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关于农村集体经济组织成员资格问题――从一例征地补偿款分配
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关于农村集体经济组织成员资格问题&&从一例征地补偿款分配纠纷谈起
长期稳定农村土地承包经营关系是我国的基本国策。目前，随着我县一大批重点工程的陆续推进，涉及农村土地承包经营权和征地补偿款分配方面的纠纷日益增多，给我们的审判工作带来了诸多挑战，其中很多问题涉及农村集体经济组织成员权问题。本文从我院实际审理的一件普通案件入手，对农村集体经济组织成员权问题作了比较全面的分析，提出了一些可资借鉴的观点，希望大家特别是从事民事审判工作的法官认真参阅，并根据《中华人民共和国农村土地承包法》及相关法律、法规、司法解释，结合审判实践，审理好该类案件。同时，要认真总结、研究此类案件的特点和规律，提出有价值的参考意见，努力运用审判职能，维护好农民的合法权益，确保社会稳定，促进社会经济全面和谐发展。
案情简介：1981年，原告、原告父母及原告的同胞兄弟妹3人加上原告之长嫂，一家共7人取得了原籍所在地的农村土地承包经营权，此后一直延包至今。其间，在第二轮延包前，原告父亲死亡，原告及其兄弟妹嫂5人全部结婚或外嫁出本集体经济组织或在本地婚后农转非，其中长兄嫂在原籍生育的一子亦随其父母农转非且户口迁出本地。在第二轮延包中，其弟、兄又通过原集体村组将自己母亲和自己婚后之配偶及其子女共9人进行了农村土地承包登记并获得了土地承包经营权证，但除其母亲户口一直在原地外其余8人户口均未迁回原籍。2003年，其母去逝。2004年底，因国家重点工程渝湘高速公路建设的需要，占用原被告一家原承包地之一部分，获得一笔不菲的征地补偿款，原告之弟、兄拒绝给付原告一定的份额。原告遂诉之法院，要求分割此笔赔偿款。被告则以第二轮承包合同书上未记载原告姓名，以及原告自出嫁以来一直未履行土地承包经营合同的权利义务，即未对土地进行管理以及未上缴税费等理由进行抗辩。
农村集体经济组织成员资格的确定标准问题，是我国现行法律上的空白点，也是法学界的一个长期争论而悬而未决的问题。尽管很多法律都提到了农村集体经济组织，但对其成员资格如何确定，却缺乏统一的明确的标准。本案涉及到农村集体经济组织成员资格的确认问题，故联系相关理论进行如下分析。
一。成员权的基本涵义
成员权，又称为社员权，是指社团法人的构成即社员对社团法人所享有的一种独特的民事权利，即团体中的社员依其在团体中的地位而产生的具有利益内容的权限，其根本特点在于权利基于社员的资格产生，它是在社团中产生的权利，这与其它的一般民事权利有别。成员权是具有相对性的权利，对外它是绝对权，对内它是相对权。其权利既有平等性，又有按份性。
而农村集体经济组织中的成员权，则是指农村集体经济组织的成员对集体经济组织所享有的权利。它可以表现为物化的权利，即每个人拥有对一块特定土地的所有权或使用权，也可以表现为获取集体福利、失地补偿、股权红利等其它形式，还可以表现为民主管理等政治性权利。
二。农村土地承包经营权与成员权、村民的关系问题
（一）农村土地承包经营权与成员权的关系。在实践中，成员权与土地承包经营权常有相互交错的现象。承包经营权主要是指农村集体经济组织的成员和其他人（包括企业）依法承包集体的土地以后所享有的各种权利，而成员权是每位农村集体经济组织的成员对农村集体经济组织所享有的权利。其区别主要在于：
首先，二者的主体不同。成员权的主体为具有本集体、本团体中具有农村户籍的人员，而土地承包经营权的主体已扩大到成员以外的一切从事农业生产的自然人和集体。
其次，两者的权利内容不同。成员权既包括对集体财产、福利、收益的分配、使用的权利，也包括对集体组织的集体事项作出表决、参与决策等政治性民主权利。但土地承包经营权仅仅是一种财产性权利，其内容离不开对土地本身的权利行使。
第三，两者取得的方式不同。成员权的取得主要表现在出生、婚姻、收养、移民等几种方式上。而土地承包经营权既可以是从集体经济组织之手原始取得，也可以通过流转方式继受取得。
（二）村民与集体组织成员的区别
二者都是法律概念，其不同点是：
（1）从外延上讲，村民的外延要大于集体组织成员。一般情况下，村民是指居住在本村、户籍在本村并且属于农业户籍的人口。但后来，随着流动人口的增多，现在的村民则是既包括本村村民即集体组织成员、也包括外地人的集合。
（2）从取得的条件上讲，成为集体组织成员的条件严于成为村民的条件。凡在一个地方居住的人可以称之为村民，但其不一定是集体承包组织的成员，要成为集体组织成员必须符合严格的条件。换言之，集体组织成员一定是村民，但村民不一定是集体组织成员。
（3）从使用的法域上讲，行政法上使用村民较多，而经济法或者民法上使用集体组织成员较多。
（4）从历史与现状上考察，一定社区范围内的全体成员应当以村民小组为原则、村外为例外予以明确界定。换句话说，集体组织成员往往在村民小组范围内使用，而村民则在行政村范围内使用。
（5）从权利范围上讲，集体组织成员的权利要大于村民。一个外地人在某村长期居住，其可以取得村民资格，参加村民选举，但如果其没有被集体组织成员的村民会议同意取得集体组织成员资格的话，其就不能获得集体经济利益。集体组织成员除了享有政治权利以外，还享有经济民主管理权利。
三。农村集体经济组织中成员资格的认定标准
（一）认定农村集体经济组织成员资格应遵循的原则
