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苏升宽与大连君泰房地产开发有限公司、庞宝金等民间借贷纠纷二审民事判决书
辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民一终字第459号上诉人（原审原告）：苏升宽，无职业。委托代理人：张德刚，系辽宁瑾宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连君泰房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区泉水B1区41号4单元202室。法定代表人：李长发，经理。委托代理人：马加强，男，日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：庞宝金，无职业。被上诉人（原审被告）：韩静玉，无职业。二被上诉人共同委托代理人：肖本春，系辽宁坤诚律师事务所律师。上诉人苏升宽因与被上诉人大连君泰房地产开发有限公司（以下简称君泰公司）、庞宝金、韩静玉民间借贷纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏升宽及其委托代理人张德刚，被上诉人君泰公司委托代理人马加强，被上诉人庞宝金、韩静玉的共同委托代理人肖本春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审原告苏升宽诉称，日原、被告三方经协商，就日被告庞宝金借用原告苏升宽借款一事达成《借款协议》，协议对借款抵押物、还款期限、借款金额、抵押物处理等作出约定。原告与被告庞宝金、担保人大连金光房地产开发有限公司均在协议上签章确认。日被告庞宝金再次向原告借款49865元，并向原告出具借据一张。另外，被告庞宝金与被告韩静玉系夫妻关系，担保人被告大连金光房地产开发有限公司现已变更为大连君泰房地产开发有限公司，所以被告大连君泰房地产开发有限公司应承担担保责任。现被告未按期限还款。故原告起诉请求判令被告向原告返还借款100000元，并按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的四倍，向原告支付自日起至借款付清日止的利息，同时请求判令被告向原告返还借款49865元，并按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，向原告支付自立案之日起至付款之日止的利息。由被告承担双倍违约责任，被告大连君泰房地产开发有限公司承担担保责任，保全费、案件受理费由被告承担。一审被告君泰公司辩称，不同意原告的诉讼请求，第一被告已经超过担保期限，不再承担担保责任。本案借款本金不是149865元，还款101500元应该扣除，原告的诉讼请求为截至日借款金额累计149865元，是包括利息的，本案中原告在借款协议中提到借款交给刘阳光，被告未收到，而刘阳光已经被立案侦查了，故按照先刑后民的规定，故建议本案中止审理。另外从目前的借款协议、借条均不能证明借款已经交付，恰恰能看出借款时交付给了案外人刘阳光，进一步证明钱没在被告手中，第一被告不是借款人。一审被告庞宝金、韩静玉辩称，原告起诉还款没有合同依据，根据双方约定，款项到期还款办法是以房抵债，原告的起诉条件不成就，应依法驳回，补充协议是对之前借款协议的延续，是依据之前的借款事实，应从被告向其支付的款项中扣除，计算剩余的欠款才是双方真实的借款，补充协议中包括高额利息，应予扣除，借款本金实际应为48365元。其他意见同被告大连君泰房地产开发有限公司的意见。一审法院经审理查明，日，原告苏升宽、被告庞宝金及大连金光房地产开发有限公司就日被告庞宝金借用原告苏升宽借款一事达成《借款协议》，该协议对相关事项作了约定，借款金额：截止到日乙方（即被告庞宝金）借用甲方（即原告宫明东）款项金额累计为人民币100000元；还款期限：还款期限为日，从日起借款利息按月息3%计算，所有利息在乙方（即被告庞宝金）偿还本金同时按实际发生支付；借款抵押物：三方一致同意此借款用正在建设中的乙方（即被告庞宝金）所有的普兰店市莲山镇金色阳光住宅小区4#楼3单元202号（建筑面积69.50m2）住宅作为借款抵押；抵押物的处理办法：到期无法偿还借款，三方一致抵押房屋按人民币2950元／平方米作价给甲方…否则承担双倍违约责任；本协议签订后，再出现任何此前有乙方（即被告庞宝金）签字的借据一律作废，借款金额以本借款协议第‘二’条即100000元为准，其他非本协议乙方（即被告庞宝金）签字的借据，借款人（乙方即被告庞宝金）概不承认。