跨境担保外汇管理新规有利中资企业境外发债
发布时间： 12:43:11
来源：上海金融报
惠誉评级表示，中国放宽对跨境债务担保限制有利于推动中资企业境外债券市场发展，因为其简化了境内企业在国家外汇管理局登记跨境担保的监管和行政手续。此项举措可能会激励境内企业，尤其是国有企业通过发行境外债券，为海外项目和并购业务获得融资。
惠誉评级表示，中国放宽对跨境债务担保限制有利于推动中资企业境外债券市场发展，因为其简化了境内企业在国家外汇管理局登记跨境担保的监管和行政手续。此项举措可能会激励境内企业，尤其是国有企业通过发行境外债券，为海外项目和并购业务获得融资—尽管对主营业务在境内的企业，包括房地产企业的影响预期在短期内有限。 外汇局颁布的新规于日起实施。该规定允许境内企业与境外债务人签订跨境债务担保合同，无需提前获得外汇局审批或登记。境内担保方应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续，在履行担保时向境内银行出具外汇局登记资料，从而申请办理与跨境担保相关的购汇和付款业务。新规废除了之前对境内企业跨境担保余额的限制以及对境内担保方和境外债务人关系的限制。但是，如果获得担保的境外债务工具为债券，境内担保方必须是境外债务人直接或间接的股东。此外，境外债券发行的收入必须用于监管部门批准的境内担保方的海外业务/投资。新规禁止债务人通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式，将担保项下资金直接或间接调回境内使用。此外，境内企业在为收购50%以上资产在中国的境外企业融资时发行的境外债务也不能获得担保。境内企业不得为曾经将发行收入直接或者间接调回境内的现有境外债务进行再融资。但是，鉴于一般企业境外现金的集中统一管理，监管部门如何具体监控此项再融资限制的实施尚不明确。因此，惠誉预期对海外业务有融资需求的企业将成为新机制的首要受益方，中资国有企业境外发债规模将增大。海外业务规模有限的企业，包括目前作为主要的境外债券发行人的中资房地产企业(境外项目规模较大且不断扩张的企业除外)，则不太能立刻从新机制中获益。惠誉预期中资银行开具备用信用证、维好协议和股权购买承诺，将在短期内继续成为业务重心在境内的发行人使用的主流信用增强结构。境内母公司在外汇局登记的担保与其境内同等级的债务属于同一偿付顺位。相对而言，到目前为止，境外债券发行所使用的大多数维好结构允许债权人在境外实体出现违约时从境内维好协议提供方(一般为母公司)索求违约偿还。这些偿还要求与境内母公司的高级无担保债务的等级相同。无论是担保还是维好结构下的违约偿还索求，都尚未在境内的法律体系下实践过。但惠誉认为，担保结构能为债务回收过程提高透明度和效率。此外，由于担保已向外汇局登记，境外债权人在出现违约后向境内企业追偿的法律依据可能更加有力。来源：上海金融报
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&■深圳办公室 薛义忠 刘明 李伟陶云峰
&日晚，国家外汇管理局网站发布了《跨境担保外汇管理规定》（汇发（2014）29号文，下称&跨境担保新规&或&新规&），新规自日生效。在新规生效至今两个月的时间内，国浩律师事务所金融团队已协助客户完成了多起内保外贷及其他形式的跨境担保实务操作，并就物权担保在某些城市的可行性进行了实务调研。本所金融律师将为客户办理前述项目中的经验和心得分享如下，以供金融机构、融资及担保主体、法律同行参考。
一、关于内保外贷签约登记的实务操作要点
1.项目基本结构