对农村集体经济组织成员资格的判断，应当从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体特征出发，以成员权理论为基础，以是否形成较为固定的生产、生活为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户，作为判断是否具有集体经济组织成员资格应该坚持的一般原则。同时，应当考虑农村富余劳动力向城市流动、转移的趋势，以及农村土地承包经营权所具有的基本生活保障功能等特殊情形作出特别处理，并辅之以明确成员资格的保有期间、确立资格取得的唯一性等原则。简言之，也就是在确定特定农业人员集体经济组织成员资格的判断标准问题上，将成员资格的取得、丧失以及特殊情形的处理作为整体来系统地把握，考虑各种因素后进行综合分析判断。
（二）集体组织成员资格的界定
是否具有成员资格，不但是关系到政治权利的问题，而且最现实的意义是关系到经济分配的财产性权利问题。什么情况下成员资格始取得？是采取出生地主义、血统主义还是户籍原则决定集体组织成员资格？对此，目前不能在任何一部全国性法律中找到答案。学术界主要有三种主张：
（1）登记主义：即采取单一标准的做法，以户籍所在地是否在该村组，作为确定是否具有本集体组织成员资格的标准。
（2）事实主义：即主张以是否实际在本村组长期生活为标准来确定成员资格。
（3）折衷主义：即采取复合标准的方法，主张以户籍登记为原则，以长期居住的事实状态为例外来确定集体组织成员资格。
另外，尚有权利义务关系说，即以权利义务关系是否形成的事实作为判断标准的方法。即以必须与本集体经济组织形成事实上的权利义务关系及管理关系的人，才具有农村集体经济组织成员资格。
笔者认为，认定集体组织成员的依据应当以户籍为一般原则，尤其是原始户籍在本村组则自然取得该集体组织成员资格，这是一种原始取得即当然取得，即使没有在本地登记户口，但只要其未在其它地方登记户口，就应认定其户籍在本地。但是，不能仅以户口作为认定农村集体组织成员的唯一标准，否则不仅将会剥夺因超生而没有上户口的人的生存权，而且对哪些除了没有户口之外而与其他成员没有任何差别的人来说是极不公平的。
（三）在认定成员资格时需要的注意两个问题
一是没有取得承包地的，是否享有成员资格？没有取得承包地，可能具有成员资格,也可能不具有成员资格。换句话说，有没有承包地，并不决定某人是否具有成员资格。有了成员权并不一定马上分得承包地和可以享受其它集体福利。
二是有了选举权，是否就具有成员资格，并必然享有某个村集体资产（如土地等）的分配权？选举权属于政治权利的范畴，分配权属于经济权利的范畴，两者分属于不同的权利义务关系，不能简单地把二者混同。为了减少农村选民资格纠纷，应实行政治权利和经济权利脱钩、选举权和分配权相分离的制度。即使有了选举权，并不意味着就一定具有成员资格和享有集体资产分配权。
四、集体经济组织成员资格的取得方式
前已述及，农村集体经济组织成员资格的取得，应当以该成员是否在集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口为基本判断依据。这一标准与我国目前的社会现实和法律制度相适应，也符合农村集体经济组织自然共同体特征的必然要求。
户籍是证明一个公民自然情况最直接、最基本的依据，以户籍作为集体经济组织成员资格认定的基础不仅是非常必要的，而且是首先应当考虑的因素。户籍制度改革不会也无法否定户口登记在确定公民自然情况方面的重要作用。
农村集体经济组织成员资格的取得主要有两种方式：一是原始取得，二是加入取得。
1.原始取得即出生取得，即是指通过人口的自然繁衍，祖祖辈辈生活在特定农村集体经济组织所在地，而当然地取得集体经济组织成员资格，享有成员权。原始取得的主要的表现形式就是出生。对于基于出生取得成员资格的，在该成员出生时，必须其父母双方或者一方具有本集体经济组织成员资格。
因父母双方具有本集体经济组织成员资格而其子女也具有成员资格的情形，一般不会产生争议。但父母中一方具有本组织成员资格而另一方为非农业人口或其它集体经济组织成员时，对其子女的成员资格确定，则应结合出生时的实际落户情况而定。只要出生时依法登记了本集体经济组织所在地常住户口，则该出生人员自出生时即取得了本集体经济组织成员资格。。
2.加入取得。加入取得主要有以下方式：
（1）婚姻：即通过缔结婚姻关系加入另一农村集体经济组织，而成为该农村集体经济组织的成员，享有成员权。其中包括女子嫁到男方而成为男方的农村集体经济组织成员，也包括男子入赘女方而成为女方的农村集体经济组织成员的情况。
（2）收养：收养属于拟制血亲。农村集体经济组织成员通过合法的收养手续收养被收养人，则被收养人取得该集体经济组织成员的资格，享有成员权。
（3）移民：即因国家重大工程或国家重大政策而进行的移民，原成员迁到另一地区后重新获得土地，进而成为新的农村集体经济组织的成员，享有成员权。
五。集体组织成员资格取得的时间
集体组织成员资格取得的方式，总体上可分为原始取得和继受取得。原始取得自出生时开始：有出生证的以出生证上记载的时间为准；没有出生证的，以在派出所或村委会登记的时间为准；既没有出生证，也没有在派出所或村委会登记的，只要其没有在其它地方登记就应认定其户籍在本地，且以有依据能证明的出生时间为准。
难以界定的是继受取得的时间。我们知道继受取得必须经历两个步骤：成员会议（或代表会议）通过和办理户口迁移手续。（1）如果会议通过之日是在户籍迁到该集体组织之日前，则成员资格应自户籍迁到该集体组织之日起开始取得，因为成员资格的取得是以户籍登记为一般原则的。（2）如果会议通过之日是在户籍迁到该集体组织之日之后，成员资格应自会议通过之日起开始取得。
