2014年竞争法报告之反垄断诉讼篇
2014年竞争法报告之反垄断诉讼篇
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
执笔人：魏士廪& 甄庆贵 谈亚军 李雪宇
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
审稿人：张 黎&& 刘 玥
&& 本文首发LexisNexis律商联讯
一、反垄断民事诉讼
（一）锐邦诉强生案
1、基本案情
北京锐邦涌和科贸有限公司（下称“锐邦”）是强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司（下称“强生”）缝合器及缝线产品销售业务的北京区域经销商，两公司之间的合作长达15年。合作期间，经销合同每年一签。经销合同及附件约定锐邦在强生指定的相关区域销售缝线部门的产品，不得以低于强生规定的价格销售产品。2008年3月，锐邦在北京大学医院的强生医用缝线销售招标中以最低报价中标。强生以锐邦“未经其同意，私自降低销售价格、获取非授权区域的缝线经销权,
损害了价格管理体系和经销区域管理体系”为由，扣除锐邦履约保证金，取消锐邦在当时供货的北京阜外医院及北京整形医院的缝线经销权。其后，锐邦公司通过强生的“网上订货系统”发出订单，但强生以其扰乱价格管理体系为由，拒绝发货。不久，强生完全停止了对锐邦的供货，并取消了锐邦的经销商资格。2010
年4月21日，强生以锐邦拖欠货款为由向上海浦东新区法院提起诉讼要求锐邦支付欠款本息。2010年8月11日，锐邦将强生诉至上海一中院，要求强生赔偿因执行垄断协议而最终给其造成的损失1400余万元。2012年5月18日，上海一中院作出一审判决，一审判决认为，排除、限制竞争的效果是垄断协议的构成要件之一，并应由原告负责举证。因原告未能证明上述协议产生排除、限制竞争的效果等，判决原告败诉。原告锐邦向上海高院上诉后，2013年8月1日，上海高院作出终审判决，判决被上诉人强生应在判决生效之日起十日内赔偿上诉人锐邦经济损失人民币53万元。虽然终审判决撤销了原审判决，但仍然认为，排除、限制竞争的效果是垄断协议的构成要件之一，并应由原告负责举证。
2、从本案判决看“排除、限制竞争的效果”与垄断协议构成要件和举证责任分配
锐邦诉强生案判决传递的重要信息之一为“排除、限制竞争的效果”是垄断协议的构成要件之一，并且由原告负责举证证明。本报告对此并不赞同，主要理由如下：
（1）从立法的角度看，“排除、限制竞争的效果”不应是垄断协议的构成要件
从中国反垄断目前的立法规定来看，垄断协议并不能必然解读出一定存在“排除、限制竞争效果”的结论，主要理由如下：首先，反垄断法第四十六条第一款规定，对达成垄断协议尚未实施的处罚五十万元以下的罚款。垄断协议仅是“达成”而没有“实施”，可以肯定地说不存在排除、限制竞争的效果，而该条对一个并没有出现排除、限制竞争效果的垄断协议进行处罚的规定即表明，排除、限制竞争的效果并不是纵向垄断协议的构成要件。其次，反垄断法第十三条关于“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的规定本身并不能直接得出此处的“排除、限制竞争”是效果，结合第四十六条的规定解释为“排除、限制竞争的目的”也许更符合立法的本意，更能顺畅解释整部反垄断法条文之间的协调性，即垄断协议是指为排除、限制竞争的目的而达成的协议、决定或采取的其他协同行为。最后，从美国《谢尔曼法》第二条规定任何人垄断或“企图”垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易是严重犯罪的规定来看，惩罚的也是具有排除、限制竞争目的的垄断行为，并非一定“具有排除、限制竞争的效果”。因此，我国的“垄断协议”中“排除、限制竞争”理解为“目的”比解释为“效果”与国际立法更具有一致性。
（2）民事诉讼中，“排除、限制竞争的效果”也不应作为垄断协议的要件之一
在垄断协议的民事诉讼中，垄断协议是否应以“排除、限制竞争的效果”为要件对垄断协议的认定具有重大影响，对判决的结果也具有重大现实意义。
锐邦诉强生反垄断民事诉讼案的判决认为，排除、限制竞争的效果是纵向垄断协议的构成要件，该判决书对纵向垄断协议构成应包含排除、限制竞争效果因素的认定以及相关举证责任的分配引起了极大的争议。法院判决书从反垄断法第十三条第二款关于垄断协议的定义进行推导，一审判决认为，既然“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，那么，“对于《中华人民共和国反垄断法》第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中，原、被告之间所签订经销合同的确包含有限制原告向第三人转售最低价格的条款。一审法院认为，如前所述，对于此类条款是否属于垄断协议，还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果。具体而言，需要进一步考察经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素，才能够得出正确的结论”。二审法院认为，“《反垄断法》第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件”，理由有二：其一，“《反垄断法》第十三条对垄断协议的定义适用于第十四条对纵向垄断协议的规定”；其二，二审法院认为，《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。二审法院因此得出结论，据此可知，认定《反垄断法》第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。一般认为，由于横向协议直接排除、限制了市场竞争，横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议，举重以明轻，反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。”