本所金融律师协助客户在国家外汇管理局佛山市中心支局（下称&外管局&）完成了该市新规颁布后的第一单内保外贷签约登记。该项目的基本结构为，母公司注册在佛山，子公司注册在香港，子公司向香港某银行申请美元融资授信，母公司，母公司的实际控制人及其配偶，母公司的另外一家关联公司等四家担保人共同为子公司提供保证担保，子公司和银行签署了《贷款协议》，四家担保人共同向银行出具了《担保函》。《贷款协议》和《担保函》均约定适用香港法律，并约定香港法院的非专属管辖。
2.申请内保外贷签约登记递交的文件
根据新规配套操作指引，提交的资料包括：关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告，担保合同和担保项下的主债务合同，其他外汇局认为需要补充的资料。根据此要求，本所律师起草了以下文件：
（1）关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告
（2）担保人关于债务人的相关尽职调查说明
（3）担保人与境外债务人关联关系说明
（4）公司担保人关于对外担保的董事会决议
除以上文件外，借款人以及担保各方均需要提交各自的主体资质文件及法人证明文件和身份证明文件，同时新规强调担保人有多人的，可委托其中一人办理登记，其他担保人需出具书面委托书。另外，境内母公司还需要提交关于境外投资项目的批准文件，如境外投资项目批准证书以及境外投资外汇登记。
3.外管局审核的重点
（1）表面审查
对于担保人提交的《贷款协议》和《担保函》，外管局 先从形式上审查各方签字及盖章，银行提供的《担保函》只有担保人签章而没有银行签字及盖章，外管局提出了疑义，经解释境外有些银行均采用单方出具保函的形式提供担保，外管局才勉强接受。
（2）贷款协议重要条款的审查
贷款期限。银行和客户签署的《贷款协议》适用香港法律，其中并没有明确约定贷款期限，按照银行惯例，他们会定期对借款人进行审查，如果一旦发现借款人有违反或可能违反协议内容的，可以随时要求借款人还款。但外管局对此表示不能接受，最终由银行和借款人签署《贷款协议之补充协议》明确约定贷款期限为一年，届时期限届满的如需延期还需要到外管局办理变更登记。
贷款用途。客户在香港设立子公司的目的在于希望利用香港的低成本资金进行日常营运，包括从境内采购货物原材料等。新规对内保外贷的境外资金使用有明确的限制，要求债务人不得通过向境内借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。
还款资金来源。外管局不但重点审核了借款人的还款资金来源，还重点审核了担保人履约的资金来源。借款人和担保人的还款资金都来源于其日常营运收入，主要是订单的应收账款回款。
（3）其他重点审查的内容
虽然新规改革强调外管局登记不再是对外担保合同生效的要件，该登记只是事后登记，是为了国际收支监管的需要，因此原则上登记时外管局只做形式审查。但实际办理过程中，我们明显感觉到外管局的监管思路仍然有严格的行政管控思维。当然，新规中也明确提到了，&如果外汇局对担保合同的真实性，商业合理性，合规性及履约倾向等存在疑问的，有权要求担保人作出书面解释&。因此，该项目也在以下几个方面受到了外管局的严格审查：
商业合理性。重点审查借款人和担保人的关系，如果两者不存在关联关系，且担保人也不是担保机构的，该交易可能会被认定缺乏合理性基础而被拒绝登记。当然，如果无法登记，对外担保合同依然有效，但如果一旦需要保证人履约的，境外债权人会因没有办理内保外贷签约登记而无法申请资金出境。另外，如果担保人收取担保费用的，担保费用的比例也可能会被用来衡量商业合理性的一个依据。因此境外银行在接受境内机构提供内保外贷时，还是要重点关注担保人和借款人的关联关系。