但在司法实践中，对于已经结婚而没有将户口迁出的人，究竟属于哪一个农村集体经济组织的成员，缺乏界定标准，由此引发了争议很大的&出嫁女&问题。
六。集体经济组织成员资格的丧失
农村集体经济组织成员资格的丧失的确认，应当遵循&以人为本&的原则，在农村集体经济组织成员未取得其他社会保障之前，一般不宜认定集体经济组织成员资格的丧失。在这一原则的基础上，对于因以下四类情形被注销或者迁出本集体经济组织所在地常住户口的人，应当认定丧失集体经济组织成员资格。
1、死亡。自然人的民事权利能力于死亡时终结，因此，从死亡时起，集体经济组织成员资格即行丧失。
2、已经取得了其它集体经济组织的成员资格。自取得其他集体经济组织成员资格时起，其原拥有的集体经济组织成员资格随即丧失。
3、取得设区市的非农业户籍。城市居民基本生活保障与农村土地家庭承包具有相同的基本生活保障功能，在取得设区市非农业户口之后，原农村集体经济组织成员已经被纳入城市居民社会保障体系之内，所以在其取得了设区市非农业户口之时，即应丧失其原拥有的农村集体经济组织的成员资格。
4、取得非设区市城镇非农业户口，且纳入国家公务员序列或者城镇企业职工社会保障体系。由于城市居民基本生活保障在非设区市以及城镇尚未普遍建立，取得其非农业户口并不必然享有城市居民的基本生活保障，往往仍需以原集体经济组织的农村土地保障其基本生活。但如果已经纳入国家公务员序列或者城镇企业职工社会保障体系，因其脱离了对原集体经济组织农村土地的基本生活保障需求，应当认定其丧失了原集体经济组织成员资格。
值得注意的是如果某个家庭中有部分成员死亡或者迁入设区的市转入非农业户口，那么，这些人的成员资格当然丧失、自然终结。但在法定的承包期内，其承包地也不能马上收回。因为，作为承包方的户还存在，尽管部分成员资格丧失了，但该户承包的土地还必须维持现状，不能作调整。
如果某一户的成员只有一人，其突然或正常死亡或者户口迁入设区的市转为非农业人口的，或者某一户的成员有几人，而这些人又突然全部死亡或者迁入设区的市转为非农业户口的，在这两种情形下，成员资格均应丧失，承包地也应收回集体经济组织所有。
取得承包地后，因升学、当兵提干、当工人、当公务员，有固定工作且户口也迁出，或者经商办企业且人和户口已迁出，在这些情况下其成员资格均丧失。但只要这些成员所属家庭的其他成员还在该集体组织，那么这些成员先前承包的土地也不应交回或者被收回。在以上三种情况下，当该承包地被征用时，该家庭仍可按照相应的规定获得补偿。如果整个家庭不存在了，那么补偿费应作为遗产由相应的继承人继承。应当注意的是，当成员资格丧失时，由成员资格派生出来的除土地承包经营权以外的权利均应丧失。反过来，承包地存在，并不代表其集体承包资格仍存在。若某个农户仅书面放弃了承包土地权利，那么按政策应直接补偿给农户的费用则该家庭将无法获得（如粮食直补资金），但补偿给集体的费用该家庭可以间接获得，集体的其他福利该农户也可以分享，只要该家庭的成员没有丧失集体组织成员资格即可。
七。农村集体经济组织成员权的保留
农村集体经济组织成员权的保留，是指农村集体经济组织的成员离开村子，但其成员权不消灭的情形。例如，农民进城务工、服兵役、学生上学期间、两劳人员&两劳&期间等。在以上的几种情形中，这些农村集体经济组织的成员并不必然永久地离开，所以有必要对其成员资格予以保留。
八。&出嫁女&的成员权问题
&出嫁女&已经成为约定俗成的用语。&出嫁女&这一概念不仅仅指出嫁妇女，也包括上门女婿。&出嫁女&总的来说分为两类。第一种情况是&农嫁非&，即农业人员嫁给非农业人员，其中又分为两种情况：一是出嫁后仍住在本村，即结婚后还在娘家所在地居住；二是出嫁后不住在本村。这种&农嫁非&的情况，&出嫁女&的户口一般都在原村。第二种情况是&农嫁农&，这又包括三种情况：一是农村女子嫁给本集体经济组织男子，这种情况矛盾不突出；二是农村女子嫁到本集体经济组织之外；三是农村女子嫁给在本地生活但户口在外地的农民工。从户口迁移的情况看，&农嫁农&又可以分为户口没迁走和户口已迁走两种情况。
从以上分类来看，&出嫁女&的矛盾主要集中在户口没迁走和迁走后又迁回来的情况。很多&出嫁女&的土地承包经营权之争，实际上大多是为了取得土地补偿费。而判定其是否有权取得土地补偿费，关键要看其有没有农村集体经济组织的成员权。针对以上对&出嫁女&的分类，结合上述所论及的农村集体经济组织成员权资格认定的原则，笔者认为：第一，对于&农嫁非&的情形，比如，农村女子嫁给城市男子，她们在城镇没有社会保障体系的保障，没有固定的职业，原则上她们并没有离开农村集体经济组织，应该认定她们拥有农村集体经济组织的成员权。第二，对于&农嫁农&的情形，如果&出嫁女&是嫁到外地的，并且户口迁到外地，她的土地应到男方婆家去分，娘家的土地将不再保留，其在娘家的农村集体经济组织的成员权也将消灭。对此，我国《农村土地承包法》也有相应的相应的规定。第三，在以上情形中，如果&出嫁女&嫁到外地但户口没有迁走的，其是否能够拥有娘家所在地农村集体经济组织成员所享有的权利，主要看农村集体经济组织的态度，如果该组织通过民主议定程序，愿意让&出嫁女&享受集体成员的权利，则集体之外的人员也没有权利反对。但是，由于该种情形下，&出嫁女&在娘家农村集体经济组织中只是挂一个户口，而生产、生活都不在本地，她完全可以依法取得婆家所在地的农村集体经济组织的成员权。所以笔者认为，原则上不应该认定其成员资格和享有成员权。第四，在&农嫁农&情形中，对于有的&出嫁女&的户口本来迁走了，但后来因为种种原因又迁回来的，原则上也不再享有原所在地农村集体经济组织的成员权，但要充分考虑每一个案件的具体情况，做到具体问题具体分析，不能一概而论。