原告苏升宽与被告庞宝金双方均在该协议上签字按捺，虽然《借款协议》上担保人（丙方2）一栏写有大连金光房地产开发有限公司，但是并没有大连金光房地产开发有限公司的公章。另查，《借款协议》有担保人（丙方1）一栏，上面写有刘阳光的名字，但该协议上没有刘阳光签字。又查，日，被告庞宝金向原告苏升宽借款人民币49865元。再查，被告庞宝金与被告韩静玉系夫妻关系，原告主张该借款系夫妻共同债务，由被告庞宝金与韩静玉共同偿还，二被告对此无异议。被告大连金光房地产开发有限公司于日更名为大连君泰房地产开发有限公司。又查，日大连金光房地产开发有限公司召开股东会，将公司原股东：庞宝金、刘阳光；变更为：庞宝金、庞慧。日大连君泰房地产开发有限公司召开股东会，将公司原股东：庞宝金、庞慧；变更为：焦春荣、李永发。并免去了庞宝金原法定代表人的职务。再查，从原告提供的《借款协议》看，双方约定自日起开始计算借款利息，至原告向本院提起诉讼之日，即日，此期间中国人民银行一至三年贷款基准率为：日至日年利率为6.65%，月利率为：0.55%，日至日年利率为6.4%，月利率为：0.53%，日至日年利率为6.15%，月利率为0.51%。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告庞宝金向原告苏升宽借款的事实，原告已提供证据予以证明，因此原告苏升宽与被告庞宝金之间的借贷关系依法成立，合法有效，被告庞宝金应当偿还原告苏升宽借款149865元。关于原告主张签订借款协议时刘阳光与第二被告是大连金光房地产开发有限公司股东，二人履行的是职务行为的请求，从原告提供的证据来看只能够证明被告庞宝金是当时该公司的股东，而且无法就此证明该笔款项系大连金光房地产开发有限公司使用，而且从《借款协议》补充条款来看，被告庞宝金系借款人，而大连金光房地产开发有限公司是对被告庞宝金借款行为提供担保，故对于原告的该主张，本院不予支持。关于原告对利息的请求，原、被告双方在《借款协议》中，对其中的100000元约定的借款利息为月息3%，超过银行同期同类贷款利率的四倍，现原告主张要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍承担利息，不违反法律规定，本院予以支持，具体期限应当自日始至本判决确定给付之日止。而借据上的49865元虽然原、被告双方未约定利息也未约定还款期限，但是原告向法院提起诉讼，应视为向被告主张权利，催告被告向原告偿还借款，因此对于原告要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自起诉之日起至付款之日止的借款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于原告请求被告承担双倍违约责任的请求，《借款协议》第四条关于抵押物的处理办法约定“到期无法偿还借款，三方一致同意变更后的抵押房屋按人民币2950元／平方米作价给甲方……，否则将承担双倍违约责任”，根据物权法相关规定，流质条款无效，而该条约定恰恰属于流质条款的情形，故对于原告的该项主张，本院不予支持。对于原告请求被告大连君泰房地产开发有限公司承担保证责任的请求，虽然在《借款协议》中的担保人处并没有大连金光房地产开发有限公司的公章，但是庭审中被告大连君泰房地产开发有限公司未对己方承担担保责任提出异议，只是认为己方已超过担保期限，应视为被告大连君泰房地产开发有限公司对自己在该份协议中作为担保人的认可，另外由于合同三方未约定被告大连君泰房地产开发有限公司的保证方式及期限，根据担保法相关规定，未约定保证方式的即为连带保证，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中主债务的履行期限届满日为日，被告大连君泰房地产开发有限公司的保证期间到日止，原告未向本院提供证据证明在此期间向被告大连君泰房地产开发有限公司主张保证责任，故对于原告的该项请求，本院不予支持。对于原告主张被告承担保全费，因本案原告未提出保全申请，不存在保全费问题，故此项请求本院亦不予支持。另外，由于被告庞宝金与被告韩静玉系夫妻关系，且被告庞宝金向原告苏升宽借款的事实发生在二被告夫妻关系存续期间，二被告未举证证明被告庞宝金与原告苏升宽之间明确约定该笔债务系个人债务，因此被告庞宝金对原告苏升宽所负债务应当为夫妻共同债务，应由被告庞宝金与被告韩静玉共同偿还。对于被告提出刘阳光涉嫌刑事犯罪，本案应当本着先刑后民的原则中止审理的抗辩，因本案原、被告之间系民间借贷关系，刘阳光如有挪用行为则是他与公司之间的关系，与本案无关，故被告该抗辩意见本院不予支持。