何承担？
　　保证合同作为一种从合同，如果被确认无效，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过错，仍应承担相应的无效保证责任。《担保法》第5条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见担保合同无效后，当事人承担的并非担保责任，而是缔约过错责任。而担保合同无效，可能因为主合同无效而无效，也可能因为自身的原因而无效。
　　(一)主合同无效担保合同也无效的缔约过错责任
　　在主合同无效，担保合同也无效的情况下，由于担保人的过错责任是建立在为债务人作担保的前提下，保证合同对于主合同关系具有附从性，其自身的命运直接系于主合同的命运，因此，担保人有过错的，仅应当根据其过错大小，分担债务人应当承担的主合同无效的责任。即首先依法确定主合同债权人和债务人的过错及其承担的相应责任，然后再确定无效担保合同中担保人的过错，根据其过错大小再分担主合同债务人应当承担的部分中的一定比例的责任(一般为一半以下的责任较为适宜)。
　　(二)主合同有效而担保合同无效的缔约过错责任
　　在主合同有效的情况下，担保合同也可能因自身的原因而无效。如国家机关违法而为他人的债权作保证，因国家机关经费均系财政拨款，共本身没有具有所有权的、可供强制执行的财产，即不具有代偿能力，且若用国家机关的财产为一小部分人的经营活动作保证去承担风险，显然违反平等原则。所以国家规定国家机关不得作保证人(但经国务院批准对特定事项如世界银行对我国的贷款作保证人的除外)，否则保证合同无效;医院、学校等以公共利益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人，由于这些单位都具有高度
的公益性，而且无论其运行还是设立都离不开国家的财政拨款或其他形式的援助，一旦其不得不为主债务人承担保证责任，则这些事业单位和社会团体会因财产被执行而无法发挥原来所应发挥的高度的公益机能，从而使某一地区的公益机能产生瘫痪，为社会带来严重的不良影响，因此若这些事业单位和社会团体担保，其保证合同也是无效;另外企业法人的分支机构在没有法人授权的情况下，为他人的债权作保证，该保证合同也无效，根据《担保法》第5条第2款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。此时担保人如在签订担保合同时无过错，就不应承担合同无效的法律责任;
如有过错，则应根据过错程度，承担合同无效的法律责任。这时保证人承担的是赔偿责任，即对贷款人因担保合同无效所造成的损失进行赔偿。如果担保人、债务人、债权人均有过错的，担保人的赔偿责任范围不应超出损失的三分之一;如果担保人和债权人均有过错的，担保人承担赔偿责任的范围不应超过损失的二分之一;
如果造成担保合同无效的过错全部在于担保人，担保人应当承担全部赔偿责任。
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先于主债权生效时签订的担保合同是否有效
时间：&&|&&作者：张宝元&&|&&浏览：1759
A银行为在中华人民共和国境内依法设立的一家商业银行。A银行为拓展业务，发展了名为“B卡”的业务模式。该模式内容为：A银行根据借款人的申请及A银行对借款人的调查，向借款人发放一张透支额度不等的B卡，同时借款人需提供有担保能力的担保人。
A银行为在中华人民共和国境内依法设立的一家商业银行。A银行为拓展业务，发展了名为“B卡”的业务模式。该模式内容为：A银行根据借款人的申请及A银行对借款人的调查，向借款人发放一张透支额度不等的B卡，同时借款人需提供有担保能力的担保人。甲于日与A银行签订了《B卡申请合同》，向A银行申请一张额度为人民币10万元的B卡。随后，应A银行要求，甲提供了担保人乙，乙与A银行于日签订了《甲与A银行B卡业务担保合同》，对甲使用A银行B卡的行为进行担保，担保额度10万元，担保期限约定自主合同项下借款期限届满之次日起两年。日，A银行向甲邮寄了一张额度为5万元的B卡;日，甲将该卡激活，并将5万元提现，至今未还。鉴于甲迟迟不能还款，A银行以甲为债务人、乙为担保人向人民法院起诉，主张甲返回借款，乙承担担保责任。诉讼中，乙以“签订担保合同时，主债权合同尚未生效，担保合同无效进行抗辩，主张不承担担保责任”。该案争议焦点，可以归纳为：一、甲与A银行《B卡申请合同》何时生效;二、乙与A银行《甲与A银行B卡业务担保合同》是否有效;三、乙是否承担担保责任。一、关于甲与A银行《B卡申请合同》何时生效根据《中华人民共和国》(以下简称“《合同法》”)第15条，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。A银行向社会推出并宣传B卡的行为，意在希望社会公众向其申领B卡，A银行的行为为要约邀请。根据《合同法》第14条，要约是希望和他人订立合同的意思表示。甲向A银行申请B卡的行为，是向A银行发起的一个要约。A银行向甲发放额度为5万元的B卡的行为，由于对透支额度进行了变更，根据《合同法》第30条，属于合同的实质性变更，该行为属于新的要约。甲领取该卡并激活的行为是对新要约的承诺，此时，即日，甲与A银行《B卡申请合同》生效。二、关于乙与A银行《甲与A银行B卡业务担保合同》是否有效合同成立与合同生效是两个法律概念。根据《合同法》第25条，合同成立是以承诺为要件。乙于日，对甲使用A银行B卡业务的行为自愿进行担保，A银行也以与乙签订担保合同的方式作出承诺，A银行与乙之间的担保合同于日成立。合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。根据《中华人民共和国》第5条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。乙与A银行《甲与A银行B卡业务担保合同》是作为甲与A银行《B卡申请合同》的担保，是从合同，其生效时间应不能早于主合同。关于合同生效时间，虽然乙与A银行在《甲与A银行B卡业务担保合同》中没有约定，但应属附法定生效条件的合同。根据《合同法》第四十五条，附生效条件的合同，自条件成就时生效。虽A银行对为甲发放的B卡额度作出调整，但并未超出乙的担保范围，并未损害担保人乙的利益，且不存在合同无效的其他情形，故乙与A银行的担保合同应为有效合同。乙与A银行《甲与A银行B卡业务担保合同》应于日，甲与A银行《B卡申请合同》生效时生效。三、关于乙是否承担担保责任鉴于乙与A银行的《甲与A银行B卡业务担保合同》有效，同时目前尚未超过乙的担保期限。乙向A银行就甲使用B卡的行为作出担保，必然能够预见甲存在无法还款的可能性，其担保行为包含对甲拒不还款的行为的担保，所以乙应当依法承担担保责任。综上，笔者认为，成立于主合同之前的担保合同，如果没有效力问题，应与主合同同时生效，这种类型的担保合同应属附法定生效条件的合同。
作者： [黑龙江-哈尔滨]专长：合同纠纷 婚姻家庭 交通事故 债权债务 抵押担保 律所：黑龙江龙洋律师事务所9332积分 | 帮助5678人 | 25个好评电话:
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