九关于土地补偿费的性质和分配方法
（一）土地补偿费的性质
土地征收，是指国家为了社会公共利益的需要，以补偿为条件，强制取得他人的土地所有权的行为。在我国，土地征收实质上上是国家对农村集体土地所有权的征收，但由于实行农村土地承包经营责任制度，因此国家征收的农村集体所有的土地主要是农民的承包地。
对征地补偿费性质的认定，官方的说法是对集体土地所有权的补偿，也有的学者认为是失地补偿费。《土地管理法实施条例》第26条规定的&土地补偿费归农村集体经济组织所有。&实质是对集体土地所有权的补偿。但鉴于我国宪法规定的土地所有权主体只有国家和集体两种，故认为土地被征用，只是某一集体经济组织的土地的减少，是集体财产的损失，土地的补偿费是对集体经济组织土地所有权被征收后的补偿，更符合我国法律、法规、政策的规定。认为土地补偿费是对某一被具体征用土地的某一承包农户的失地补偿，目前在法律上尚无依据。
（二）土地补偿费的分配方法
农村集体经济组织在收到土地补偿费后，是否能够在本集体经济组织之间进行分配，各地的做法不尽相同。有些地方对土地补偿费在农村集体经济组织成员之间分配予以认可，有些地方则予以禁止，而有些地方则在农村集体经济组织提留一定比例（如70%）后再分配给集体经济组织的成员。根据村民委员会组织法的规定，涉及村民重大利益的事项应当由村民委员会提请村民会议讨论决定。而土地被征收后的补偿费分配事宜，涉及每一个村民的切身利益，因而应当提请村民会议讨论决定，该决定有最终效力。一旦决定该土地补偿费在集体经济组织内部成员间进行分配，则应按照前述成员权理论进行操作。因为农村承包户的土地使用权是掌握在集体经济组织手中的，村民委员会可以依法通过民主议定程序调整农户之间的承包地。
《土地管理法实施条例》第26条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第22条、23条规定了承包地被依法征用后地上附着物和青苗补偿费、安置补偿费的分配原则，但对土地补偿费的分配未作规定。国家在征收土地时，必然要对土地的权利人的财产权造成损失，由于这种损失是土地权利人基于公共利益的需要作出的牺牲，因此，依据公共负担面前人人平等的原则和《农村土地承包法》第16条的规定，&承包方享有以下权利：&&（二）承包地被依法征用、占用的，有权获得相应的补偿。&土地权利人理应得到补偿。虽然在我国目前的土地征收制度模式下，被征地的承包农户不是征收法律关系的主体，但这不等于可以无视被征地承包农户的土地财产权，为了弥补被征地农户在耕地基本建设中投入的损失，理应对被征地农户予以补偿。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的解释》第24条规定，在&已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例、单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的&外，对土地补偿费的分配应当遵循&发包方可以依照法律规定的民主议定程序决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。&集体经济组织过半人数的意见就是土地补偿费分配的意见。实践中可能出现以下几种情况：
（一）土地补偿费直接分配给被征地承包户所有，集体经济组织及其成员均未持异议。此种情况，应视为集体经济组织或村民委员会已予以认可。
（二）土地补偿费由集体经济组织或村民委员会决议在全体成员间进行统一分配，由发包方在其机动地指标内，或在集体经济组织的全体承包户中调剂弥补相同质量和数量的土地给被征地农户。
（三）集体经济组织内部的少数成员或承包户，愿从自己承包的土地中调剂出相同质量和数量的土地给被征地农户，而将该被征地的土地补偿费用来分享。
（四）集体经济组织或村民委员会会议做出决议，既要统一分配收到的土地补偿费，又不愿调剂弥补相同质量和数量的土地给被征地的农户。这在土地多、人口少，即人地矛盾不突出的农村集体经济组织屡有所见，因为土地被征用后该农户的生活生存基本上不受影响，仍有大量土地可供耕作。
对上述一、二种分配方法应予支持或认可，因为不违反现行土地管理法、土地承包法、村民委员会组织法的规定。而对第三、四种做法则不予支持。其理由在于违背了权利义务相一致的原则和承包期内承包户有权享有从土地上得到收益的权利的原则，与《中华人民共和国农村土地承包法》规定的&国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。&&任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利&&承包期内，发包方不得收回承包地。&&承包期内，发包方不得调整承包地。&&承包方享有以下权利：&&
（二）承包地被依法征用、占用的，有权获得相应的补偿。&相悖。
十。本案应如何处理
在本案中，第二轮承包时，原告之弟、兄瞒着原告，只将其母及各自家庭中已全部农转非且户籍不在本地的家庭人口填入第二轮承包合同，而所在集体经济组织明显疏于审查，怠于履行义务，非法剥夺原告的承包权，其错误行为应予纠正。
1.违反法律规定。《中华人民共和国农村土地承包法》&国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。&&任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利&等相关规定，因此，该土地承包经营权证理应撤销，自始不产生法律效力。