首先声明，本报告认为，在反垄断民事诉讼中，如纵向垄断协议导致他人损失肯定具有了排除、限制竞争的效果，但不主张把排除、限制竞争的效果作为垄断协议的独立构成要件之一，更不赞同把该效果作为独立的要件之一让原告承担全部的举证责任。上段内容为锐邦诉强生案的一审和二审判决关于纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件的推理过程，本报告不认同锐邦诉强生案一审和二审判决书中的推理和论证，更不认为在纵向垄断协议的行政执法中纵向垄断协议的认定也以具有排除、限制竞争效果为构成要件。本报告下面将结合反垄断立法行文表述详述锐邦诉强生案两审法院判决推理的缺陷所在。
第一，锐邦诉强生案判决的推理前提是错误的。锐邦诉强生案判决推理的前提是“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”中的“排除、限制竞争”解释为“效果”。正如本文从立法角度探讨的结论，此处的“排除、限制竞争”不能必然解释为“效果”，更合理的解释应该是“目的”。上文已从反垄断法第四十六条第一款关于对“达成”尚未“实施”的垄断协议进行处罚的立法行文以及从美国《谢尔曼法》禁止“企图”垄断行为的规定等方面进行了论述，证明把我国反垄断法中的“垄断协议”定义中的“排除、限制竞争”解释为“目的”更符合国际上的通行做法。由此可见，锐邦诉强生案推理的前提就是错误的。
第二，该判决中的“举重以明轻”的推理逻辑适用条件也是错误的。我国唐律疏议规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这就是所谓“举重以明轻,举轻以明重”原则的由来。该原则是我国古代刑法定罪进行类推的原则之一。其适用条件是，当判决刑事案件而没有明确条文依据时，对于判定某种行为不构成犯罪时，可以与比这严重的行为进行对比类推，如果一个比这更严重的行为都不构成犯罪，那么，该行为当然不构成犯罪。对于判定某种行为构成犯罪时，可以与比这轻微的行为进行对比类推，如果一个比这轻微的行为都构成犯罪，那么，该行为当然构成犯罪。因此，可以简而言之，“举重以明轻”用于“出罪”时的类推，即某种否定的推定；“举轻以明重”用于“入罪”时的类推，即某种肯定的推定。
回看锐邦诉强生案的判决推理，“一般认为，由于横向协议直接排除、限制了市场竞争，横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议，举重以明轻，反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。”“具有排除、限制竞争的效果”是否构成纵向垄断协议的要件是“出罪”还是“入罪”条件？是否定的推定，还是肯定的推定？很明显，这里的条件是一种“入罪”时的类推，是某种肯定的推定，而肯定的推定是“举轻以明重”的适用条件，而不是“举重以明轻”的适用条件。因此，判决中“举重以明轻”的推理前提条件是错误的。同理，我们可以“以子之矛攻子之盾”，按照判决书的推理逻辑，用“举重以明轻”进行推理，例如，反垄断民事诉讼司法解释第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。判决书是从第七条用“举重以明轻”推出纵向垄断协议也应当具有排除、限制竞争的效果，既然如此，判决也应该按照同样的逻辑直接从该第七条直接用“举重以明轻”推出，被告应对纵向垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，但判决书在此处的举证责任分配时，又采用另外的标准“谁主张谁举证”，而不用此推理一推到底。很显然，这样“举重以明轻”的推理前提条件都有所欠缺，可见，“举重以明轻”的推理不是随便适用的。
综合上述理由，本报告认为锐邦诉强生案中认定排除、限制竞争效果为纵向垄断协议的构成要件的逻辑推理是存在问题的，从推理前提到推理所适用的条件都是不成立的。但本报告赞同在民事诉讼赔偿中排除、限制竞争效果为垄断协议的应有之义，其主要理由是反垄断法第五十条“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这里的重点在于“给他人造成损失”，反垄断民事诉讼原告的主张也是基于本条规定要求被告赔偿垄断行为造成的损失以及承担因此所应当承担的各类民事责任。我们可以采用倒推的逻辑推断出“排除、限制竞争的效果”，某一垄断行为已给他人造成了损失，很明显其前提应该是该垄断行为出现了排除、限制竞争的效果，而不是仅停留在排除、限制竞争的“目的”之上。如果某一垄断协议还没有出现排除、限制竞争的效果，其不可能给他人造成损失。因此，排除、限制竞争的效果和给原告造成的损失在一定程度上是一个问题的两个方面，能举证证明垄断协议造成的损失即已包含了被告的“垄断协议”出现了排除、限制竞争的效果，无需原告单独就被告的行为是否具有排除、限制竞争的效果进行举证。从反垄断民事诉讼的角度，关于垄断协议，原告只需要证明垄断协议行为的达成和实施，该垄断协议给原告造成的损失，垄断协议与损失之间的因果关系即可。至于相关市场、市场份额、市场力量这些因素在分析垄断协议与损失之间的因果关系时可能会起到重要作用，但都不应当是垄断协议民事诉讼中的当然构成要件，更不应该把排除、限制竞争的效果作为垄断协议赔偿的独立构成要件之一，并强加给原告单独就此进行举证，使本已不平衡的举证责任更加不公平。
尽管本报告认为在民事诉讼赔偿中排除、限制竞争效果为垄断协议的应有之义，但并不认为在反垄断行政执法中垄断协议一定具有排除、限制竞争的效果。本报告前述内容已经论证，在垄断协议已达成，但未实施的时候，按照我国现行反垄断法规定，仍应可以处罚50万元以下的罚款。这说明，未实施的垄断协议不可能有排除、限制竞争的效果，不具有排除、限制竞争效果的垄断协议仍然属于垄断行为，反垄断行政执法机构有权依法对其处以50万元以下的罚款。
综合上述观点，本报告认为垄断协议中的“排除、限制竞争”解释为“目的”，而不是“效果”更符合反垄断立法的目的，排除限制竞争效果不是垄断协议的构成要件，在行政执法的处罚中，不具有排除限制竞争效果的垄断协议仍可以处罚50万元以下的罚款；在民事诉讼中，如果原告主张的是赔偿垄断行为造成的损失，这样排除、限制竞争的效果和垄断行为造成的损失便是垄断协议一个问题的两个方面，原告可以通过举证证明损失的存在来证明排除、限制竞争效果的存在，而不必把“排除、限制竞争的效果”作为垄断协议的一个独立要件让原告单独进行举证，这样更有利于平衡原告被告之间的举证责任，更有利于实现法律的公平正义。
