摘要：近年来，因银行卡犯罪引发的储蓄合同纠纷呈上升趋势。针对此类案件，不同法院的判决理由、依据和结果差异明显，影响了法" />
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论银行卡诈骗犯罪背景下储蓄合同纠纷民事责任的承担
&&&&&&本期共收录文章17篇
　　摘要：近年来，因银行卡犯罪引发的储蓄合同纠纷呈上升趋势。针对此类案件，不同法院的判决理由、依据和结果差异明显，影响了法律适用的统一性。鉴此，司法实践亟须在以下几个核心问题上取得共识：第一，存款行为的法律性质属于消费寄托，持卡人存入的货币资金的所有权即刻转移给银行。第二，在金融电子化自动交易条件下，银行卡与密码是持卡人进行意思表示的必备条件。因此，持卡人意思表示的效力规则应该是：真卡与密码的使用不管是否是持卡人本人的行为，如无免责事由，也应视为是持卡人本人的行为。据此，犯罪嫌疑人使用伪卡和密码则不应视为是持卡人本人的交易行为。第三，如果持卡人存在疏于银行卡与密码保护的过错，法院应支持银行主张持卡人承担侵权责任，以防范持卡人的道德风险。 中国论文网 /4/view-4804642.htm　　关键词：银行卡犯罪；储蓄合同纠纷；民事责任；承担 　　作者简介：李健男，暨南大学法学院教授，法学博士（广东 广州 510632） 　　一、问题的提出 　　1. 概况 　　银行卡业务是现代信息科技与传统银行业务相结合的产物，这种金融产品使得传统的银行储蓄、支付结算等业务发生了革命性的变化，极大地提高了交易的效率，降低了交易的成本，同时也使金融消费者获得了交易的便利。正因如此，近年来，银行卡业务在我国获得了迅猛发展。但与此同时，由于银行卡业务建立在银行卡及其密码、终端设备，以及金融电子化支付结算系统的基础之上，从而为犯罪分子通过伪造银行卡、盗取密码进行银行卡诈骗犯罪提供了可能性。在现实中，这一类型的犯罪呈上升趋势，并因此引发了银行与客户之间的储蓄合同纠纷。面对这种纠纷，不同法院在案件受理、举证责任分配、法律适用等方面做法不一，进而导致了判决结果的差异。这就意味着，因银行卡诈骗引发的储蓄合同纠纷，案件在不同的法院管辖，甚至在同一法院由不同的法官审理，银行和金融消费者将会面临不一样的命运。当然，有些案件判决的不一致源于案情本身的差异，但也确有相当比例的案件属于类似案件，判决结果不一致乃不同法院，不同法官对于与此类案件相关的一些基本法律问题认识上的差异所致，不仅造成了个案的不公，而且影响了我国法律适用的统一性。 　　2. 典型案例 　　为了更好地说明上述问题，有必要列举几个典型案例进行实证分析： 　　【案例1】①犯罪嫌疑人窃取了武汉市市民胡女士的银行卡信息，并将该女士的25万元存款转走。胡女士起诉银行，一审法院判决银行败诉，银行提出上诉。武汉市中院判决认定该案有经济犯罪嫌疑，驳回了胡女士一审诉讼请求。 　　【案例2】②程某在用银行卡存款时发现银行卡存款余额少了3万多元。程某以银行对其存款未尽到妥善保管的合同义务为由，将某银行诉至法院，要求该银行赔偿其丢失的存款及相应利息。法院经审理认为，本案凭目前已知的知识和事实尚无法解释清楚，程某所提供的证据也不能证明银行在提供银行卡交易服务方面存在过错，因而直接导致存款的丢失。而且，也不能排除程某自己不慎泄露或使用中被他人偷窥到密码，进而导致存款损失的可能性。最后，法院判决银行不承担责任。 　　【案例3】③廖某在晋江某银行办理了储蓄存折及银行卡，并存入126 000余元。吴某等人在该银行的自动取款机上安装了针孔摄像头及读卡器，窃取了廖某的银行卡号及密码等信息。随后，吴某等人用复制的银行卡分24次将廖某账户上的存款转走。为此，廖某将银行告上了法庭。