2.违反政策规定。国办发明电[2004]21号《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》中规定：&坚决纠正对欠缴税费或土地抛荒的农户收回承包地。要严格执行《农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。&中办国办厅字[2001]9号文件《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》规定：&农村妇女无论是否婚嫁，都应与相同条件的男性村民享有同等权利，任何组织和个人不得以任何形式剥夺其土地承包权、宅基地使用权、集体经济组织收益分配权和其它有关经济权益。&
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对农村土地承包经营权和宅基地使用权流转法律问题的调研
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&&& 根据审判工作实际，对过去所遇到的关于农民或农村工作的两大难题，即土地承包经营权与宅基地使用权问题谈一些看法。总体上说，农民的根本问题在于土地问题，农业的根本问题在于土地问题，农民的生存问题也还在于土地问题。&&&&土地承包经营权&&& 我国农村土地承包经营，经历了不断完善和发展的过程。早在1978年，开始打破土地公有制，实行包产到户，成为农村土地经营改革的发端，家庭联产承包责任制在全国农村普遍得到实行，这时候的农村土地承包经营具有其自发的性质。随着农村家庭联产承包责任制的推行，中央每年的1号文件对此予以肯定和规范。&&& 直到日开始施行的《中华人民共和国物权法》（以下称《物权法》），第三编用益物权中，以第十一章“土地承包经营权”为专章，对农村土地承包经营权开宗明义、大笔如掾作为物权法的用益物权的专章内容。作为民法典的重要内容的物权法，在其中规定“土地承包经营权”，其重要意义不言而喻。即民法学理论上对土地承包经营权作为物权法上的用益物权在立法上得到强有力的确认！《物权法》将土地承包经营权纳入该法调整的范围，对于保障我国农村的土地基本政策得以全面地贯彻落实、规范和调整农村土地承包关系、规范土地管理的职能、保护土地承包经营者的权利、促进农业发展、稳定农村秩序、增加农村社员收入，是国家基本政策在法律上的确定。&&&&农村土地承包经营从自发走向普遍，从政策规定走向以《物权法》专章规定为标志的农村土地承包经营权法定化，或者叫物权化，经历了充分的理论与实践。物权法颁布后，农村土地承包经营权问题，其权利在原有的民法学原理上有巨大的变化，根据《农村土地承包法》与《物权法》，归纳为土地使用收益权、物上请求权、生产经营自决权、产品处置权、承包经营权的权利处分权，承包经营权的依法流转权。在今后处理土地承包经营权纠纷过程中，应当坚持“物权”理念，以物权为主干，依次理清枝叶。&&& 宅基地使用权&&& 《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其他附属设施。”该条文是关于农村宅基地使用权的规定，就其本身规定看，物的占有、使用、收益、处分中，宅基地的功能在于“占有”和“使用”，没有“收益”这项功能，并且不包括城镇宅基地。是农村居民因建造自有房屋而对集体所有的土地的占有和使用，其法律属性为下：&&&&宅基地所有权归农村集体经济组织。我国土地所有制就两种形式，土地分别属于国家所有和集体所有，用于建造房屋的土地，因所有权的不同而分为建设用地和宅基地，建设用地属于国家所有，宅基地属于集体所有。《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这从大法上规定了农村宅基地的属性。《土地管理法》第八条第二款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”&&&&宅基地使用权原始取得的主体是农村居民。土地资源是有限的，具有不可再生的特点，虽然农村土地属于农村集体经济组织所有，但宅基地的数量是不可能无限制的。我国在宅基地的规制上，也具有明确的规定。国务院办公厅日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规定：“农村的住宅不得向城市居民出售。”日，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”《宪法》、《物权法》、《土地管理法》的规定以及相关政策的规定，均说明农村宅基地使用权的主体中能是农村居民。农村居民取得宅基地使用权后，其所建“住宅不得向城市居民出售”。&&&&宅基地使用权的有限性。根据《物权法》的规定，宅基地归农民集体所有，宅基地使用权人对宅基地仅享有占有和使用的权利，原则上只允许使用权人建造住宅及附属设施供其居住和使用。《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”&&&&宅基地使用权具有社会保障功能。在我国农村，农民取得宅基地使用权基本上是无偿的并且属于农民安身的最基本的场所。1990年，国家对农村宅基地使用规定了一定的有偿使用收费标准，原则是“少用少交费、多用多交费、超标准用地、提高收费标准”。1993年取消了农村宅基地有偿使用费和超占费。由于宅基地与农村集体经济组织成员权联系在一起，宅基地使用权是农民一项重要财产权利，国家在征收时应当给予农民适当的经济补助。因此宅基地使用权具有社会保障功能。&&&&宅基地的使用具有长期性。