（二）奇虎诉腾讯
1、基本案情
奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位一案主要起因于多年来“3Q”大战的急剧升级。360于2010年9月27日推出隐私保护器监控QQ软件。10月29日，360又宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具。360称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。2010年11月初，腾讯宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ。然后，360不得不宣布关闭扣扣保镖下载及其官方页面，向用户弹窗表示召回扣扣保镖软件，请用户卸载该产品，并在弹窗中直接提供了卸载该软件的链接。从腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ，到360下线扣扣保镖，再到发用户紧急求助信前后紧锣密鼓的过招大约5个小时，成为互联网数年来网民参与度最深、关注度最高的网络事件。2010年11月21日，工信部通报批评两家公司。在工信部的介入下，两家公司随即致歉并恢复了软件兼容。2012年11月，360向广东高院提起针对腾讯的反垄断诉讼，要求腾讯停止滥用行为，赔偿损失1.5亿元。广东高法宣判驳回360的全部诉讼请求，360上诉到最高人民法院，2014年10月16日，最高人民法院判决维持原判，驳回360的全部上诉请求。
2、对二审判决的简要分析与评论
本报告主要聚焦于判决书中阐明的有价值或有影响的观点以及相应的审判思路、逻辑推理及分析上，以提炼出对以后反垄断诉讼具有影响力的要点，希冀对企业的竞争行为、法院的审判、甚至反垄断行政执法有所帮助。
（1）并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场
A、最高人民法院对上述观点的逻辑推理和论证
法院在判决书中阐明这个观点时，首先肯定了在滥用市场支配的案件中，合理地界定相关市场通常是重要的分析步骤并具有重要意义，有利于正确认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题。其次，强调明确界定相关市场受限于相关证据及相关领域竞争的复杂性。即，是否能够明确界定相关市场取决于案件具体情况，尤其是案件证据、相关数据的可获得性、相关领域竞争的复杂性等。再次，从目的和工具的关系角度论述其观点。“在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”
B、最高人民法院在本案相关市场认定的实际做法
从法院对奇虎诉腾讯案相关市场的具体分析和界定来看，法院并没有直接绕过相关市场界定，“通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估”，而是尽最大努力对相关市场界定的方法进行分析论证，然后对单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务、移动端即时通信服务、社交网站、微博服务、手机短信、电子邮箱、互联网应用平台等所涉相关产品市场和相关地域市场进行了较为详细的分析和论证，并回答了“相关市场界定是否应考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势”。最后，最高法基本上得出了较为明确的市场界定，即“本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务”。
C、该观点明确的含义和影响
“并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”，从逻辑的角度可以推出，在某些滥用市场支配地位的案件中，可以不明确而清楚地界定相关市场，但文字的表达以及最高法在本案中的实际做法表明，即使是不能明确而清楚地界定相关市场，界定和分析相关市场的过程也是必须的，至于能否明确而清楚地界定只是个结果的问题。最高法在该判决中抛出这个观点，一方面在本案中肯定了广东高法在相关市场界定上并非事实认定不清，从而可以不必发回重审；另一方面，在案外意义上的指导，澄清了在滥用市场支配地位案件中，可以不必一定要纠结在明确而清楚地界定相关市场。然而，在实际的审判实践中，想不明确而清楚地界定相关市场而直接“通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估”并使其具有较强说服力的案件恐怕是凤毛麟角。尽管美国已有案例表明不需要全面界定相关市场，尽管美国2010年《横向并购指南》也淡化了相关市场的界定，而着重反竞争效果分析，但避开清楚界定相关市场，又如何使判决具有较强的说服力，也许从否定的角度（即类似于本案论证滥用行为不成立）还相对容易一些，至于从肯定的角度（证明滥用市场支配地位行为成立）还有待于实践的检验。本案二审判决即使是在较为明确地界定了相关市场后，“通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估”时，其证据采信的选择性和逻辑论证标准的不一致性上还是受到不少业内人士的质疑的，从而使判决的说服力在一定程度上打了折扣。
最高法的这一观点和司法审查标准，彰显了在较为复杂的相关市场认定案件中，淡化相关市场认定，侧重反竞争效果分析的趋向。仅从相关市场界定的角度来看，在一定程度上有助于对利用知识产权滥用市场支配地位行为系列反垄断行政执法案件的查处，像类似于高通、利乐等反垄断行政执法案件均是这一类型的案件。清楚而明确地界定相关市场在一定程度上也具有较大难度，按照本案反映出来的审判观点趋向，在不容易界定相关市场的案件中，反垄断执法机构可以不必纠结于清楚而明确地界定相关市场，而不必过多担心被司法审查时因为相关市场界定不清的原因被推翻。
D、相关市场的界定并非单纯的事实问题，而是经济分析和法律分析的过程和结果