合规性。境内母公司在设立境外子公司时，按照相关规定申请了《企业境外投资证书》，但因为境外投资所使用的资金可能来源于实际控制人在境外的资金，因此未进行资金的跨境支付，也未办理《境外投资外汇登记》，在第三次要求补充资料时，外管局明确指出要补办该外汇登记，否则此次内保外贷登记将不予办理。
履约倾向性。在申请报告中，外管局特别强调要增加担保人对履约可能性概率的判断，笔者认为这种判断并无实际意义，如果一旦履约，概率就是100%，但外管局可能是从长期管控的需要出发，担保人一般都会将该概率描述的极低，如果担保人需要经常为境外关联公司进行担保的，一旦发生一次履约，就会影响其在外管局的信用，导致之后再进行内保外贷登记时会存在障碍。
二、关于其他跨境担保方式的操作要点
1.项目基本结构
境外某银行与珠海某企业（&借款人&）签署《非承诺性循环贷款协议》（&贷款协议&），并由该借款人提供应收账款质押担保，以及借款人的股东提供个人担保。借款人作为出质人与银行签署了《应收账款最高额质押协议》（&质押协议&），担保人签署了《担保函》。该项目起初在2013年9月份签署，根据当时生效的法律法规申请了外债登记及对外担保登记。今年借款人向银行申请贷款展期。
2.贷款展期增加的相关登记
根据《外债登记管理办法》及其操作指引，&已办理签约的外债合同主要条款发生变化，如期限，金额，债权人等，非银行债务人应参照上述程序办理外债签约变更登记&，因此外债变更登记必不可少。但就之前办理过的对外担保登记是否需要再次申请延期，本所律师与主管机关进行了深入沟通，共识是如果是新发生的外债和对外担保，对外担保不需要办理登记。但就之前办理过的外债项下的对外担保登记是否需要延期，主管机关并没有明确答复。
本所律师认为，2013年借款人和银行签署的质押协议，已明确约定担保适用的主债权合同包括贷款协议及其补充协议，因此质押协议不需要签署补充协议。此外，根据贷款协议补充协议签署的当下生效的新规，外债项下的跨境担保因为外债已经进行过登记，如果发生履约的，外汇跨境金额并不会发生改变，且在担保人和借款人是同一人的情况下，债务人的身份也不会发生变化，因此是不需要事前进行登记的。因此，本所律师认为即便不进行对外担保登记的延期申请，届时如借款人违约，银行依然可以凭借外债登记记录申请实现质押协议下的质权，从而将相关款项汇出。
最终的结果是，客户没有主动申请对外担保登记，但在申请外债登记时，意外收到了外管局就外债登记和对外担保登记的签约情况登记表，该登记表中对贷款期限和担保期限均进行了变更，本所律师认为外管局主动对对外担保登记进行变更的行为应属于其外汇管理之需要，对该合同的效力不产生任何影响。此外，对外担保登记表中对担保期限的规定等同于贷款期限的做法不符合境内担保法的规定，在实务操作中一般都会忽视该担保期限。
3.其他补充观点
此次新规改革的最大亮点之一就是除了内保外贷和外保内贷之外的其他跨境担保都不需要再进行外汇登记。本所律师认为，这一改革的逻辑在于在种类繁多的跨境担保结构中，只有内保外贷和外保内贷两种结构下的担保人履约的，会导致新增跨境债权债务，而其他形式的跨境担保，只会导致债权人或债务人身份的变更而非新增跨境债权债务，因此不会导致国际外汇收支的变化，这也是外管局豁免其他跨境担保形式外汇登记的根本原因。
关于除了内保外贷之外个人是否可以提供其他形式的跨境担保。该项目中由借款人的股东提供的个人担保适用的是香港法律，该协议届时如果产生争议需在香港判决并在大陆执行的可能会存在一定的风险，但银行考虑到借款人的股东在境外有资金来源，故届时应当不需要在大陆执行担保人的财产，从而愿意接受境内个人提供担保，这种方式可以规避了大陆目前不允许其他跨境担保形式下个人提供担保的禁止性规定。新规只是明确规定&境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务&，而对其他形式的跨境担保，个人是否可以提供担保，新规并没明确规定。外管局的有关官员指出，外管局争取在外管领域早日实现负面清单管理，但在目前阶段尚不能完全实现，因此现阶段在外管领域仍然是法无明文规定即禁止的。