我国法律及相关政策没有规定宅基地的使用年限，国有土地上住宅还规定了个70年，70年满后自然续期且不再交纳使用费，从而体现对私有财产的保护。&&& 农村宅基地使用权流转的分析&&& 《物权法》规定的宅基地使用权的转让指的是，宅基地使用权可以在本集体经济组织内部进行转让，以实现物尽其用的目的，主要理由是宅基地与集体经济组织成员权联系在一起，非本集体经济组织成员不能享有宅基地使用权，即宅基地使用权可以在本集体经济组织内部进行转让。《物权法》第一百五十五条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”这已经明确了宅基地使用权是可以转让的。只不过说宅基地使用权转让后，按国家有关规定，转让者不得再申请宅基地了。根据法律的规定，我们必须看到，所谓农村宅基地使用权的转让是以农民自有的房屋出卖、出租为前提的，到目前为止，我们很难相信取得宅基地使用权的而没有在其上建造房屋的农户，也很难相信出售自有房屋的农户而没有其宅基地的，也就是说农民自有的房屋与宅基地使用权是相辅相成的，纯粹的宅基地使用权是不存在的。&&&&关于农村宅基地使用权的转让，鉴于其用益物权的权利属性，应允许农村村民转让所享有的宅基地使用权。但是否允许绝对自由的流转，如何进行流转，还应当考虑以下几个比较关键的问题。&&& 转让的客体。农村宅基地转让的客体究竟是所买卖的房屋，还是宅基地使用权？这是需要首先加以厘清的。笔者认为，应当允许宅基地使用权转让，而非仅仅是宅基地之上所建房屋的转让。在宅基地上建造的房屋和利用宅基地建造房屋的使用权均包含着相应的价值利益，允许宅基地使用权的转让，意味着承认后一部分的价值，符合价值规律。况且在转让房屋的同时若保留宅基地使用权，将造成新的混乱的权利义务关系，对房地一体主义的理论体系形成冲击。&&& 受让方的范围。对于农村宅基地使用权的受让方的范围是否有必要作出限制，即是指范围是否必须局限于本集体组织内部成员。实际上，法律没有必要对其作出限制。首先，农村宅基地属于农村集体建设用地[17]，在规划范围内，农村宅基地的自由转让并不会造成对农业生产的影响。其次，农村宅基地使用权的获得本就意味着一种最低社会保障的福利，其应当赋予农村村民相应的处分权，这在进城务工的农民以及可能在其他地方安家的农民身上体现得尤为明显。事实上，农民在失去宅基地的情形下，还可以通过租赁方式来解决基本生活住所问题，前提是已经形成了流通的宅基地使用权市场。&&& 村集体在转让关系中的地位。在我国现行制度框架下，宅基地的所有权归属村集体，而使用权则长期归属村民享有。作为所有人的村集体一方，在宅基地的使用权流转过程中理应占据一定的位置。具体而言，村民与购买方就宅基地使用权达成协议之时，是否必须征询村集体组织的意见，村集体组织是否可以从中收取一定的利益。集体所有权一直以来饱受学者病诟，主要原因在于集体的主体概念不明确，所有权的利益归属于虚幻的集体组织，而作为组成集体组织的社员即农民个体却未切实的享受到该部分的利益。虚幻的集体所有权在实践中还容易导致集体中的负责人（如村长、村民小队组长）的越权行为，相应的监督机制处于真空状态，更使得村集体组织内部之间矛盾上升。因此，实化宅基地使用权而虚化集体所有权是一种比较妥切的制度路径安排。当然，在规定无须征询村集体组织意见以保证转让的迅捷性的同时，必须关注村集体作为所有者的利益分享问题。村集体组织有权收取一定比例的宅基地使用权转让费用，但该笔费用应当“专款专用”，即用于新的宅基地的开发以及宅基地调整过程中的利益损失方的补助等方面。&&& 允许转让对“一户一宅”的突破。允许宅基地使用权转让的必然结果是，受让一方很可能不止拥有一处宅基地，引发“一户多宅”的现象。传统的理解是，这样的结果是引发宅基地使用权的个别集中，出现“穷者无所居、富者多住宅[”的不和谐局面。笔者认为，&“一户只能拥有一处宅基地”的限制表述本来就存在问题，恰当的表述应该是“一户只能申请一处宅基地”，在宅基地使用权的取得上进行限制，就完成可以达到农村土地有效利用和宅基地使用控制的效果。当然，在福利性供应与市场化有偿供应相结合的宅基地使用制度下，已享受过一次宅基地福利待遇的有房户、无房户以及虽未享受宅基地福利待遇却有房可住（如继承宅基地等）且面积也达标的农户，也可以通过申请有偿供应的经营性用地或市场流转等途径满足宅基地的二次需求。借鉴城市房屋对“一人多房”的控制经验，应当尽可能利用价格杠杆遏制宅基地的无度需求，国家可通过税收体制安排对“一户多宅”进行制度调控。这样做的好处在于：一方面考虑了国家减轻农村居民负担的政策；另一方面又能够约束居民多占、超占宅基地行为，进而能够节约土地资源，促进宅基地的有效利用。&&& 强调建立统一的登记制度。宅基地使用权为物权的一种，而物权的取得须有足由外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全，这种“足由外部可辨认的表征”即为物权的公示。宅基地使用权属于不动产权利，现行法规定其公示方法为登记，《物权法》作了相同的规定。法律虽对宅基地使用权的登记制度作了要求，现实却缺乏匹配的制度体系。目前，我国农村宅基地管理不仅普遍存在着实际使用面积与原始记录之间或多或少的出入，而且权属登记混乱，农宅所有人有的持建设行政管理部门或辖区政府颁发的房产证，也有的持土地行政管理部门办理的宅基地证，五花八门，极不便于管理。宅基地自由流转一旦被允许，势必造成权利归属界定的混乱，引发交易冲突。对此，迫切需要建立城乡一体化的房产管理制度，在准确核实面积的基础上，由房地产行政管理部门统一对农村宅基地使用权和住宅所有权实行类似于城镇房屋产权登记制度的规范化地籍管理，包括登记、造册、发放证书等。