最高人民法院在分析“关于移动端即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围”时，驳斥上诉人观点“移动端即时通信服务是否属于本案相关商品市场的问题在一审过程中没有涉及，不属于二审审理范围”后，阐明“本院认为，相关市场的界定本质上属于案件事实认定问题，也是本案据以裁判的基础事实。”
本报告认为，相关市场界定并非单纯的事实问题，支撑相关市场界定的数据和证据是事实认定问题，但相关市场界定本身是一个复杂的经济分析和法律分析过程，是建立在一定的假设条件和推理下的分析和论证，本质上最后还是落脚到法律意义上的相关市场认定，任何经济分析最终都要落脚到反垄断法意义下的相关市场来认定。反垄断法的复杂性表现在其是经济问题和法律问题的综合载体，经济分析仅是达到反垄断法意义下相关市场认定的工具，从反垄断法的角度认定相关市场才是经济分析的目的。因此，相关市场的认定更侧重的是经济分析和法律推理。“相关市场的界定本质上属于案件事实认定问题”的观点掩盖了相关市场界定更侧重的是分析和论证的本质。从最高法的判决即可以看出，在一、二审证据不具有实质性差异的情况下，相关市场界定的结论差别很大。如果按照最高法判决观点界定相关市场是个事实问题，一审和二审相关市场差异很大，一审界定不清，二审界定明确，这是否意味着，一审基本事实不清？按照民事诉讼法的规定，基本事实不清，应当发回重申。事实上可以看出，二审的观点和其做法本身并不一致。因此，本报告认为，界定相关市场所依据的数据或证据属于事实认定，但界定本身事实上是分析和论证的过程，是经济分析和法律逻辑推理的过程，不能等同于事实认定。如果说相关市场的界定本质上属于案件事实认定问题的话，按照这一逻辑，任何法律推理和经济分析都本质上是事实认定问题，这样的结论是相当荒谬的。最重要的是，这种观点容易导致混淆基本事实与经济分析、逻辑推理的界限，过度夸大了事实认定的范围，加重原告的举证责任和导致举证责任分配错位。
判决书中的论述也认为，界定相关市场仅是个工具，目的是反竞争效果分析，一个分析工具不可能成为“事实认定”。
判决书中认为，“在界定相关市场时，需要考虑在可预见的未来具有现实可能性的市场反应和变化，例如需要考虑假定垄断者的行为持续适当的一段时间后（例如一年）的市场反应和变化，以正确判断其是否受到来自其他方面经营者的竞争制约。”一个即成事实的东西，为何又会反过来受到未来的发展的影响？这分明是个经济分析和法律推理，而不是一个单纯的事实认定。
正因上述观点导致相关市场界定中把支撑相关市场的证据认定和界定相关市场混为一谈，从而导致提交支撑证据和界定相关市场的分析论证混同，进一步导致到目前为止无法清楚地区分相关市场证据的举证责任、相关市场的法律释明义务以及相关市场界定的责任。
（2）市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。高的市场份额并不当然意味着市场支配地位的存在，在动态竞争较为明显的即时通信领域更是如此。因此，仅仅依据市场份额证据还不能得出结论，尚需考察市场进入难易程度、被上诉人的市场行为、互联网平台竞争所形成的竞争约束等因素。
A、最高法对上述观点的逻辑推理和论证
最高法在认定市场支配地位的一般方法中，首先，明确了市场支配地位的定义，即《中华人民共和国反垄断法》第十七条第二款的规定“市场支配地位是经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。随后，最高法指出市场支配地位认定的两种方法，即综合因素评估认定法和依据市场份额推定法，由于依据市场份额推定结论可以被推翻，因此，法院最终归结为市场支配地位认定为多因素综合评估认定。然后，通过讨论市场份额在市场支配地位认定方面的有限地位和作用，认为，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。在市场进入比较容易，或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。特别是，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用。法院进而得出结论，应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。
B、法院在分析本案中市场支配地位的思路和实际做法
尽管法院强调高的市场份额并不必然意味着市场支配地位的存在，但还是首先通过用户的有效使用时间、使用频度、活跃用户数等考察本案市场份额较为恰当的指标上分析了被上诉人的市场份额超过80%以上。随后，通过具体分析同时存在的即时通信工具和创新竞争、动态竞争的显著特征，进而认为，“即时通信领域的竞争格局正在日渐多元化，创新较为活跃，正处于蓬勃发展时期，市场竞争比较充分”。然后，法院进一步分析关于被上诉人控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力，从产品质量控制能力和数量及其他交易条件的控制能力上分析认定“被上诉人控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱”。其后，法院对相关市场经营者财力和技术条件的论证分析，认定“被上诉人的财力和技术条件对其市场力量的影响非常有限”。在简单分析了财力与技术的影响后，法院详细分析了其他经营者对被上诉人在交易上的依赖程度。法院首先从QQ并非用户即时通信的必需品的角度论证客户转移其他即时通信的容易程度，然后，从五个方面论证即时通信领域的客户粘性并未显著增强用户对被上诉人的依赖程度，并进而驳斥上诉人的观点“即时通信服务具有明显的网络效应和客户粘性，用户越多，越能吸引其他用户使用该技术通信服务，且用户经过长期使用并建立社交圈后，形成很高的客户粘性，转换即时通信服务的成本极高”。本报告认为，该方面的论证由于割裂和片面的看待和分析客户依赖性，使得该分析缺乏说服力，但并非本文分析的重点，在此不详述。法院在论证“其他经营者进入相关市场的难易程度”时，法院强调“首先，对于认定是否具有市场支配地位而言，重要的是市场进入以及扩大市场占有率的容易性。低市场份额并不当然意味着较弱的市场竞争约束力，只要能够迅速进入并有效扩大市场，就足以对在位竞争者形成有效的竞争约束。其次，本案证据表明，在被上诉人占有较高市场份额的时间里，每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额”，而上诉人强调“即时通信服务市场是一个高度集中的市场，新进入的即时通信服务商的市场份额较低，不足以对被上诉人形成有效竞争约束”。最后，法院论证了“被上诉人实施不兼容行为、迫使用户进行“二选一”行为本身是否意味着其具有市场支配地位”。法院认为，被上诉人实施“二选一”行为仅仅持续了一天即导致其竞争对手MSN当月覆盖人数增长2300多万，多个竞争对手争抢即时通信服务市场。这一事实比较有力地说明被上诉人在即时通信服务市场上并不具备显著的市场支配地位。