法院认为，确保持卡人存款的安全是商业银行履行储蓄存款合同的重要义务。根据收益与风险相一致的原理，银行提供银行卡存取款服务，并从中获取利润，就应当对其系统未能识别银行卡的真伪所造成的损失承担责任。另外，银行卡密码均由持卡人自行设定，具有唯一性和秘密性，持卡人负有严格保管密码和防止密码泄露的义务。法院认为，廖某对密码保管不善是造成存款被盗的重要原因之一。犯罪嫌疑人盗取持卡人密码和信息，复制伪卡冒领持卡人存款，银行方面疏于管理或安全保护措施不到位是一个重要原因。据此，法院判决：银行承担70%的责任，储户承担30%的责任。 　　【案例4】④周先生在广州市番禺区某银行申办了一张银行卡，后该卡被犯罪嫌疑人黄某伪造，随后黄某指派陈某等四人先后窃取了57万元人民币。2007年，经警方追回约51万元。周先生以“银行失责”为由，状告该银行。番禺法院一审判决银行支付周先生其余的5.8万元存款，并赔偿11万多元的利息损失。该银行不服，上诉至广州中院。在上诉状中，该银行首次公布了银行个人密码（即“PIN”码）的技术原理，并认为 PIN码不可能在传输过程中泄露，持卡人应该承担PIN码泄露的责任。但广州中院在判决中认为，识别伪造的存折、卡，是银行应尽的合同义务。根据本案已查明的事实，周先生的损失，是犯罪分子伪造借记卡所致，银行未能识别伪造的借记卡，应该承担违约责任，对周先生的损失全额予以赔偿。 　　【案例5】⑤珠海王某的银行卡在ATM取款时被犯罪分子复制，卡内25467元被盗。王某和银行均向公安部门报案，公安部门已立案侦查，但尚未侦结。王先生将银行诉之珠海香洲区法院。法院认为，王某在银行开设活期储蓄账户，银行为王某出具了存折及银行卡，双方成立了储蓄存款合同关系。银行卡系双方储蓄存款合同的凭证，且该凭证由银行向王某出具，故银行对其出具的银行卡须具有识别能力，但在本案中，银行对自己出具的银行卡没有能力鉴别真伪，作为储蓄合同凭证的真银行卡并没有用于交易，故不能认为银行与王某成就了一笔交易，因此，银行须赔偿王某的全部损失。 　　3. 典型案例的分析 　　上述典型案例代表了我国法院审理银行卡诈骗背景下储蓄合同纠纷的几种路径：一是以涉及经济犯罪为由直接驳回持卡人的诉讼请求（见案例1）；二是认为持卡人无法证明因银行过错导致持卡人的存款损失，即事实真相不明，持卡人应承担举证不能的不利后果（见案例2）；三是认为银行与持卡人均有过错，应分担持卡人的存款损失（见案例3）；四是认为银行未能识别伪造的借记卡，应赔偿持卡人的全额损失（见案例4）；五是认为持卡人的真银行卡没有用于交易，不能视作持卡人与银行成就交易，银行须赔偿原告的全部损失（见案例5）。
　　以案例1为代表的第一种路径其实就是所谓的“先刑后民”问题。关于这一问题，理论和实践一直存有争议，没有定论。就案例2至案例5这四种路径而言，尽管判决的理由、依据和结果有所差异，但法院对于上述四个案件所归纳的争论焦点显示是一致的：对于持卡人存款的损失，过错在那一方？如果都有过错，如何确认过错责任的分担比例？也就是说，对于此类案件，法院认为犯罪嫌疑人窃取的是持卡人银行卡内的资金，而不是银行的资金。法院的审理和判决，均是在这一前提下进行的。这里隐含了一个重大的理论问题，即持卡人存款行为的法律性质问题，以及由此决定的持卡人存入的货币资金的所有权是否已经转移给银行的问题。从上述4个案例的判决推断，法院的观点显然是持卡人存入的货币资金的所有权没有转移，否则又如何得出银行卡诈骗犯罪导致持卡人存款损失的结论呢？不过，根据我们对于存款行为法律性质的认识，⑥在本文所界定的语境下，银行卡诈骗犯罪窃取的是银行的资金，而不是持卡人的资金。如果这一观点成立的话，那么： 　　第一，本文所讨论的储蓄合同纠纷案件，胜诉方应该是持卡人。