对于被告认为本案的还款方式应当是以房相还的抗辩，因本案系民间借贷关系，借钱还钱符合常理，虽然原、被告约定以房抵债，但双方在《借款协议》中的该项约定为法律所禁止，故此抗辩本院不予支持。对于被告主张借款协议的数额是高利息产生的，应该扣除已偿还的利息的抗辩，本院认为，本案原、被告三方的《借款协议》系三方在协商一致的基础上签订的，三方均同意以该协议的借款金额为准，作为被告也未向本院提供证据证明协议中的借款金额加入了利息，而且被告提供的偿还利息的收条均系在《借款协议》签订之前形成的，虽然利息过高，但是系被告自愿给付的，现被告主张在协议中扣除证据不足，故对于被告的该抗辩，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条之规定，判决如下：一、被告庞宝金、韩静玉于本判决生效之日起十五日内偿还原告苏升宽借款149865元及其中100000元的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自日始至本判决确定给付之日止）和49865元的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自日始至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告苏升宽的其他诉讼请求。三、案件受理费3297元由被告庞宝金、韩静玉负担。一审宣判后，上诉人苏升宽不服一审判决，向大连市中级人民法院提起上诉，苏升宽的上诉请求为：请求贵院撤销（2014）瓦民初字第438号判决，依法改判由被上诉人大连君泰房地产开发有限公司承担连带清偿责任（担保义务）或发回重审。理由为：一、一审法院认定事实和适用法律错误，一审法院仅认定庞宝金、韩静玉借款系认定事实有误，实际借款人为金光公司已更名为君泰公司；1、一审法院“遗漏”被上诉人君泰公司向法院提交的证据《立案告知书》，该告知书被上诉人在一审中证明借款系刘阳光接受的，而刘阳光被立案，受害人是君泰公司，该立案告知书能证明刘阳光和庞宝金借款是公司职务行为；2、被上诉人庞宝金系金光公司法人，其对外签订协议系职务行为，被上诉人君泰公司应对其法定代表人的行为承担法律后果。二、被上诉人君泰公司承担担保责任，双方未对抵押物登记，不影响抵押合同的效力，被上诉人君泰公司应依照抵押合同以该房屋价值为限承担清偿责任；所以一审法院是错误的。被上诉人庞宝金、韩静玉答辩称审：不同意上诉请求。1、一审法院原审庭审过程中被上诉人向法庭提供对刘阳光涉嫌挪用或侵占阳光房地产的资金的证明，上诉人的钱直接交付到刘阳光，刘阳光在借款凭证上盖上了大连阳光房地产开发有限公司的公章，庞宝金才对上述行为予以确认，上诉人的款项，被上诉人庞宝金并没有占有使用，也没有用于阳光房地产的开发，既然款项与被上诉人无关，而韩静玉虽然和庞宝金系夫妻关系，但是上述款项是属于刘阳光犯罪所得，因此庞宝金和韩静玉均不对上述借款承担还款责任，所以原审法院的判决是错误的，上诉人的上诉理由也是错误的。2、上诉人要求君泰房地产开发公司承担连带责任，根据不诉不理的原则，并没有在一审中认定庞宝金的行为是职务行为，在诉讼请求中未体现，所以不能认定为庞宝金的行为是职务行为，如果认定庞宝金的行为是职务行为，那么就不应该判令庞宝金和韩静玉个人承担还款责任，上诉人的上诉请求和原审的诉讼请求是相矛盾的，所以其上诉请求不成立，请求法院在查清事实的基础上，驳回上诉人的上诉请求，撤销原审判决，依法中止本案审理，因为本案涉及到先刑事后民事的原则。被上诉人大连君泰房地产开发有限公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求。君泰公司在本案中不应当承担连带责任。1、君泰公司并不是本案的实际借款人和资金使用人，如果庞宝金的代理人所述，立案通知书上讲的刘阳光涉及挪用资金或者侵占的刑事案件，刘阳光是这笔款项的实际接手人，也没有证据证明刘阳光把钱交给了君泰公司。2、从借款补充协议中可以看出，在上诉人出借该笔款项的时候，实际上用途写的是融达润和园林项目，当初借款的时候是基于这个项目借的款，也用融达润和园项目的相关房产作为抵押，而融达润和园项目并非君泰公司开发的，而是融达润和园在君泰之前开发的项目，当时庞宝金在那干工程，与君泰公司开发的金色阳光小区没有关系。案涉款项在这之前形成的，只不过在君泰公司成立之后君泰公司对先前庞宝金的借款提供了担保而已所以君泰公司不是实际的借款人，也不应当承担还款责任。从借款补充协议上看，君泰公司是该借款补充条款的担保人，而且是人的担保，适用的应该是担保法，按照担保法保证期间的约定，如果对保证期间没有约定或约定不明的情况下，应当按6个月，自主债权期满届满之日起6个月，超过这6个月，担保人的担保责任免除，因此一审法院对超过保证期限这节认定是完全正确的。