C、该审判思路和观点的影响
该审判思路符合认定市场支配地位的惯常思路和法律规定，但过于强调整体分析，忽略了或客观上架空了市场支配地位认定依据市场份额推定规则使用中的举证责任转移，加重了原告的举证负担。按照反垄断法第十九条规定，只要原告举证证明被告在相关市场达到该条规定的市场份额，即完成了证明被告具有市场支配地位的举证责任。在此种情况下，依法推定被告具有市场支配地位，法院应适用举证责任转移，由被告负责举证证明其不具有市场支配地位的证据。例如，被告负责举证证明其他竞争者较容易进入相关市场，并形成有效竞争约束的证据，被告对商品价格、数量或其他交易条件不具有控制力的证据。而在本案中，完全综合了多因素进行评估认定，并没有体现出上诉人已证明了被上诉人高市场份额情况下，举证责任转换的思路。这种审判思路对其后滥用市场支配地位案件的审理可能造成一种误导，法定的依据市场份额推定市场支配地位中的规则以及规则中所包含的举证责任转换规则将越来越被漠视或架空，使其成为实际上没用的规定。从这层意义上来看，在本案中欲借“在认定经营者是否具有市场支配地位时，确定其在相关市场的市场份额并非必经步骤”来为一审判决没有认定市场份额开脱责任，并不能完全站住脚，尤其是从最高法最后也认定了本案中被上诉人在相关市场的市场份额来看，本案并不是可以不认定市场份额的。
（3）在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否
该观点在判决中并没有论证和推理过程，只是针对本案的二选一行为进行了分析。分析的目的是验证是否具有市场支配地位。当然，否定的方面相对好解释和理解。在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确的前提下，如果进一步分析被诉垄断行为对竞争具有严重影响效果，是否可以直接认定被诉经营者具有市场支配地位，并实施了被反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为。目前，很多媒体的解读似乎带有此意。但真正在现实中能够出现这样的案例也许比奇虎战胜腾讯还困难。
那么，结合这个案例看看最高法分析的要点和思路做进一步的分析。首先，分析被上诉人实施的“产品不兼容”行为对消费者利益的影响。法院认为“产品不兼容”行为是专门针对上诉人的产品和服务实施的，表面上是要求用户在使用腾讯QQ和360安全软件之间做出选择，实质上是被上诉人限定了自己的腾讯QQ软件的使用环境。虽然这一限制可能对消费者使用腾讯QQ或者360安全软件造成不便，但是由于在即时通信市场和安全软件市场均有充分的替代选择，腾讯QQ软件并非必需品，这种不便对消费者利益并无重大影响。本报告认为，二审判决关于仅给消费者“造成不便”，对消费者利益并无重大影响的结论并不具有客观依据，似乎无法解释为何仅一天的“二选一”行为就成为了全国性的焦点新闻，也无法解释为何仅一天就需要工信部紧急介入。可见，“二选一”行为对消费者利益是有重大影响的，尤其是社会影响非常严重。其次，法院分析了被上诉人实施“产品不兼容”行为的动机，认为“被上诉人为排除、限制即时通信服务市场的竞争而采取“产品不兼容”行为的动机并不明显”。第三，分析被上诉人实施“产品不兼容”行为对竞争的实际影响。法院认为，“尽管被上诉人实施“产品不兼容”行为仅持续一天，却给该市场带来了更活跃的竞争”。法院继而分析，结合竞争对手的市场变化，有理由相信，如果
“产品不兼容”行为持续更长时间，被上诉人的市场份额将大幅下滑。而被上诉人的市场份额实际未发生较大变化更可能是由于“二选一”行为持续时间太短、用户迅速回流所致。本报告认为，事实上，“迅速回流”从另一个角度也恰恰说明客户的依赖程度和客户粘性非常高。法院进一步分析对上诉人所在的安全软件市场的影响。被上诉人实施的“产品不兼容”行为的确对上诉人的市场份额造成一定程度的消极影响。但是，反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。最后法院综合分析认为，“虽然被上诉人实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论”。
综合上面的分析，在分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否时，分析的方法包括被诉垄断行为对消费者利益的影响、行为的动机是否为排除、限制竞争和被诉垄断行为对竞争的影响、对可能的相关市场的影响。本报告期待最高法的这一重要观点能体现在以后判决实践中，是支撑市场支配地位成立的论证，而不是像本案否定的论证。
（4）滥用市场地位行为的排除限制竞争效果举证责任
最高法院在分析被诉搭售行为的第五点关于举证责任分担问题时，认为，在滥用市场支配地位案件中，被诉垄断行为的受害人对被诉经营者具有市场支配地位承担举证责任，被诉经营者对其行为正当性承担举证责任。被诉垄断行为是否具有正当性与其是否具有排除、限制竞争的效果并不完全一致，两者既有联系，又存在区别。对正当性承担举证责任并不等同于对行为不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。还需说明的是，被诉垄断行为排除、限制竞争效果的存在有助于证明被诉经营者具有市场支配地位。一审法院在现有证据不能证明被上诉人具有市场支配地位的情况下，要求上诉人举证证明被诉搭售行为产生了排除、限制竞争的后果，并无明显不当。本报告认为，法院的上述认定，有以下几个问题值得探讨或深思：（1）在被告无正当性理由实施被诉垄断行为时，被诉垄断行为的排除限制竞争后果是否为必须证明的要件之一？（2）被诉搭售行为的排除限制竞争后果到底谁应该负有举证义务，如果是受害人有举证义务，那么最高法院的结论为何还要附上“一审法院在现有证据不能证明被上诉人具有市场支配地位的情况下”，要求上诉人举证证明被诉搭售行为产生了排除、限制竞争的后果，并无明显不当？是否意味着，如果能够证明被诉经营者具有市场支配地位，就不应当要求受害人举证证明排除、限制竞争后果？最高法的判决在这方面传递的信息是不确定的，在某些方面导致理解有点混乱。法院还认为，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。那么，消极效果和积极效果的举证责任又如何确定？之间的综合评估判断标准又如何确定？当然，很遗憾，在本案中，我们无缘看到最高法的具体观点和分析思路。