这是因为，在犯罪嫌疑人使用伪卡和密码窃取资金的条件下，银行与持卡人之间并未成就还款交易，银行对于持卡人的债务没有发生变化。换言之，银行卡诈骗犯罪窃取的是银行的资金，与持卡人与银行之间的债权债务关系无关。不过，要使这一结论成立，还必须讨论一个重要的理论问题，即金融电子化自动交易条件下，储蓄存款交易意思表示的方式和效力规则。 　　第二，除非有充分的证据表明，客户参与了银行卡诈骗，否则，储蓄合同纠纷案不应适用所谓的“先刑后民”原则。理由很简单，犯罪嫌疑人窃取的是银行的资金，犯罪事实涉及的是犯罪嫌疑人对银行资金所有权的侵犯，与客户与银行的债权债务关系无关。 　　第三，如果在此类案件中，法院一概判决持卡人胜诉，银行全额履行付款义务，也会产生负面的社会影响，即很有可能导致持卡人的逆向选择，进而引发道德风险。⑦为了防范持卡人的道德风险，必须让在银行卡及密码的保护方面存有过错的持卡人就银行卡诈骗犯罪所导致的银行资金损失承担相应的赔偿责任。 　　以上所述的存款行为的法律性质、存款交易的意思表示的方式和效力、持卡人道德风险的防范等三个方面的问题，就是本文要讨论的核心问题。如果在这几个核心问题上达成了共识，不仅有关司法实践有了统一的指导原则和路径，而且还会在一定程度上澄清某些理论方面的模糊认识。 　　二、存款行为的法律性质 　　1. 我国学者的观点 　　关于存款行为的法律性质，在理论上，我国学术界大致有三种观点：第一，认为存款行为不转移存款所有权。尽管这一观点并未直接指出存款行为的法律性质，但既然认为存款行为并未转移存款所有权，那么这种行为应该是一般寄托行为。由于我国法律没有寄托行为的规定，故存款合同应该属于我国《合同法》所规范的保管合同。第二，存款合同是一种混合合同。这种观点认为，存款合同是存款人与接受存款的银行双方目的竞合的产物，在结算账户基础上形成的存款合同，是委托代理合同（存款人委托银行代其收付款项）、消费寄托合同（体现存款人保管金钱价值的目的）、消费借贷合同（体现银行的消费目的）的混合合同，其他存款合同则是消费寄托合同和消费借贷合同的混合合同。{8}第三，存款合同是消费寄托合同。{9} 　　2. 我们的认识 　　在我们看来，讨论存款行为（存款合同）的法律性质，不应拘泥于现行法律的规定，也不应局限于探究双方当事人的目的和动机，关键在于准确把握作为存款合同标的物的货币资金的特殊性，以及由此决定的货币所有权的特殊性。 　　基于货币作为种类物和消费物的特性，在货币占有与货币所有的关系上，存在“所有与占有一致”原则。同时，对于某一个具体的存款合同来说，尽管存款人的目的和动机存在很大的差异，但存款行为在当事人之间产生的权利和义务具有同质性，既存款人有权利根据约定要求银行随时或者到期后偿还和支付存款本息；银行则有权利获得存入货币的所有权，有义务按照法定或者约定偿还存款本息。据此，关于存款行为的法律性质，我们的结论是：{10}第一，依“所有与占有一致”原则，货币资金一旦存入存款银行，其所有权即刻转移。第二，基于存款行为当事人之间的权利和义务以及货币的特殊性，存款行为应该属于消费寄托。 　　3. 银行卡及银行卡余额的性质 　　既然存款行为属于消费寄托，那么，银行卡自然就是银行出具给持卡人，表明银行与持卡人之间成就消费寄托关系的凭证，这种消费寄托关系的核心内容就是：银行享有占有、使用、收益和处分持卡人存入的货币资金的权利，持卡人则享有随时或者到期要求银行偿还存入的货币资金并支付利息的权利。可见，银行卡是一种可以反复使用的债权债务凭证。 　　既然银行卡是债权债务凭证，银行卡所记载的资金余额即银行对于持卡人的债务金额，也即持卡人对于银行的债权金额。 　　