3、上诉人所说的君泰公司既提供了人的担保，又提供了物的担保的说法是不对的，虽然借款补充条款中涉及到相关的房屋因物权法规定抵押权是以抵押权登记设立时成立，所以说本案中并不存在抵押权，因此本案就是人的保证。二审法院查明的事实与与一审法院认定的事实一致。本院认为，三方当事人对借贷合同的真实性和借款金额均无异议，本院予以确认，被上诉人庞宝金、韩静玉答辩称对一审判决不予认可，但未在法定期限内提起上诉，故对其答辩意见中主张的对一审判决不服部分内容，本院不予审理。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点有二：一、借款主体确定；二、担保人是否已过担保期限。一、关于借款主体的确定上诉人主张借款主体为君泰公司，而非借款合同上注明的借款人庞宝金，但并无证据予以证明，君泰公司、庞宝金均未予认可，根据庭审查明的事实，在借款行为发生时，君泰公司及其前身大连金光房地产开发有限公司并未成立，大连金光房地产开发有限公司在借款合同的补充条款上盖章时亦以担保人的身份进行确认，因此，上诉人所称的借款主体为君泰公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于是否超过担保期间对于上诉人请求君泰公司承担保证责任的请求，因合同三方未约定担保人的保证方式及期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中主债务的履行期限届满日为日，无证据证明上诉人在法定保证期间向担保人主张保证责任，故一审法院对上诉人该项诉讼请求予以驳回，符合法律规定，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3297元（上诉人已预交），由上诉人负担。本判决为终审判决。审　判　长　　王　彬审　判　员　　刘　杰代理审判员　　王鹏程二〇一五年四月二十日书　记　员　　陈彩虹
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徐磊诉汪兴福、遵义佳业房地产开发有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2015）汇民初字第1352号原告徐磊，男，汉族，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县。委托代理人刘昌体，重庆市潼南县梓潼法律服务所工作者。被告汪兴福，男，汉族，贵州省遵义县人，住贵州省遵义县。被告遵义佳业房地产开发有限公司，住所：遵义市汇川区洗马路47号2幢3单元A楼，组织机构代码：。法定代表人汪兴福，该公司经理。原告徐磊与被告汪兴福、遵义佳业房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员唐庆华适用简易程序公开开庭进行了审理，上列诉讼参与人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐磊诉称，汪兴福是遵义佳业房地产开发有限公司的法定代表人，因开发建设遵义市赖壳山新天花园二期缺乏资金，于日、日分两次向我借款50万元、5万元，合计55万元，约定按银行贷款的4倍支付资金占用费。日，二被告向我作出还款承诺，但一直未还款。请求法院判决二被告共同向原告徐磊偿还借款本金550000元及截止日止的资金利息元，共计元。被告汪兴福及遵义佳业房地产开发有限公司辩称，原告起诉的资金是投入到我项目中的，不是借款，不应当计算利息。经审理查明，被告汪兴福系被告遵义佳业房地产开发有限公司的法定代表人。日，原告徐磊与案外人宋阳作为乙方，遵义佳业房地产开发有限公司作为甲方，双方签订了《联合开发协议书》，约定联合开发遵义市红花岗区赖壳山新天花园第二期工程，乙方先出资500万元是双方联合开发的必要条件，甲方对应出资500万元，如以上资金不能满足工程需要，双方对应追加出资；项目的投入资金设专户，双方共同管理，房屋销售双方均应派人参加或共同选定销售代理商；项目开支均应由双方指定的专人审核签字，方能报帐进入成本，若只单方签字不能报销，该项目的利润按比例分配，甲方55%，乙方45%；协议签订后，乙方即打款200万元到双方设立的专户上，剩余300万元在工程主体五层框架完工时进帐；如因甲方手续不齐，协议约定面积不足，拆迁不能按时完成，乙方资金进专户帐后60天仍不能进场施工，乙方有权将200万元资金收回，甲方无条件退还乙方200万元本金外，还按银行借款利息的4倍支付资金占用费，二期开发房扣除还房后，剩余门面房按30000元／平方米，写字楼按15000元／平方米，本协议在乙方200万元资金到专用帐户后生效。