因此，笔者认为规范宅基地的产籍管理，建立统一的城乡登记制度，也是允许宅基地使用权进行流转的一个关键前提。&&& 农村集体土地流转的方式。目前主要有七种形式：&&& &一是土地转包。指承包方将自己承包期内承包的部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。土地转包是农民集体所有制组织内部农户之间的土地承包经营权的租赁。转包无需经发包人许可，但合同需向发包人备案，承包方将土地交他人代耕不足一年的除外，将承包地交由他人代耕的，由于代耕人通常是土地承包人的父母、兄弟或者其他亲戚朋友，请人代耕只是口头打个招呼，因此可以不签订书面合同。&& &二是土地转让。是指承包方将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件转移给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位和个人。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。已在非农产业就业并有比较稳定收入的农户自愿放弃承包地，一般采用这种转让方式，转让必须经发包方同意才可进行转让。&&&& 三是土地出租。是指承包方作为出租方，将自己承包期内部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营，并收取租金的行为。土地转包是农民集体所有制组织农户同其他集体所有制组织农户发生的农村土地承包经营权的租赁。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。&&&& 四是土地互换。是指土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。一般都是承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。互换土地承包经营权，是农户在自愿的基础上，在同一集体经济组织内部，对人人有份的承包经营权进行的微调。该种调整改变了原有的权利分配，涉及到承包义务的履行，因此，应当报发包方备案。&&&& 五是土地入股。是指在承包期内，承包方将土地承包经营权量化为股份，以股份入股形式与他人共同生产，按股分红。《农村土地承包法》第四十二条规定：承包方之间为发展农业经济，可以联合自愿将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。&&& 六是反租倒包。由农村集体经济组织出面把农户的承包地反租过来，集中连成一片，给予农户适当的经济补偿，再把土地承包进行转租或发包给农户、个人或企业单位。&& &七是托管。是指承包方承包地委托农业服务组织或农户代为经营管理，托管双方签订协议，委托方向受托方支付一定的费用。托管期间原承包合同规定的权利义务可以由承包方履行，也可以在协议中明确由托管方履行。&&& 土地流转存在问题&&& 存在问题的主要表现――&&& 土地承包经营权流转程序不规范。一是私下流转，不申请、不备案。《土地承包法》）第三十七条明确规定：“……采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”而在许多农民看来，“田分给我了就是我的，我愿给谁就给谁，别人管不着”。在这种观点的趋使下，大多数土地承包经营权的流转都是在农民私下进行，根本不向发包方备案或申请，作为农村土地的所有者（少数国家所有土地依法由农民集体使用）的发包方，在土地承包经营权流转中的审批权（对于转让）、知情权和监督权（对于转包、出租、互换或者其他方式）荡然无存。土地承包经营权的流转处在缺乏监督的无序状态，发包方底数不清、情况不明。二是不按规定签订书面流转合同。《土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权的流转应该签订书面合同（代耕不超过一年的除外）。许多农民在土地承包经营权的流转过程中，或者是图简单，或者出于“相互信任”碍于面子，要么就是以口头约定代替书面合同，要么就是书面合同的内容过于简单，法定的项目叙述不明，日后一旦出现分歧，无法明辨是非。目前，在农村土地承包纠纷中，因流转没有书面合同和合同叙述不明而产生的纠纷占一半以上。&&& 土地承包经营权流转内容不合法。在土地承包经营权流转中，有部分农民滥用权利，存在内容不合法的现象。&&& 一是把土地承包经营权擅自转包给本集体经济组织以外的农户。由于大多数流转行为都是在农户之间私下进行，在本集体经济组织其他成员不知情的情况下，将土地承包经营权直接转包给本集体经济组织以外的农户，似乎理所应当。而这种行为，违反了《土地承包法》第三十三条&“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：&……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”的规定，剥夺了本集体经济组织其他成员的优先权。&&& 二是把土地承包经营权非法转让给本集体经济组织以外的农户。根据《土地承包法》的前述规定“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”意即非经同意不得转让。