综上所述，最高人民法院在本案判决中阐明了几个较为重要的观点并明示了判决思路和推理，有利于指导以后的反垄断诉讼审判，但从本案所采用的分析思路和最终的结果来看，对反垄断民事诉讼在一定程度上有一定抑制作用，在没有案例或规定改变目前现状之前，反垄断法第五十条以及相关司法解释可能在现实中很少发挥作用。当然，如果反垄断领域有“魄力”的法官，敢于运用本判决尽管明确释明但本判决的法官也没有完全实际使用的本文上述分析的几个重点，也许趋势会有改变。
（三）华为技术有限公司与IDC公司标准必要专利使用费纠纷案
（四）云南盈鼎公司诉中国石化销售公司云南分公司拒绝交易纠纷案
二、行政垄断诉讼
深圳市斯维尔科技有限公司（下称“斯维尔”）诉广东省教育厅及第三人广联达软件股份有限公司（下称“广联达”）行政垄断案（侵犯公平竞争权），是到目前为止法院正式受理并一审原告获胜的首例行政垄断案，现在本案已进入二审程序。
1、斯维尔诉广东省教育厅行政垄断案基本案情
2013年1月17日，教育部发出《教育部关于成立年全国职业院校技能大赛组织委员会和执行委员会的通知》（教职成函[2013]2号）。该通知明确，教育部决定成立年全国职业院校技能大赛组织委员会（以下简称“组委会”）和执行委员会（以下简称“执委会”），大赛执委会办公室（下称“大赛办”）设在教育部职业教育与成人教育司（下称“教育部职成司”）。
2014年2月15日，大赛办公布《2014年全国职业院校技能大赛赛项规程编制要求的通知》，该通知第三条“赛事规程编制的基本内容和要求”中第（九）项“技术平台”规定，“原则上应采用通用技术平台，但产品必须是成熟的合格产品”，但并没有要求是独家的技术平台。
2014年4月2日教育部职成司主管的大赛办在官方网站上发布了
“26.高职组-G-098-工程造价基本技能”《2014年全国职业院校技能大赛“工程造价基本技能”赛项规程》。其中，在第六条第8项中规定：“竞赛所需的硬件、软件和辅助工具统一由提供赞助的软件公司提供”；在第九条“技术平台”中的（一）“竞赛硬件平台”中规定：“1）服务器一台，部署广联达网络考试系统使用”，明确规定了使用由广联达公司独家提供“广联达网络考试系统”，并在“软件要求”中明确规定了使用由广联达公司独家提供的广联达土建算量软件GCL2013、广联达钢筋算量软件GGJ2013和广联达安装算量软件GQI2013。
2014年3月1日，广东省教育厅在其官网发出《广东省教育厅关于开展2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛的通知》（粤教高函【2014】22号文）。该文第一条明确规定，成立由省教育厅、行业企业、高职院校组成的“2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛组织委员会（以下简称“广东选拔赛组委会”），统筹负责本次比赛。该文的附件一《"2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛赛项一览表》第28项明确，“工程造价基本技能”为其中的比赛项目之一。2014年4月2日，《2014年全国职业院校技能大赛高职组-赛项规程》发布。
2014年4月1日，2014年全国职业院校技能大赛(高职组）广东选拔赛工程造价基本技能赛项组委会根据（粤教高函【2014】22号文）发出《关于举办2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项的通知》。该通知第一条明确规定，本次大赛由广东省教育厅主办，广州城建职业学院承办，邀请广联达软件股份有限公司“协办”。该通知的“竞赛内容”中的“软件算量”中明确规定“（3）软件算量：应用广联达土建算量软件、钢筋抽样软件计算指定图纸、指定范围的清单工程量”。
2014年4月2日，省教育厅在“广东省高职院校技能比赛官网”发布《2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛实施细则》。该《细则》第一条第一款明确规定：“各赛项要制定具体的实施方案，4月1号前由各承办院校负责技能大赛统筹工作的职能部门把《XXXXXX赛项实施方案》报送到广东选拔赛组委会；承办多个赛项的院校，每个赛项要制定一个实施方案”。实施方案要求，各赛项要组织成立赛项专家组，专家推荐表要随《实施方案》一起报送，并规定，在承办院校的配合、支持下，制定《赛项规程》和《赛项技术规范》和负责召开赛项技术发布会，发布《赛项规程》和《赛项技术要求》是专家组的主要工作任务之一。
该《细则》也明确规定了“竞赛文件的管理与发布”要求，广东省赛有关文件的电子版必须经过”教育厅在竞赛平台审核通过后”，才会在竞赛平台发布。“《关于举办2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛XXXXXX赛项的通知》经省教育厅同意后由各承办院校发布，通知落款应该是2014年全国职业院校技能大赛（高职组）广东选拔赛****赛项组委会”。“《XXXXXX赛项竞赛规程》、《XXXXXX赛项竞赛指南》等文件发布，以及竞赛报名、酒店预订、成绩报送等工作统一通过大赛网站进行操作”。
省赛重要事项安排要求，2014年4月8日前报送《赛项规程》、《赛项技术规范》。
2014年4月7日广东省高职院校技能竞赛官网发布《“2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛“工程造价基本技能”赛项技术规范》。该规范第三条技术平台部分第二项“软件要求”中，明确指定使用广联达土建算量软件GCL2013和广联达钢筋算量软件GGJ2013。