后原告徐磊与其他人一起与二被告设立联合帐户，资金经双方签字后使用在赖壳山开发项目上。汪兴福于日以遵义佳业房地产开发有限公司的名义出具了《还款承诺》，内容为：因开发建设遵义市赖壳山新天花园二期开发项目，借款人遵义佳业房地产开发有限公司汪兴福于日共同向宋和成、徐磊、张登明借现金340万元，当时约定月利息3%（含车费）截止日应还利息计346.8万元，本息共计692.8万元，按约定每月付清借款利息；现承诺日前还（宋和成、徐磊、张登明）100万元，日前还清所有本息，如未能付清本息，按月息3%计算利息，利息每月按时付清，在约定付款时间内遵义佳业房地产开发有限公司汪兴福未能按时付清全额，三人有权阻止该项目实施建设。后二被告未履行还款承诺，原告徐磊遂向我院提起诉讼。本院认为，双方于日签订的《联合开发协议约定由遵义佳业房地产开发有限公司提供土地使用权，徐磊等人提供资金，合作开发红花岗区赖壳山新天花园第二期工程，并约定项目利润按“甲方55%，乙方45%”》分成，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，其性质为合作开发房地产合同。双方按联合开发协议设立了联合专户，所有支出需经双方同意后才用于项目建设，已按合作开发房地产合同履行，后汪兴福以遵义佳业房地产开发有限公司的名义出具的《还款承诺》，实质上是双方协议解除合作开发房地产合同后就清理、结算事宜而作出的承诺，并未改变合作开发房地产合同法律关系的性质，不因还款承诺使用了“借款”的字样而认定为借贷合同法律关系。而且还款承诺还针对宋和成、张登明、此二人是否同意解除合作开发房地产合同尚不明确。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，当事人主张的法律关系的性质与民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，本案原告徐磊以借款合同法律关系提起诉讼，本院已告知其可以变更为合作开发房地产合同法律关系，但徐磊拒绝变更起诉的法律关系。本院仍应按借贷合同法律关系进行审理，由于双方实际上并不存在借贷合同关系，故徐磊请求返还借款本息的诉讼请求不能成立，徐磊可以按本院释明另行主张权利。据此，判决如下：驳回原告徐磊的诉讼请求。本案案件受理费14070元，因适用简易程序减半收取7035.00元，由原告徐磊承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员　　唐庆华二〇一五年五月二十六日书记员　　杨德均
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高玉红与大连君泰房地产开发有限公司、庞宝金等民间借贷纠纷二审民事判决书
辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民一终字第450号上诉人（原审原告）：高玉红，无职业。委托代理人：张德刚，系辽宁瑾宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连君泰房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区泉水B1区41号4单元202室。法定代表人：李长发，经理。委托代理人：马加强，男，日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：庞宝金，无职业。被上诉人（原审被告）：韩静玉，无职业。二被上诉人共同委托代理人：肖本春，系辽宁坤诚律师事务所律师。上诉人高玉红与被上诉人大连君泰房地产开发有限公司（以下简称君泰公司）、庞宝金、韩静玉民间借贷纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高玉红及其委托代理人张德刚，被上诉人君泰公司委托代理人马加强，被上诉人庞宝金、韩静玉的共同委托代理人肖本春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审原告高玉红诉称，日原、被告三方经协商，就日和日被告庞宝金与原告高玉红《借款协议》之约定，达成《借款协议》补充条款，该条款对借款抵押物、还款期限、借款金额、抵押物处理等作出约定。原告与被告庞宝金、担保人大连金光房地产开发有限公司均在协议上签章确认。被告庞宝金与被告韩静玉系夫妻关系，担保人被告大连金光房地产开发有限公司现已变更为大连君泰房地产开发有限公司，所以大连君泰房地产开发有限公司应承担担保责任。现被告未按期限还款。