三、金融电子化自动交易条件下意思表示的方式和效力规则 　　尽管存款行为属于消费寄托，存款人存入货币资金后，货币资金的所有权即刻转移至存款银行。但是，如果主张银行卡诈骗犯罪背景下储蓄合同纠纷的胜诉方应该是持卡人，还有一个核心问题需要解决，即犯罪嫌疑人使用伪卡和密码的行为是否构成持卡人与银行之间的交易行为。而要回答这一问题，不能不讨论金融电子化自动交易条件下银行与持卡人之间意思表示的方式和效力规则。 　　1. 金融电子化自动交易条件下意思表示方式的革命 　　在传统的储蓄存款交易中，客户与银行之间的意思表示是通过银行职员与客户之间面对面的对话并最后经由书面签字来完成的，签字意味着当事人对交易主体及交易内容的确认，当事人当然要对签字而生的后果承担法律责任。在这种交易模式下，因交易主体和交易内容争议发生纠纷的概率极低。 　　但是，随着现代信息科技在金融领域的广泛应用，金融电子化支付系统应运而生。在金融电子化自动交易条件下，储蓄存款合同当事人之间的意思表示发生了革命性的变化：作为一方当事人的银行不再是由银行职员作为代表，而是以包括POS机、ATM机等终端设备在内的金融电子化支付系统的形式出现，意思表示方式也不再是银行职员与客户面对面的对话并最后经由签字来确认，而是转变为持卡人与金融电子化支付系统之间的对话。这一意思表示方式的革命性变化给意思表示方主体以及交易内容的确认带来了挑战。换言之，在金融电子化自动交易条件下，既需要一种新的技术方法，同时又需要一种新的规则，来确保双方当事人意思表示的真实。在目前的技术条件下，可行的方法是银行卡与密码的使用。因此，上述意思表示方式带来的挑战可以归结为以下两个具体问题：一是银行卡、密码以及金融电子化交易系统在意思表示中的作用和地位，二是银行卡与密码使用的效力规则。
　　2. 银行卡、密码以及金融电子化交易系统在意思表示中的作用和地位 　　在金融电子化自动交易条件下，金融电子化交易系统不仅是银行一方进行意思表示的代表，而且是银行与持卡人双方交易内容的载体。这就要求：银行的金融电子化交易系统必须能够识别真卡与伪卡、真钞与伪钞，并能准确核对输入的密码，同时还要能够真实地记载和重现交易内容。这就意味着，银行真实意思的表示以及对持卡人真实意思的识别在很大程度上取决于银行金融电子化交易系统的安全和稳定。 　　而对于持卡人来说，在银行卡交易中，意思表示则是通过银行卡的使用与密码的输入来实现的，换言之，银行卡与密码是持卡人进行意思表示，从事储蓄交易的两个必备条件，二者缺一不可。{11}根据金融电子化自动交易的自然属性，金融电子化交易系统只能通过银行卡与密码来核对持卡人的身份和交易内容，因此，银行卡和密码的使用在经过交易系统核查无误之后，应该视为已经确证了持卡人本人的身份及相关交易内容。也就是说，对于金融电子化交易系统来说（也就是对于银行来说），即便持卡人委托第三人使用银行卡和密码进行交易，甚至是犯罪嫌疑人使用银行卡和密码进行交易，银行卡和密码的使用即构成了持卡人本人行为的法外观，持卡人不能否认银行卡和密码使用行为的法律效力。唯如此，金融电子化交易动的安全才能维系，银行的合理信赖才能得到保护。同时，无论是德国法学家莫里茨·威尔斯帕彻的权利外观理论，还是海伯特·梅耶的与因主义的权利外观理论，都可以支撑上述结论。 　　3. 银行卡与密码使用的效力规则 　　鉴于上述银行卡、密码以及金融电子化交易系统在意思表示中的作用和地位，以及权利外观理论和信赖原则，就持卡人与银行之间通过金融电子化交易系统实现的交易关系来说，真卡与密码的使用不管是否是持卡人本人的行为，如无免责事由，也应视为是持卡人本人的行为，这就是我们所主张的金融电子化自动交易条件下持卡人意思表示的效力规则。为了更好地把握这一效力规则，有必要将这一效力规则与一般意义上的电子商务交易“私人密码的使用效力规则”进行对比。 “私人密码的使用效力规则”，通常被表述为“私人密码使用即为本人行为的原则”（以下简称“本人行为原则”），即指只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易应承担相应的责任。{12}可见，持卡人意思表示的效力规则与本人行为原则的区别主要在于：第一，后者适用于电子商务交易的双方当事人，而前者只适用于持卡人一方；第二，后者只涉及密码的使用，前者还涉及银行卡的使用。也就是说，如果有人使用的是伪卡，即便使用了持卡人的密码，也不能视为是持卡人本人的交易行为。这是因为，金融电子化自动交易的基础和前提就是金融电子化交易系统的安全性和稳定性，作为金融电子化交易系统的一个重要工具，银行卡乃银行制做，银行自然有义务识别银行卡的真伪。确认这一点，也可以促使银行加快银行卡技术升级改造，比如将目前普遍使用的防伪功能较差的磁条卡升级为IC卡，并加强终端设备的防风险能力。{13} 　　4. 小结 　　根据金融电子化自动交易条件下储蓄存款交易意思表示的特殊性，以及由此决定的持卡人意思表示的效力规则，可以推论： 　　第一，对于银行资金的安全乃至整个金融交易的安全，银行自身有根据银行卡诈骗犯罪的现实情况提升银行卡、终端设备，以及支付结算系统安全技术等级的义务，也有加强营业场所及终端设备安全管理的义务，而客户也有谨慎保护银行卡及密码的义务。第二，除非存在免责事由，真卡和密码的使用应视为持卡人本人的交易行为，在交易金额的范围内，银行支付存款的义务得以解除。第三，在银行卡诈骗犯罪的背景下，犯罪嫌疑人使用伪卡和密码不应视为是持卡人本人的交易行为，那么，银行卡诈骗犯罪侵犯的应该是银行的资金，与持卡人对银行的债权无关，银行支付持卡人存款的义务不得因此解除。 　　四、银行资金损失的承担与持卡人道德风险的防范 　　如前所述，在银行卡诈骗犯罪背景下，如果真卡仍由持卡人本人控制，伪卡及密码的使用不应视为持卡人本人的交易行为，持卡人以储蓄合同纠纷为案由起诉银行，法院应该支持持卡人的诉求。问题是，如果在银行卡的保管和密码的保护方面持卡人确有过错，致使犯罪嫌疑人有机可乘，导致银行资金损失，而持卡人又不用承担任何责任，显然会诱发两个方面的道德风险：第一，串通犯罪，即持卡人与第三人合谋，由第三人持卡取款，持卡人则以自己未取款为由要求银行付款；第二，持卡人疏于银行卡与密码的保护。为了平衡持卡人与银行之间的利益，也为了从源头上防范银行卡诈骗行为的发生，必须通过立法和司法的正确导向将上述道德风险降低到最低限度。 　　1. 串通犯罪的防范和惩罚 　　从严格意义上说，上述的第一种道德风险其实不能归结为真正意义上的道德风险，而是持卡人利用金融电子化交易意思表示的特殊性进行的犯罪活动，属于刑法的调整范围，自然有刑事法律加以防范和惩罚，不存在银行资金损失在银行与持卡人之间进行分担的民事责任问题。从已经发生的银行卡诈骗案件看，持卡人串通作案的案件极少。这就说明，一般来说，理性的持卡人是不会去触碰犯罪高压线的。 此所谓“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”，也恰好验证了孟子揭示的“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”的命题。因此，对于持卡人串通银行卡诈骗这一风险，没有必要过多担心，更没有必要采取特别的制度安排来加以防范和惩罚。 　　2. 疏于银行卡与密码保护的防范和损失分担 　　对于上述的第二种道德风险，可以通过由持卡人承担过错责任，分担银行资金损失的方式来促使持卡人谨慎保护银行卡和密码，从而构筑起防范银行卡诈骗的又一道防线。