三、关于物权担保实践操作的调研
跨境担保新规对物权担保进行了单章规定，并不意味着物权担保是一种特别的结构，只是强调物权跨境担保办理过程中，外管局对于物权设立登记不再做事前要求，如物权担保涉及内保外贷或外保内贷的，在申请签约或履约登记时，不需要提交担保物权设立登记机关的证明，也就意味着当事人可以同时进行物权担保登记和外汇登记。
虽然外汇登记对物权担保作出了特别规定，为相关主体申请融资提供了多种担保选择，但出于以下相关原因，跨境物权担保目前在实务中的操作还不具有普遍性：
1.在担保人提供的其名下的境内房产为境外公司或境内公司向境外融资提供抵押担保时，个别城市的抵押登记机关认为境外银行不具有境内银行所持有的金融许可证，武断地拒绝办理抵押登记，本所律师曾与某地级市房管部门进行过多次沟通，并将境外银行公证过的主体资质文件传真给该部门，但仍然未有收到肯定答复。但在深圳等许多城市，物业抵押给境外银行等金融机构早已不是新鲜事了，本所律师在这些城市办理过多笔物业抵押给境外银行的案例。
2.境内银行出于商业风险等考虑，不愿意接受境外房产的抵押，因为不动产抵押适用境外法律，如果担保人一旦需要履约，行使抵押权的法律流程相对陌生和复杂，不确定性增加，因此境内银行很少接受境外抵押品，但不排除未来会被许多境内银行，尤其是境内外资背景的银行接受，因为中国企业及个人境外置业已经相当普遍。
四、外保内贷及其他涉及境内资产的涉外担保
对于境外公司以其持有的境内公司100%股权为境内公司向境内银行融资提供质押担保，根据新规规定，此结构符合构成外保内贷的结构，境内银行需要向外管局集中报送外保内贷业务相关数据。在发生履约时，境内公司需要向外管局申请办理短期外债签约登记及相关信息备案手续。外管局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查。
本所律师也曾受托为境外公司以其持有的境内公司100%股权为其本身向境外银行融资提供质押担保提供专项法律服务，对于此种涉及境内资产的涉外担保，一般只涉及境内外商投资企业主管部门的审批以及工商管理部门对境内公司股权质押的备案。如果银行需行使质押权的，可在境外处分质押股权，股权持有人本身在境外，不会造成资金的跨境收支，因此不需要在外管局进行登记。
[作者：薛义忠，国浩律师事务所合伙人（深圳），苏州大学财经学院货币银行学专业研究生；刘明，国浩律师事务所合伙人（深圳），苏州大学法学学士；李伟，国浩律师事务所律师（深圳），北京大学金融法专业法律硕士；陶云峰，国浩律师事务所合伙人（深圳），中山大学法学学士]　　今日B股指数遭遇黑色星期一，早盘11点开始突然直线跳水，收盘跌幅接近8%。A股也遭到拖累，沪指收盘大跌逾2%。两市成交量略有放大，合计成交超过8000亿元，行业板块全线下跌。　　此前B股已连续13天上涨，有分析认为，B股已经回到6月26日高度，此外“股灾”大股东禁止减持令解除在即，1月或出现上千亿抛盘，都成为今天高位回落的诱因。　　也有分析称，前期B股指数三个月涨了70%，已回归到“股灾”前水平，同时有些个股已经翻了两倍，临近年末资金获利回吐预期强烈。不过业内人士表示，由于B股是T 3交易机制，3天后卖出资金才到账，因此对A股无影响。而与此同时，外汇局之前发了一些关于外汇管理的一些新规，将在日开始实行，也成为诱发B股大幅波动的原因之一。　　另外，一直以来，B股因再融资功能缺失、交投清淡及估值偏低三大特点而屡遭诟病，尤其是再融资功能的大面积缺失令B股公司上市地位形同虚设。