故原告起诉请求判令被告向原告返还借款298434元，并按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的四倍，向原告支付自日起至借款付清日止的利息，由被告承担双倍违约责任，被告大连君泰房地产开发有限公司承担担保责任，保全费、案件受理费由被告承担。一审被告君泰公司辩称，不同意原告的诉讼请求，第一被告已经超过担保期限，不再承担担保责任。本案借款本金不是298434元，还款120000元应该扣除，原告的诉讼请求为截至日借款金额累计298434元，是包括利息的，本案中原告在借款协议中提到借款交给刘阳光，被告未收到，而刘阳光已经被立案侦查了，故按照先刑后民的规定，故建议本案中止审理。另外从目前的借款协议、借条均不能证明借款已经交付，借款协议也表明刘阳光私用公司公章，借款均在刘阳光手中，且钱没在被告手中，第一被告不是借款人。一审被告庞宝金、韩静玉辩称，原告起诉还款没有合同依据，根据双方约定，款项到期还款办法是以房抵债，原告的起诉条件不成就，应依法驳回，补充协议是对之前借款协议的延续，是依据之前的借款事实，应从被告向其支付的款项中扣除，计算剩余的欠款才是双方真实的借款，补充协议中包括高额利息，应予扣除，借款本金应为130000元。从借款补充条款来看，无法证明原告支付给被告的借款本金是多少，而且利息计入本金不受保护，只支付实际的借款本金。其他意见同被告大连君泰房地产开发有限公司的意见。一审法院经审理查明，日，原告高玉红与被告庞宝金及大连金光房地产开发有限公司就日和日被告庞宝金与原告高玉红《借款协议》之约定，达成《借款协议》补充条款，由大连金光房地产开发有限公司作为担保人，该补充条款对借款的相关事项作了变更，其中借款抵押物变更为在建设中的乙方（即被告庞宝金）所有的普兰店市莲山镇金色阳光住宅小区5#楼2单元401号住宅（建筑面积74.7m2）和5#楼2单元402号住宅（建筑面积74.7m2）；借款金额的变更：截止到日乙方（即被告庞宝金）借用甲方（即原告高玉红）款项金额本息累计为人民币298434元；还款期限的变更：还款期限重新约定为日，从日起借款利息按月息3%计算，所有利息在乙方（即被告庞宝金）偿还本金同时按实际发生支付；抵押物的处理办法：到期无法偿还借款，三方一致同意变更后的抵押房屋按人民币2750元／平方米作价给甲方（即本案原告）…否则将承担双倍违约责任；再出现任何此前有乙方（即被告庞宝金）签字的借据一律作废，借款金额以此补充条款第‘二’条即298434元为准，其他非本协议乙方（即本案被告庞宝金）签字的借据，借款人（乙方即被告庞宝金）概不承认。原告高玉红与被告庞宝金双方均在该协议上签字按捺，大连金光房地产开发有限公司在担保人处加盖公章。另查，《借款协议》补充条款有担保人（丙方1）一栏，上面写有刘阳光的名字，但该协议上没有刘阳光签字。又查，被告庞宝金分别于日、日、日和日向原告高玉红借款人民币共计277700元。再查，被告庞宝金与被告韩静玉系夫妻关系，原告主张该借款系夫妻共同债务，由被告庞宝金与韩静玉共同偿还，二被告对此无异议。被告大连金光房地产开发有限公司于日更名为大连君泰房地产开发有限公司。又查，日大连金光房地产开发有限公司召开股东会，将公司原股东：庞宝金、刘阳光；变更为：庞宝金、庞慧。日大连君泰房地产开发有限公司召开股东会，将公司原股东：庞宝金、庞慧；变更为：焦春荣、李永发。并免去了庞宝金原法定代表人的职务。再查，从原告提供的《借款协议》补充条款看，双方约定自日起开始计算借款利息，至原告向一审法院提起诉讼之日，即日，此期间中国人民银行一至三年贷款基准率为：日至日年利率为6.65%，月利率为：0.55%，日至日年利率为6.4%，月利率为：0.53%，日至日年利率为6.15%，月利率为0.51%。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告庞宝金向原告高玉红借款的事实，原告已提供证据予以证明，因此原告高玉红与被告庞宝金之间的借贷关系依法成立，合法有效，被告庞宝金应当偿还原告高玉红的借款。关于原告主张签订借款协议时刘阳光与第二被告是大连金光房地产开发有限公司股东，二人履行的是职务行为的请求，从原告提供的证据来看只能够证明被告庞宝金是当时该公司的股东，而且无法就此证明该笔款项系大连金光房地产开发有限公司使用，而且从《借款协议》补充条款来看，被告庞宝金系借款人，而大连金光房地产开发有限公司是对被告庞宝金借款行为提供担保，故对于原告的该主张，一审法院不予支持。