{14}为此，需要讨论以下几个具体问题： 　　第一，持卡人应该承担侵权责任还是违约责任 　　几乎所有银行的借记卡章程（即银行出具的格式合同）均有“持卡人应妥善保管借记卡及密码”的规定。如果持卡人既不妥善保管密码，又遗失了银行卡，导致存款被犯罪嫌疑人所盗取，根据本文所主张的持卡人意思表示效力规则，这种情形下银行卡和密码的使用应视为是持卡人本人行为。这就意味着，持卡人没有“妥善保管借记卡及密码”的违约行为所导致的持卡人对银行债权的损失应由持卡人自己承担。不过，这种情形显然不是本文所讨论的范围。
　　就本文讨论的范围而言，由于真卡仍然由持卡人持有，犯罪嫌疑人使用伪卡和密码的犯罪行为不应视为是持卡人本人的交易行为，银行卡诈骗犯罪侵犯的是银行的资金，与持卡人对银行的债权无关，银行支付持卡人存款的义务不得因此解除。那么，银行资金的损失，是持卡人的违约行为所致呢？还是持卡人的侵权行为所致呢？抑或是持卡人的违约行为和侵权行为的竞合所致呢？回答上述问题，还得从本文所讨论范围的事实入手：可以肯定的是，如果没有犯罪嫌疑人侵犯银行财产权益的犯罪行为，持卡人即便是丢失了银行卡，泄露了密码，银行的资金也不会损失，更何况持卡人并没有丢失银行卡。还可以肯定的是，如果银行能够识别伪卡，银行的资金同样也不会损失。换言之，银行资金的被侵害不仅是持卡人与犯罪嫌疑人“无意思联络的数人侵权”{15}的结果，而且是作为受害人的银行与持卡人“混合过错”的结果。因此，银行资金的被侵害，实际上是持卡人的行为、犯罪嫌疑人的行为以及银行过错的一种无意识结合的结果。 　　综上所述，结论是，持卡人的行为构成了侵权，持卡人应承担侵权责任，银行可以以侵犯财产权益作为诉因要求持卡人承担相应的过错责任，分担银行资金的损失。 　　第二，侵权纠纷应该另案起诉还是与储蓄合同纠纷案件合并审理 　　如前所述，在本文的语境下，持卡人以储蓄合同纠纷为案由向法院提起诉讼，要求法院判决银行承担支付存款的义务，法院应该判决银行全额支付持卡人存款，以履行付款义务。如果银行认为对于自己的资金损失，持卡人也存在过错，那么银行可以另行提起侵权之诉。不过，无论是从节约诉讼成本、提高诉讼效率的角度，还是从方便当事人实现诉讼利益的角度，抑或是从便于案件事实查明的角度，银行宜在收到起诉书后向储蓄合同纠纷案件受理法院提出侵权反诉，法院也应该将两个案件合并审理。 　　第三，如何确定此类侵权责任的归责原则 　　过错责任是各国侵权法中最基本的归责原则，而严格责任则限于法律明确规定的几种特殊侵权行为。我国的《侵权责任法》也将过错责任作为归责的基本原则，同时还确立了过错推定责任、无过错责任、以及公平责任。尽管本文所讨论的侵权行为确实也是非常特殊的一种侵权行为，但是由于我国《侵权责任法》并未作出特别规定，显然只能适用过错责任原则。 　　如果从应然法的角度，是否应该将此种侵权行为纳入过错推定责任原则适用的范围呢？换言之，对于持卡人没有妥善保管银行卡和密码的侵权责任承担，存在修正过错责任原则的理由吗？ 抑或说，过错责任原则的适用是否会导致对于银行极不公平的结果呢？这一问题的关键在于银行证明持卡人有过错是否具有客观上的极度困难。对于这一问题的回答，涉及证明责任分配这一重大理论和实践问题。 　　其一，过失认定标准的客观化及过错推定责任正当性的弱化。我们知道，侵权法中过错的判断，故意比较容易，难就难在过失的判断。这主要因为，传统的过失理论认为，过失是行为人主观上的可非难状态，即应注意或能注意而不注意。{16}显然，这种意义上的主观过失受害人很难证明，进而导致受害人的损失难以得到补偿，这也是过错推定责任得以产生的主要原因。不过，现代侵权法对于过失的认定已经不再探究特定行为人的主观心理状态，而是采取基于社会共同生活需要而提出的客观标准，即所谓的“合理的人”标准或“善良管理人”的标准。