事实上，B股相当一部分公司存在再融资需求；从现实角度考量，B股改革势在必行，而转板率先打开了融资通道。　　财经名博徐小明表示，B股突然跳水是“非自然”的；敦安资产管理(上海)有限公司董事长徐晓峰也表示，一是B股指数三个月涨了70%，有些个股都翻了二倍，年底了，该结账了，调整也正常；二是不排除有降息的预期；三是港股、A股未见异常，因此，其判断，对A股没有影响。　　也有业内人士表示，目前可能的猜测是1月1日起上线新的外汇监测系统，今天卡着时间集中抛售，要在最后一天换成美元现金。　　值得一提的是，受美联储加息及此前预期影响，B股指数曾连续上涨，自9月初至今，B股指数已累计上涨达44.18%。“因为B股是美元计价，所以美元的上涨直接推动了B股的上攻。”北京一家大型券商策略分析师12月25日称。
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如何理解外汇管理新规频出 资本项目开放打基础？
日 17:04:45
　来源：新华网
】　【】　【】　【】&
&&&&新华网北京５月２０日电 题：如何理解外汇管理新规频出
&&&&新华社记者姜锐、王宇
&&&&连日来外汇局密集发布了包括《境内机构境外直接投资外汇管理规定》在内的三项外汇管理新规，并向社会各界征求意见。在准许了境内银行为境外机构开立外汇账户后，紧接着简化境外投资外汇管理审核手续，下放审核权限，取消购汇额度限制。进而放宽了境内机构直接投资海外的资金来源和汇出。
&&&&业内人士普遍认为，短时期内密集出台放松外汇管制的新规，是国家根据现实需要积极推进的外汇管理体制改革，也为将来资本项目的开放打下基础。
&&& 系列新规密集出台
&&&&在对外投资的资金来源方面，新规定的范围显著扩大。规定明确境内机构可使用自有外汇资金、国内外汇贷款、人民币购汇、实物或留存境外利润等多种资金来源进行境外投资。
&&&&更为重要的是，规定将境外投资外汇资金来源的审核方式由事前审查改为事后登记。并且明确境内机构可以向其境外直接投资企业提供商业贷款及融资性担保，对境外投资企业的后续融资提供支持。
&&&&与之相配套地，在资金的汇出方面，外汇局对境内机构境外投资资金汇出的管理也由以往的核准制调整为登记制。并且允许境内机构在其境外项目正式成立前的筹建阶段，经外汇局核准，可以汇出其投资总额一定比例的前期费用。
&&&&系列新规的出台，体现了我国外汇体制改革“渐进性”的特点。１３日外汇局下发了《关于调整部分资本项目外汇业务审批权限的通知》，将资本金账户异地开户、境内机构对外提供担保、个人财产对外转移等十项资本项目外汇业务的审批权限从总局下放至分局。
&&&&对外经贸大学教授丁志杰认为，这项举措意在跟上当前投资贸易的发展需要，也意味着资本项下可自由兑换进程中的进步。同时，他强调，审批权限的下放，并不是审批制度的取消。
&&&&而此前的５月５日，外管局发布的《关于境外机构境内外汇账户管理有关问题的通知》已于１９日开始执行，通知明确规定境外机构的境内外汇账户要统一标注ＮＲＡ代码，该类账户内资金不得自行结汇。中国国际经济研究会副会长张其佐认为，这项政策实际上是为外汇业务审批放权增加了“保护层”，杜绝了境外机构外资借道流入国内市场。此外，这对我国探索离岸金融业务，有借鉴意义。
&&&新规力促投资贸易便利化
&&&&外汇局有关人士表示，系列政策的出台是为了最大程度地支持有条件的境内企业“走出去”，充分利用“两个市场、两种资源”。
&&&&丁志杰介绍说，我国长期维持着双顺差局面，大量的外汇集中于国家手中，外汇资产的结构也不尽合理。我国一直实行资本项目管制，之前尤其是对“走出去”的用汇有严格的限制。而在我国经济不断融入世界经济的过程中，我国企业在能源、国际大宗产品等方面的定价拥有话语权。因此，规定的适时出台符合国家经济利益，也为资本项下的货币可兑换打下了坚实的基础。