对于本案借款的本金，从双方签订的《借款协议》补充条款中第二项可以看出，原告主张的298434元是本息合计的数额，而作为借款人的被告在庭审中认可双方借款的本金为277700元，因此本案借款的本金应为277700元，其余的20734元，应视为日至日被告庞宝金向原告高玉红四次借款给付原告的利息，且该部分利息未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，故对于利息20734元，一审法院予以支持。关于原告对利息的请求，原、被告双方约定的借款利息为月息3%，超过银行同期同类贷款利率的四倍，现原告主张要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍承担利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，但借款本金应以277700元为准，具体期限应当自日始至本判决确定给付之日止。对于原告请求被告承担双倍违约责任的请求，《借款协议》补充条款第四条关于抵押物的处理办法约定“到期无法偿还借款，三方一致同意变更后的抵押房屋按人民币2750元／平方米作价给甲方……，否则将承担双倍违约责任”，根据物权法相关规定，流质条款无效，而该条约定恰恰属于流质条款的情形，因此原告的该项主张一审法院不予支持。对于原告请求被告大连君泰房地产开发有限公司承担保证责任的请求，由于合同三方未约定被告大连君泰房地产开发有限公司的保证方式及期限，根据担保法相关规定，未约定保证方式的即为连带保证，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中主债务的履行期限届满日为日，被告大连君泰房地产开发有限公司的保证期间到日为止，原告未向一审法院提供证据证明在此期间向被告大连君泰房地产开发有限公司主张保证责任，而只能看出原告于日向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，故对于原告的该项请求，一审法院不予支持。对于原告主张被告承担保全费，因本案原告未提出保全申请，不存在保全费问题，故此项请求一审法院亦不予支持。另外，由于被告庞宝金与被告韩静玉系夫妻关系，且被告庞宝金向原告高玉红借款的事实发生在二被告夫妻关系存续期间，二被告未举证证明被告庞宝金与原告高玉红之间明确约定该笔债务系个人债务，因此被告庞宝金对原告高玉红所负债务应当为夫妻共同债务，应由被告庞宝金与被告韩静玉共同偿还。对于被告提出刘阳光涉嫌刑事犯罪，本案应当本着先刑后民的原则中止审理的抗辩，因本案原、被告之间系民间借贷关系，刘阳光如有挪用行为则是他与公司之间的关系，与本案无关，故被告该抗辩意见一审法院不予支持。对于被告认为本案的还款方式应当是以房相还的抗辩，因本案系民间借贷关系，借钱还钱符合常理，虽然原、被告约定以房抵债，但双方在《借款协议》补充条款中的该项约定为法律所禁止，故此抗辩一审法院不予支持。对于被告主张补充协议的数额是高利息产生的，应该扣除已偿还的利息的抗辩，一审法院认为，本案原、被告三方的《借款协议》补充条款系三方在协商一致的基础上签订的，虽然该份补充条款的借款金额是借款本息合计为298434元，但是作为借款人的被告也认可向原告借款的本金为277700元，而且被告提供的偿还利息的收条均系在该补充条款之前形成的，虽然利息过高，但是系被告自愿给付的，现被告主张在补充协议中扣除证据不足，故对于被告的该项主张，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条之规定，判决如下：一、被告庞宝金、韩静玉于本判决生效之日起十五日内偿还原告高玉红借款277700元及利息20734元，合计298434元；二、被告庞宝金、韩静玉于本判决生效之日起十五日内向原告高玉红支付277700元的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自日始至本判决确定给付之日止）；三、驳回原告高玉红的其他诉讼请求。四、案件受理费5776元由被告庞宝金、韩静玉负担。一审宣判后，上诉人高玉红不服一审判决，向大连市中级人民法院提起上诉，上诉人的上诉请求为：请求贵院撤销（2014）瓦民初字第435号判决，依法改判由被上诉人大连君泰房地产开发有限公司承担连带清偿责任或发回重审。理由为：一、一审法院认定事实和适用法律错误，一审法院仅认定庞宝金、韩静玉借款系认定事实有误，实际借款人为金光公司已更名为君泰公司；1、一审法院“遗漏”被上诉人君泰公司向法院提交的证据《立案告知书》，该告知书被上诉人在一审中证明借款系刘阳光接受的，而刘阳光被立案，受害人是君泰公司，该立案告知书能证明刘阳光和庞宝金借款是公司职务行为；2、被上诉人庞宝金系金光公司法人，其对外签订协议系职务行为，被上诉人君泰公司应对其法定代表人的行为承担法律后果。