{17}应该说，过失认定标准的客观化在一定程度上削弱了对过错责任原则进行修正的理由。 　　其二，当事人接近证据的距离、举证的难易程度、是否存在妨碍查明事实真相的可能性都应该成为证明责任分配所要考虑的因素。{18}显然，无论从哪一个方面看，较之于持卡人，银行有着天然的优势，{19}关于持卡人存在过错的证明责任，理应分配给银行一方。否则，银行就可以凭借其天然优势，不向法庭提供其所掌握的证据，进而导致事实真相无法查明，持卡人承担败诉结果。在这种情形下，即便是持卡人承担了结果意义上的证明责任，法院也应该根据公平原则和保护弱者原则，将行为意义上的证明责任分配给银行，以矫正银行与持卡人之间天然的不平等关系，实现法律所追求的实质正义。{20}在这一方面，前苏联学者库雷列夫的观点是值得肯定的：“事实无法证明的不利后果，应当落到那一方故意不向法院提供必要证据而有罪责的当事人身上。”{21} 　　其三，“证有容易证无难”符合事物本性，因而成为了各国司法理论和实践中的共识。基于这一共识，早在古罗马时代，法学家们就提出了“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”这一分配证明责任的基本原则。直到今天，这一原则仍然是英国司法实践中分配证明责任的一般标准。{22}对于这一原则的长盛不衰，菲普森做出了如下解释：“之所以在一般情况下适用这条规则，除了因为寻求法律救济的人必须首先证明其案情外，还部分因为根据事物的性质，证明事物的不存在要比证明其存在困难得多。”{23}据此，如果适用过错推定责任原则，要求持卡人证明自己没有过错，持卡人则很难证明，显然对于持卡人极不公平。 　　总之，对于本文所讨论的侵权责任的承担，没有必要和理由纳入过错推定责任原则适用的范围。 　　五、结 论 　　在现代市场经济体系中，金融业特别是银行业具有特殊重要的作用和地位。这种特殊的作用和地位在于，金融企业特别是银行提供的产品具有准公共产品性质，由金融企业特别是银行提供的准公共产品，比如存贷款和结算，涉及社会生活的方方面面以及数量巨大的金融消费者。正因如此，维护金融交易安全，提高金融交易效率，不仅关乎金融业和金融市场本身，更关乎整个国民经济全体乃至全社会的安定；也正因如此，在处理金融交易纠纷时，既要顾及金融企业特别是银行的社会责任以及与此相关的金融消费者权益的保护，也要着眼金融秩序的维护和金融风险的防范。以上两点，当是相关立法和司法实践追求和体现的价值。据此，就本文所讨论的问题而言，立法和司法实践的立足点应该是：第一，促进金融电子化交易的健康发展，以提高金融交易效率，降低金融交易成本；第二，促使银行增强作为准公共企业的社会责任意识，保护金融消费者的合法权益；第三，提高金融消费者的金融安全和风险防范意识，从源头上堵住银行卡犯罪的可能性，以维护金融电子化交易的安全和稳定。基于上述认识，具体到本文所讨论的几个核心问题，我们的结论是：
　　第一，明确存款行为的法律性质，是正确处理银行卡犯罪背景下储蓄合同纠纷民事责任承担的前提。我们认为，存款行为的法律性质属于消费寄托，持卡人存入的货币资金的所有权即刻转移给银行。因此，银行卡是债权债务凭证，银行卡所记载的资金余额即银行对于持卡人的债务金额，也即持卡人对于银行的债权金额。 　　第二，明确金融电子化自动交易条件下意思表示方式和效力规则的革命性变化，是确定犯罪嫌疑人使用伪卡和密码的行为是否构成持卡人本人与银行之间的交易行为的关键。对此，我们认为，银行卡与密码是持卡人进行意思表示的必备条件。