2014年4月8日，广东省高职院校技能竞赛官网发布《“2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛“工程造价基本技能”赛项竞赛规程》。该规程第六条（二）“竞赛软件”中明确指定使用广联达独家的认证系统、广联达土建算量软件GCL2013和广联达钢筋算量软件GGJ2013。
原告斯维尔公司先后多次与被告省教育厅进行口头和书面沟通，要求给予公平竞争的机会和在省区大赛中使用多家工程造价软件的意愿与要求，并指出在政府主办的大赛中滥用行政权力指定独家软件做法的违法性。然而，被告省厅仍是不纠正其违法行为。在沟通无效的情况下，2014年4月14日斯维尔公司向省教育厅提出正式异议书，省教育厅口头答复仍然按照原来的计划进行，不给予书面回复。2014年4月26日，省赛即将开始。原告无奈向省教育厅提起行政诉讼。
省赛在2014年4月26日正常举行。在斯维尔的行政复议下，教育部经过专家论证，大赛中指定独家软件涉嫌违反反垄断法关于行政垄断的规定。2014年5月19日，教育部取消了2014年工程造价软件的技能大赛，原定于6月13日举办的关于工程造价技能大赛的国赛没有如期举行。在省级大赛中，21个进行选拔赛的省份有7个省份允许同时使用两家软件进行比赛，分别为四川省、河北省、浙江省、湖南省、贵州省、广西省和河南省。
2011年，教育部、住房和城乡建设部曾举办全国职业院校技能大赛中职组建筑工程技术技能比赛，当时就是允许使用多家软件，大赛举办得非常成功，并没有出现因为使用多家软件导致比赛出现问题。
国赛和省赛指定使用广联达独家软件后，证券时报以《“新晋国赛”软件项目花落广联达同行斯维尔状告粤教育厅违法指定》进行报道，广联达网站把证券时报该报道转载在其投资者关系互动平台上，认为这对广联达的投资者是个重大利好。随后，广东科学技术职业学院工程造价与结构设计综合实训室采购项目直接指定采购广联达软件进一步证明了比赛指定软件的后果。
2015年2月2日，广州市中级人民法院作出一审判决（2014）穗中法行初字第149号，确认被告广东省教育厅指定在2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项中独家使用第三人广联达相关软件的行为违法。
2、简要评析
本案是行政诉讼和反垄断诉讼结合在一起的行政垄断诉讼案件，行政机关指定独家使用第三方软件作为省赛软件的行政行为侵犯了原告的公平竞争权，该案兼具行政垄断诉讼和反垄断诉讼的共同特点。作为首例被正式受理并一审宣判原告胜诉的行政垄断案件涉及的焦点比较多。例如，该案是否属于法院行政诉讼的受案范围、原告提起诉讼的主体资格问题、该案是否适用反垄断法、行政垄断的构成要件及其举证责任、对行政垄断行为的审查标准和上级部门违法文件是否构成行政垄断的合法依据等系列焦点问题。本报告认为，首例法院判决关于这些问题的司法阐释对未来的行政垄断诉讼都具有重要指导意义和参考价值，但本报告将聚焦于后面三个问题进行讨论，其核心就是行政垄断行为的构成要件以及相关举证责任分配原则。
广州市中级人民法院行政判决书（2014）穗中法行初字第149号经过法律分析认为，《中华人民共和国反垄断法》第八条和第三十二条规定的行政机关滥用行政权力排除限制竞争行为应具备三个要件，即主体要件、行为要件和滥用行政权力要件。然后，法院又根据行政诉讼的举证规则，得出被告应对行政行为的合法性负举证责任，“但被告提供的证据不能证明其在涉案的赛项中指定独家使用第三人的相关程序经正当程序，系合理使用行政权力，应当承担举证不能的责任。所以被诉的行政行为符合上述法律关于行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定”。
目前关于行政垄断要件构成的观点五花八门，基本上属于没有实践经验的理论研究。本报告认为，一审法院判决在认定行政垄断构成要件和举证责任时，抓举了行政垄断的根本与核心，把行政指定行为放在行政诉讼法的大背景下，结合《反垄断法》第三十二条具体规定，清晰地得出本案所涉行政垄断应具备的三个法律要件。
《中华人民共和国反垄断法》第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”反垄断法是行为法，从该规定中，可以非常清楚地看出法律明确禁止的行为，即滥用行政权力限定或者变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。所以，可以确定，指定交易行为是本案行政垄断不可缺少的行为要件。然后，该行为的实施主体为行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，这是行政垄断的特定主体要件。从行政主体应依法行政的要求看，行政主体在行使行政权力时不得滥用。因此，这三个要件已非常清晰得说明了反垄断法规定的行政垄断应具备的三个要件。目前，在上述三个要件之外，有些观点主张还应有主观要件和效果要件。本报告均不赞同行政垄断纳入主观要件和效果要件。主要理由如下：
（1）对于某些限定交易行为，也许有个别行政主体由于法律意识或其他客观原因未必一定非常清楚其利用行政权力指定交易行为的主观过错，但只要该行为不具有法律依据和未履行合法程序，就不妨碍其行为的违法性认定。行政行为的特点就是“法无依据不可为”。
（2）“排除、限制竞争”是行为要件和滥用行政权力要件结合的必然产物，是同一事情的两个方面。在不具有法律依据和未履行合法程序的情况下利用行政权力指定交易行为本身就是使同业者无法进行公平竞争，侵犯的是同业者的公平竞争权，破坏的是公平竞争秩序，是行为要件和滥用行政权力要件结合在一起的应有之义，完全可以推定这一行为的危害性，而无需限制竞争的明确的目的和法律效果作为行政垄断的要件。
（3）不赞同增加主观要件和效果要件主张的另一主要理由是，主观要件和效果要件均不符合行政诉讼审查的基本原则，也不是行政审查的必要内容。行政诉讼法规定的司法审查原则是对行政行为的合法性进行审查，其合法性既包括作出行政行为的法律依据，也包括作出行政行为的合法程序，在没有法律规定明确程序的情况下，应符合正当程序，合理使用行政权力，而不是滥用。此外，合法性审查也包括是否具有法定职权。但行政行为的主观目的和行政行为的效果并不是行政司法审查的必须内容。
（4）主张增加主观要件和效果要件也打破了行政诉讼法通过举证责任倒置分配对原被告诉讼权利的平衡性，无形当中增加了原告的举证负担，不利于制止本来就很泛滥却几乎无人敢诉的行政垄断。