同时，把土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的农户，就相当于发包方与本集体经济组织以外的农户重新建立了承包关系，而《土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”&显然，不经法定程序，把土地承包经营权采取转让方式流转给本集体经济组织以外的农户，侵犯了本集体经济组织其他成员的利益。&&& 三是变相抵押或出卖土地承包经营权。有少数农户在民间借贷中，因无法偿还清到期债务，而将自己的土地承包经营权抵给别人以还债。还极少数农户，贪图一时的享受，把自己的土地承包经营权一次性作价出卖给别人。这两种情况都会造成承包人永久（在承包期内）丧失土地承包经营权，至使今后的生活得不到保障，增加了社会的不稳定因素。&&& 四是将自己的承包地流转给别人改变其农业用途。比如收取高额的“补偿费”，将自己的承包地流转给别人建房等。这一行为存在两个方面的不公平：一方面，高额的“补偿费”由承包方独享，对本集体经济组织的其他成员不公平；另一方面，对于农村建房者，拿出高额的费用取得农村宅基地也不公平。&&& 出现问题的主要原因――&&& 以上问题的出现其主要有以下几个方面。一是宣传不够农民对法律和政策的理解存在偏差。近几年来，农村土地二轮延包、农村税费改革、国家免征农业税以及对种田农民给予各种补贴等一系列惠农政策的出台，让农民得到了实惠，大大地增强了农民的种田积极性。由于对这些政策和相关法律的宣传不够，使得农民在认识上产生了偏差，从主观上对农村土地的权利“扩大化”，使之远远超出了法律规定的“农村土地承包经营权”的有限范围，甚至有极少数农民存在土地私有化的思想。二是少数农民法律意识淡薄，在履行权利的时候，不愿意接受法律的限制。有的是受到亲戚朋友之间感情的影响，把土地承包经营权直接流转给本集体经济组织以外的亲戚朋友。有的是受利益驱动，把土地承包经营权让给别人改变其农业用途。三是配套制度建设不够，缺乏应有监管措施。《土地承法法》颁布之后，农业部制定了《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权的流转行为进行了具体的规范，但对不按规定对不按规定进行流转的监督与处理，还没有明确具体的规定。&&& 解决问题的对策&&& 为了妥善解决以上的问题，笔者认为应该从以下几个方面着手：&&&& 进行法制宣传，提高农民认识。《农村土地承包法》对农村土地承包经营权的发包、流转等问题做了详尽地规定，具有很强的操作性。我们要利用广播、电视、报纸、墙报、专题讲座以及采取以案说法的方式公开调解土地承包纠纷等多种形式大力进行宣传。让广大农民重点掌握承包方的权利和义务，让他们懂得党和国家惠农政策与土地承包经营权的关系，知道农民对农村土地权利的“有限性”。让广大农民在农村土地承包经营中，在得到政策优惠、依法享受权利的同时自觉履行法定义务。&&& 加强指导服务，规范运作程序。乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门服务农民的职能下移，在各村建立服务点，为群众进行土地承包经营权流转的相关服务，一是提供政策咨询，向群众解答法律和政策上的难题；二是办理变更登记或者帮助农民签订流转合同，在办理登记和签订合同的过程中提出合理的意见和建议，发现流转双方有违反法律法规的现象，及时予以纠正。促使土地承包经营权的流转规范有序进行。&&& 健全监督机制，防止问题发生。法律的正确实施，离开不了有效的监督。健全对流转行为的监督机制，是一项防止问题发生，使土地承包经营权的流转规范有序的有效措施。一是群众监督。与治安中心户、湾长理事等群众治安防控体制相结合，建立一套完整的群众监督体系，让广大群众自觉参与对土地承包经营权流转行为的监督。二是村委会监督。充分发挥村委会干部情况熟、懂政策的优势，发现苗头及时处理或者向上级汇报。三是检查监督。乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门要经常组织力量对土地承包经营权的流转情况进行检查与抽查，并及时解决发现的问题。四是公示公开，凡是需要进行土地承包经营权流转的，一律在本集体经济组织内部实行公示公开，让本集体经济组织内的成员普遍知晓，以保护其应有的权利。&&& 除了以上三个方面的对策外，各级立法机关要加强配套立法，进一步规范流转行为，特别是对不按规定进行土地承包经营权流转的行为的处理，要有相应的规定，做到于法有据。（江西省新建县人民法院&姜蕾）&&& 参考文献：&&& [1]&王艳秋：《我国现行农村宅基地流转制度评析》，《重庆科技学院学报》（社会科学版）2008年第7期。&&&& [2]&梁慧星、陈华彬：《物权法》（第三版），法律出版社2005年版，第271-280页。&&&& [3]&王泽鉴：《民法物权（第一册）》，作者自版1996年第75页。转引自高圣平、刘守英：《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007年第2期。&&&& [4]&陈金田：《关于我国农村宅基地使用权流转问题的若干思考》，《延安大学学报》（社会科学版）2008年第2期。&&& [5]&贺刚飞：《关于农村宅基地使用权转让制度的法律思考》，《大众科技》2008年第8期。&&&& [6]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。&&& [7]靳相木：《中国乡村地权变迁的法经济学研究》，中国社会科学出版社，2005年版。
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