因此，根据权利外观理论和信赖原则，持卡人意思表示的效力规则应该是：真卡与密码的使用不管是否是持卡人本人的行为，如无免责事由，也应视为是持卡人本人的行为，而犯罪嫌疑人使用伪卡和密码则不应视为是持卡人本人的交易行为。 　　第三，追究持卡人疏于银行卡与密码保护的过错侵权责任，是防范持卡人道德风险的必要方式。我们认为，在本文讨论的语境下，持卡人疏于银行卡与密码保护的行为构成了对银行的侵权，银行可以以侵犯财产权益作为诉因要求持卡人承担相应的过错责任，分担银行资金的损失。 　　注释 　　①案例来源：卞广春：《银行卡存款被盗是不是经济纠纷》，《长江商报》日。 　　②案例来源：中国银联广东分公司：《银行卡侧录盗刷纠纷案件法院判决依据分析》，中国人民银行广州分行2009年10月“银行卡纠纷案件研讨会”会议论文。 　　③案例来源：《法制晚报》日。 　　④案例来源：《南方都市报》日。 　　⑤案例来源：《南方都市报》日。 　　⑥详见本文的第二部分的论述。 　　⑦详见本文第四部分的讨论。 　　⑧汪鑫：《金融法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第203-204页。 　　⑨强力：《金融法》，北京：法律出版社，2004年，第147页。 　　{10}关于存款行为法律性质的论述，详见李健男：《存款行为的法律性质新论》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2006年第6期，《人大报刊复印资料》（民商法学）2007年第5期。 　　{11}在本文所引用的案例4中，法院也持这种观点。 　　{12}孟勤国、刘生国：《私人密码在电子商务中的法律地位和作用》，《法学研究》2001年第2期。 　　{13}针对银行卡的伪造问题，VISA、MASTERCARD等国际信用卡组织推出了由EUROPAY、MASTERCARD、VISA三大组织制定的全球规范（即EMV规范），其目的就是以高容量和反仿制伪冒功能更强大的芯片卡取代现有磁条卡体系，用于银行卡支付服务，以提高安全性。目前，中国人民银行正致力于在中国内地推广IC卡。 　　{14}另一道防线是金融电子化支付系统的安全和稳定。 　　{15}程啸：《论无意思联络的数人侵权——以第11、12条为中心》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。 　　{16}{17}王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京：中国法制出版社，2010年，第34页，第29页。 　　{18}胡晓霞、段文波：《主张证明责任视角下的民法——以不当得利为切入点》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第3期。 　　{19}这是因为银行的营业场所（包括自助银行场所）均有摄像系统，持卡人的一举一动均在银行的监控之中，银行很容易证明持卡人在输入密码时没有尽到合理的注意义务，或者持卡人让他人持卡进行操作等等。 　　{20}对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 　　{21}（苏）特列乌什尼科夫：《苏联民事诉讼中的证据和证明》，李衍译，重庆：西南政法学院诉讼法教研室，第58页。 　　{22}李浩：《民事证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年，第125页。 　　{23}（英）菲普森：《菲普森论证据》（英文第12版），北京：法律出版社，1979年，第36页。
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