&&&&结合国际经验来看，我国人均ＧＤＰ已经超过３０００美元，这标志着一国经济进入对外直接投资快速发展的阶段。张其佐认为，新规的出台是满足经济发展的内在需求。
&&&&丁志杰认为，除对外直接投资的境内机构能从政策中获益外，此系列举措还将有效解决我国高额外汇储备的投向问题。
&&&&不过，资本项目的放开是一个长期的过程。外汇局方面称，经过近年来的努力，我国已经取消境外投资外汇风险审查；简化境外投资外汇资金来源审核手续；取消汇回利润保证金制度。目前正在逐步放宽企业境外投资外汇资金来源，境外投资购汇额度也将不断扩大；已不再强制要求境外投资的利润汇回境内，可以留在境外进行增资或再投资。
&&& 新规有所突破有所坚持
&&&&面对步步为营，环环相扣的外汇管理新规，丁志杰认为，这些都是对未来资本交易及兑汇环节开放的准备工作，长期看来，反映了外汇市场监管放开的趋势。
&&&&不过，规定中也明文表示，除经外汇局批准外，资本项下外汇收入均应调回境内。境内机构因所设境外企业减资、转股、清算等所得资本项下外汇收入，应在获得该收入的９０天内汇回境内。
&&&&也有相关人士怀疑，此次放宽境外投资相关政策，或导致跨境资本的大规模进出。张其佐认为，放松不意味着放任，从系列新规中可以看出，外汇管制的底线并未突破。
&&&&张其佐举例说，规定中明确境内机构向境外汇出的前期费用，一般不得超过境内机构境外直接投资总额的１５％，对于确需超过汇出，应向所在地国家外汇管理局分局、外汇管理部提出申请。此外，外汇局还对政策调整预留了空间：规定指出，可以根据我国国际收支形势和境外直接投资情况，对境内机构境外直接投资外汇资金来源范围、管理方式及其境外直接投资所得利润留存境外的相关政策进行调整。
国家外汇管理局近日发布了《境内机构境外直接投资外汇管理规定（征求意见稿）》（以下简称规定），就简化境外投资外汇管理审核手续，下放审核权限，取消购汇限制等问题，公开向关单位和社会各界征求意见。
外汇局称，此次发布规定并征求意见，目的是促进和便利境内机构境外直接投资活动，规范和完善境外直接投资外汇管理。各方意见可以通过信函或电子邮件的形式发送至外汇局，截止日期为２００９年６月１９日。外汇局承诺将认真研究每一条建议和意见，其中有价值的将作为立法的参考和依据。
规定中取消境外投资外汇风险审查；简化境外投资外汇资金来源审核手续；取消汇回利润保证金制度。
&&& 据上海证券报报道，国家外汇管理局昨日发布《境内机构境外直接投资外汇管理规定（征求意见稿）》，拟对境内机构境外投资资金汇出的管理由以往的核准制调整为登记制。
根据征求意见稿，境外投资外汇资金来源的审核方式将由事前审查改为事后登记；境内机构在其境外项目正式成立前的筹建阶段，经外汇局核准，可以汇出其投资总额一定比例的前期费用；外汇局同时还完善境外投资外汇管理的全过程监管，进一步确立与商务部共同实施的境外投资联合年检制度。
征求意见稿同时扩大了境外投资外汇资金来源范围，明确境内机构可使用自有外汇资金、国内外汇贷款、人民币购汇、实物或留存境外利润等多种资金来源进行境外投资；境内机构可以向其境外直接投资企业提供商业贷款及融资性担保，对境外投资企业的后续融资提供支持。
&&& 国家外汇管理局18日就境内机构境外直接投资外汇管理征求意见，拟在境外投资外汇资金来源、境外投资资金汇出管理、境内企业对外融资担保等方面对境内企业“走出去”进行支持。分析人士指出，在政策保驾护航下，中国企业“走出去”对外投资有望从初级阶段进入快速发展阶段。&&& && &&&&
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