关于行政垄断诉讼的举证责任，由于合法性审查的基本原则和行政诉讼的举证责任倒置原则，探讨举证责任必然包含对行政垄断行为的审查标准和上级部门违法文件能否作为合法性依据的问题。
在行政垄断诉讼方面，应完全按照行政诉讼法中规定的举证倒置原则，平衡两方的诉讼能力，由行政机关举证证明其行政行为的合法性，该合法性审查原则是对行政行为进行司法审查的标准之一。根据旧的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条和第三十二条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。根据上述规定和结合审判实践中的案例，合法性审查应至少包括行政行为所依据的规范性文件以及程序合法性。在本案中，涉及到国赛中教育部指定使用第三方软件的赛项规程能否作为被告的合法依据。一审判决通过事实认定回避了这个问题，没有对教育部赛项规程进行合法性审查，也没有对教育部赛项规程是否合法发表司法意见。新的行政诉讼法规定了原告可以提请法院对上级规范性文件（规章以下，不含规章）进行合法审查。根据本案情况，鉴于国赛中指定使用第三方软件的规定直接涉嫌违反反垄断法，教育部经过专家论证取消了本案争议赛项。因此，本案中涉嫌违反反垄断法的教育部赛项规程难以成为被告行政行为合法性的依据。
行政诉讼司法实践证明，正当程序原则是判断行政行为合法性的依据，是行政行为合法性审查的补充标准。江苏省句容市人民法院在（2010）句行初字第14号行政判决书中认为，两被告所作责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》未适用具体法律条款，未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序要求，故两被告所作具体行政行为程序违法，应予撤销。该案例先后被《中国审判案例要览》、《中国行政审判指导案例》和《最高人民法院司法观点集成》等刊录。该案例体现的裁判指导意义为，在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以按照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目作出判决。
可见，正当程序原则是在行政诉讼司法实践中是判断行政行为合法性的依据。
三、对反垄断执法机构提起的行政诉讼
2014年上半年，南京建工集团有限公司混凝土分公司、南京嘉盛凝土有限公司、南京大地万宏混凝土有限公司等三家企业不服江苏省物价局作出的价格垄断行为行政处罚决定提起行政诉讼。诉讼期间，南京大地万宏混凝土有限公司撤回起诉，其余两家起诉被驳回（下称“南京混凝土企业诉讼案”）。根据目前已公开的信息，南京混凝土企业提起的行政诉讼案是目前首例对反垄断执法机构处罚决定不服提起的行政诉讼，但没有进入实质性内容审理，因超过诉讼时效而被驳回。
1、南京三混凝土企业不服价格垄断处罚决定诉讼案基本案情
根据国家发展和改革委员会官网披露，2014年12月，南京市中级人民法院依据江苏省物价局的申请，对两家参与价格垄断拒不缴纳行政罚款的混凝土企业实行了强制执行，并依法驳回了两家不服处罚决定的混凝土企业的行政诉讼。
2013年8月7日，江苏省物价局根据举报，依法对南京混凝土协会及部分混凝土生产企业开展了反价格垄断调查，并于2013年12月23日依据《反垄断法》规定，对实施价格垄断的南京混凝土协会及37家涉案企业共计罚款3900万元。
行政处罚决定送达后，因南京混凝土协会、南京加豪新型建材有限公司拒不执行处罚决定，江苏省物价局向南京市中级法院申请强制执行，并已于近日执行完毕。南京建工集团有限公司混凝土分公司、南京嘉盛凝土有限公司、南京大地万宏混凝土有限公司等三家企业不服行政处罚决定，向南京市中级法院提起行政诉讼。南京市中级法院立案后，南京大地万宏混凝土有限公司撤回起诉。法院经审理查明，南京建工集团有限公司混凝土分公司、南京嘉盛凝土有限公司的代理律师通过提供虚假证明的欺骗方式，误使法院立案，上述两企业的起诉已超过法定期限且无正当理由，遂依法裁定驳回起诉。
2、简要评析
面对反垄断执法机构的处罚，尤其是针对价格垄断行为的处罚，哪怕是巨额罚款，也很少看到有被处罚者针对处罚决定提起行政诉讼，甚至要求举行听证的都非常少，南京混凝土企业诉讼案是到目前为止的首例案件。因披露信息有限，我们对案件的内情不太了解，但从该首例案件已经披露的信息，可以看出一点端倪。首先，企业对处罚决定不服气，从提起诉讼行为本身和其他没有提起诉讼的南京混凝土协会、南京加豪新型建材有限公司两家拒不执行处罚决定来看，有部分企业对处罚决定不服。其次，被处罚者对是否提起诉讼犹豫不决，以至于过了诉讼时效又“想方设法”让法院接收了立案材料。是什么原因导致被处罚者一开始没打算起诉，而过了诉讼时效后还“想方设法”一定要起诉，以及其后在对待处罚决定的态度和提起诉讼的决心方面也出现如此大的转变，这都是值得注意的问题，这也许与执法机构的沟通以及被处罚者对处罚决定书的预期有一定的关系。再次，该案的办案风格与国家发展和改革委员会一贯的执法风格有些不同。多数情况下，执法机构与被调查者沟通相对比较充分，一般会把企业反映出来的诉求和问题在会谈阶段解决掉，不留有后患和被起诉的风险，高通案即是最好的例证。从本案被起诉和拒不执行处罚决定来看，处罚决定作出前，对企业的反垄断普法和案件性质及事实认定方面的沟通可能所有忽略，也许是因为涉及到37家企业和一家协会，被处罚对象过多，没有充裕的时间进行沟通的原因。最后，该案从另一个方面警示企业有法定权利应该尽早行使，尤其是在被调查阶段应从反垄断法律专业角度与执法机构进行专业沟通，面对事实采取何种对应措施才能把企业的风险降到最低，把合理合法的专业意见都及早提交给执法机构，通过专业沟通对处罚决定内容有一个合理的预期，避免处罚决定出来后还“大吃一惊”，更要避免虽然对处罚决定不服，却还是在法定时效后才决定行使诉讼权利。还有，不服处罚决定，不采取任何法律行动却只是拒不执行只能让自己更被动更难堪，无助于问题的解决。建议被处罚者要依法行动，不做法律上的“老赖”。
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。