二、被上诉人君泰公司承担担保责任，双方未对抵押物登记，不影响抵押合同的效力，被上诉人君泰公司应依照抵押合同以该房屋价值为限承担清偿责任；所以一审法院是错误的。被上诉人庞宝金、韩静玉答辩称，不同意上诉请求。1、一审法院原审庭审过程中被上诉人向法庭提供对刘阳光涉嫌挪用或侵占阳光房地产的资金的证明，上诉人的钱直接交付到刘阳光，刘阳光在借款凭证上盖上了大连阳光房地产开发有限公司的公章，庞宝金才对上述行为予以确认，上诉人的款项，被上诉人庞宝金并没有占有使用，也没有用于阳光房地产的开发，既然款项与被上诉人无关，而韩静玉虽然和庞宝金系夫妻关系，但是上述款项是属于刘阳光犯罪所得，因此庞宝金和韩静玉均不对上述借款承担还款责任，所以原审法院的判决是错误的，上诉人的上诉理由也是错误的。2、上诉人要求君泰房地产开发公司承担连带责任，根据不诉不理的原则，并没有在一审中认定庞宝金的行为是职务行为，在诉讼请求中未体现，所以不能认定为庞宝金的行为是职务行为，如果认定庞宝金的行为是职务行为，那么就不应该判令庞宝金和韩静玉个人承担还款责任，上诉人的上诉请求和原审的诉讼请求是相矛盾的，所以其上诉请求不成立，请求法院在查清事实的基础上，驳回上诉人的上诉请求，撤销原审判决，依法中止本案审理，因为本案涉及到先刑事后民事的原则。被上诉人大连君泰房地产开发有限公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求。君泰公司在本案中不应当承担连带责任。1、君泰公司并不是本案的实际借款人和资金使用人，如果庞宝金的代理人所述，立案通知书上讲的刘阳光涉及挪用资金或者侵占的刑事案件，刘阳光是这笔款项的实际接手人，也没有证据证明刘阳光把钱交给了君泰公司。2、从借款补充协议中可以看出，在上诉人出借该笔款项的时候，实际上用途写的是融达润和园林项目，当初借款的时候是基于这个项目借的款，也用融达润和园项目的相关房产作为抵押，而融达润和园项目并非君泰公司开发的，而是融达润和园在君泰之前开发的项目，当时庞宝金在那干工程，与君泰公司开发的金色阳光小区没有关系。案涉款项在这之前形成的，只不过在君泰公司成立之后君泰公司对先前庞宝金的借款提供了担保而已所以君泰公司不是实际的借款人，也不应当承担还款责任。从借款补充协议上看，君泰公司是该借款补充条款的担保人，而且是人的担保，适用的应该是担保法，按照担保法保证期间的约定，如果对保证期间没有约定或约定不明的情况下，应当按6个月，自主债权期满届满之日起6个月，超过这6个月，担保人的担保责任免除，因此一审法院对超过保证期限这节认定是完全正确的。3、上诉人所说的君泰公司既提供了人的担保，又提供了物的担保的说法是不对的，虽然借款补充条款中涉及到相关的房屋因物权法规定抵押权是以抵押权登记设立时成立，所以说本案中并不存在抵押权，因此本案就是人的保证。二审法院查明的事实与与一审法院认定的事实一致。本院认为，三方当事人对借贷合同的真实性和借款金额均无异议，本院予以确认，被上诉人庞宝金、韩静玉答辩称对一审判决不予认可，但未在法定期限内提起上诉，故对其答辩意见中主张的对一审判决不服部分内容，本院不予审理。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点有二：一、借款主体确定；二、担保人是否已过担保期限。一、关于借款主体的确定上诉人主张借款主体为君泰公司，而非借款合同上注明的借款人庞宝金，但并无证据予以证明，君泰公司、庞宝金均未予认可，根据庭审查明的事实，在借款行为发生时，君泰公司及其前身大连金光房地产开发有限公司并未成立，大连金光房地产开发有限公司在借款合同的补充条款上盖章时亦以担保人的身份进行确认，因此，上诉人所称的借款主体为君泰公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于是否超过担保期间对于上诉人请求大连君泰房地产开发有限公司承担保证责任的请求，因合同三方未约定担保人的保证方式及期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中主债务的履行期限届满日为日，无证据证明上诉人在法定保证期间向担保人主张保证责任，故一审法院对上诉人该项诉讼请求予以驳回，符合法律规定，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5776元（上诉人已预交），由上诉人负担。本判决为终审判决。审　判　长　　王　彬审　判　员　　刘　杰代理审判员　　王鹏程二〇一五年四月二十日书　记　员　　陈彩虹
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