未办理抵押登记而出售房屋，合同是否有效？
案情简介&&&
&&&&&&& 日，被告北京天亿贸易有限责任公司(以下简称&北京天亿公司&)为扩大经营规模，向原告中国建设银行公主坟支行(以下简称&建设银行&)申请贷款20万元，贷款期限2年，贷款年利率5.81%，期满后由被告北京天亿公司还本付息。建设银行为了保证贷款的及时回收，要求北京天亿公司提供房地产作为抵押。北京天亿公司表示同意，并提出以价值30万余元的仓库用房作为贷款抵押。双方在签订了20万元的贷款合同之后，又签订了抵押合同。该抵押合同约定，被告北京天亿公司对仓库用房享有处分权，若被告北京天亿公司到期不能偿还上述贷款本息时，原告建设银行可以将抵押物拍卖，并将从拍卖所得的价款中优先受偿银行的贷款。抵押合同签订后，原告建设银行没有要求被告北京天亿公司提供任何有关仓库的房屋所有权证书和土地使用权证书，双方也未向任何部门办理抵押登记手续。&&&
&&&&&&&& 日，被告北京天亿公司因经营管理不善面临破产，为了维持公司的正常经营，被告北京天亿公司与第三人张天虹签订&，以28万元的价格将公司的仓库用房出售给第三人。合同签订后，第三人张天虹根据合同约定的时间支付了全部购房款，双方并于合同签订后的第10日到北京市房地产管理部门办理了过户手续。&&&
&&&&&&& 日，被告北京天亿公司在原告处的贷款期限已届满，原告建设银行向被告北京天亿公司发出催款函，要求被告北京天亿公司在收到催款函后3日内偿还贷款本金及利息共计223256元。但因被告经营管理不善面临倒闭，根本无法偿还建设银行的贷款本息。&&&
&&&&&& 原告建设银行认为，日，本银行与被告北京天亿公司签订《合同》，本银行向被告放贷20万元，贷款期限2年，年利率5. 814%。当时本银行考虑到被告的资信问题，遂要求被告提供房地产作为抵押。被告为了顺利取得本银行的贷款，遂将被告的仓库用房作为抵押物。据此，本银行与被告签订房地产抵押合同后向被告放贷20万。日，被告的还款期限已届满，但被告至今未按贷款合同的要求履行还款义务。根据房地产抵押合同的约定，本公司有权处分其抵押物，用以优先偿还本银行的贷款本息。鉴于此，原告建设银行于日依法向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求法院依法拍卖被告北京天亿公司提供的抵押物，以实现原告的到期债权。&&&
&&&&&&& 被告北京天亿公司认为，本公司拖欠原告建设银行贷款本息223256元属实，但本公司现在已停产，没有履行还款的能力。&&&
&&&&&&& 第三人张天虹作为本案的第三人申请参加诉讼，其认为:(1)被告北京天亿公司与原告建设银行签订的房地产抵押合同未经登记，不具有法律效力，其抵押关系不成立;(2)自己与被告签订的，系双方真实的意思表示，本人根据购房合同中约定的时间已向被告支付了全部购房款，况且双方也到北京市房地产管理部门办理了产权过户手续，其之间的买卖关系符合法律的规定，理应受到法律的保护。综上所述，原告建设银行要求法院拍卖自己购买的仓库用房，实现其对被告的到期债权的诉讼请求，缺乏法律事实和法律依据，故请求法院驳回原告的诉讼请求。&&&&&
法院判决&&&
&&&&&&& 北京市海淀区人民法院经审理认为，原、被告签订的《贷款合同》系双方真实的意思表示，其内容符合法律的强制性规定，应受到法律的保护。原、被告为了履行贷款合同中约定的还款义务，双方签订了房地产抵押合同，将被告拥有的仓库用房作为抵押，但双方签订房地产抵押合同后，未到北京市房地产管理部门办理抵押登记手续，故其抵押合同不生效，对第三人不可有对抗性。在本案中，第三人张天虹与被告北京天亿公司签订《房屋买卖合同》，亦属双方真实的意思表示，而且第三人张天虹已向被告北京天亿公司支付了全部的购房款，双方并共同向北京市房地产管理部门办理了产权过户手续，其之间的房屋买卖关系符合法律的规定，第三人张天虹取得房屋所有权应受到法律的保护。因此，原告建设银行要求法院拍卖系争的仓库用房缺乏法律事实和法律依据，本院& 不予支持。根据&第30条、第49条、第41条、第42条之规定，判决如下:&&&&&
一、驳回原告建设银行要求处分抵押物实现其到期债权的诉& 讼请求;&&&&&
二、被告北京天亿公司应当于本判决生效之日起10日内向原告建设银行支付贷款本息223256元。&&&&&
争议焦点&&&
1.房地产抵押合同签订后，双方当事人未到登记部门办理抵押物登记手续，其是否具有法律效力?&&&
2.房地产抵押合同无效，是否影响当事人签订的借款合同的法律效力?&&&&&
一、在本案中，双方当事人签订房地产抵押合同后.未到登记部门办理抵押物登记手续，该抵押合同不产生法律效力，不得对抗第三人。&&&
&&&&&& 在本案中，双方当事人争议的第一个焦点问题是，当事人签订房地产抵押合同后，未到登记部门办理抵押物登记手续，该抵押合同是否产生法律效力?在解决上述问题之前，我们应该弄清楚房地产抵押的法律特征以及房地产抵押登记的相关内容。
&1.房地产抵押的法律特征&&&
所谓房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债争&，抵&权人&权依法以抵&的&地产拍卖所得的价款优先蔓偿。房地产抵押作为一种法律行为，具有以下法律特征:
(1)抵押人必须是对用于抵押的房地产享有所有权或者使用经营权的人，即抵押人对抵押物必须享有处分权，具有处分能力。&&&&&
(2)抵押人是以合法的房地产以不转移占有的方式，向抵押权人提供担保。合法的房地产，是指其合法所有或合法占有的房地产。设定抵押的房地产，抵押人对该房地产必须享有所有权或经营使用权，这种权利必须是真实存在的，具有确定性。&&&
(3)向抵押权人提供债务履行担保。抵押人以自己合法的房地产向抵押权人设定抵押，目的是向抵押权人提供一种债务担保，以保证履行主债务。&&&
2.房地产抵押登记&&&
抵押登记包括抵押权设定登记和抵押权实现后的登记。&&&
(1)抵押权的设定登记。
&&&&&&& 房地产抵押权的设定，除了由抵押双方当事人签订书面合同外，还应当办理抵押登记。就登记所需文件，我国《城市房地产管理法》第48条规定:&房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。&就登记机关，第61条第1款规定:&房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。&抵押合同自抵押登记之日起生效，未经登记的，抵押行为无效。办理变更登记。该共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;可以证明抵押房地产价值的资料;登记机关认为必要的其他文件。抵押合同发生变更时，抵押当事人应在变更之日起7日内，到原登记机关办理变更抵押登记。&&&
(2)抵押权实现后的登记。
&&&&&&&& 当房地产抵押人按期履行了债务或者由于其他原因使抵押权归于消灭后，《城市房地产抵押管理办法》规定，抵押关系终止时，抵押当事人应当在终止之日起巧日内，到原登记机关办理注销抵押登记。这样规定的目的是，避免房地产抵押权消灭后，形式上的房地产抵押权即登记簿上的抵押权仍然存在。&&&
&&&&&&& 综上所述，在本案中，原、被告签订房地产抵押合同后，未到房地产管理部门办理抵押登记，故其抵押合同未生效，不具有法律约束力，亦不能根据抵押合同的约定对抗第三人。亦即，在本案中，被告北京天亿公司将抵押的仓库用房出售给第三人张天虹，并办理了产权过户手续。故此，原告建设银行不得以抵押的事实对抗第三人张天虹，亦不能以抵押的事实要求法院确认被告与第三人之间的买卖关系。可见，房地产抵押合同签订后未办理抵押登记，对于抵押权人(债权人)而言，其能否正常处理抵押物实现自己的债权是有很大风险的，本案就属于这样的情况，导致原告建设银行无法处分抵押物实现自己到期的债权，亦给自己造成了经济损失。&&&&
二、在本案中，原、被告签订的房地产抵押合同未生效，但该合& 同并不影响原、被告签订的借款合同。&&&&&
&&&&&& 所谓借款合同，是指当事人之间约定一方将自己所有的或者& 合法经营的资金出借给他方，他方在约定的期限内将同等种类、数量的本金和约定的利息返还的合同。借款合同的法律特征主要有:
(1)借款合同的标的物只能是货币或者有价证券。合同的标的若是货币，在我国主要是指人民币。
(2)借款合同是转移标的物所有权的合同。
(3)借款合同一般为有偿合同，依照中国人民银行规定，商业银行应当计付利息。
(4)借款合同一般是要式合同。根据《借款合同条例》的有关规定，保证借款合同履行的担保方式主要有两种，即抵押和保证。
&&&&&& 在本案中，被告北京天亿公司与建设银行在签订借款合同时已经签订了借款书面协议，而且被告北京天亿公司也已从建设银行提取了借款现金，借款合同已经转移了标的物(借款现金)的所有权。从以上的法律特征和双方当事人的事实行为当中就可以看出，原告建设银行和被告北京天亿公司之间签订的借款合同是符合法律规定的。&&& 但在本案中，被告北京天亿公司用足够的财产作抵押，并且作为从合同保证借贷合同的履行。在这里，抵押的有效、无效是否影响借款合同的生效?根据法律规定，在借款合同当中，设有抵押，那抵押合同只是借款合同的一个从合同。当主合同无效时，从合同才无效。当从合同无效时，根本不影响主合同的效力。因此，在本案中，不管抵押合同是否有效，均不影响本案的借款合同效力。&&& 由此可见，本案中的被告北京天亿公司与建设银行签订的借贷合同，是在双方真实意思的表示下自愿签订的，其借款合同的内容没有违背法律的规定，因而是真实、合法、有效的合同，对双方当事人产生法律约束力，双方当事人的权利和义务也应依法受到法律的保护。故此，在本案中，原告与被告签订的抵押合同未生效，而且被告将抵押物已处理，导致原告的到期债权无法实现，但这并不影响原、被告之间的借款合同，即被告应负有向原告建设银行偿还贷款本息的义务。故本案法院判决被告北京天亿公司在判决书生效之日起10日内向原告支付贷款本息223256元是正确的。&&&
&&&&&&& 本案的判决是符合法律规定的，也是正确的。但遗憾的是，本案的判决可能是一张&空白&的判决书，因为本案被告面临破产，没有履行债务的能力，亦没有其他可供执行的财产，导致原告建设银行的贷款本息无法追回。其实，对于本案的原告，只要在放贷的过程中，将本职工作做得细致一些，便可挽回20多万元的经济损失。在此再次提醒抵押权人，对于《担保法》规定的必须办理抵押登记的，特别是房地产用于抵押的，一定要去相关的部门办理抵押登记，否则其与他人签订的抵押合同是不生效的，亦不能对抗第三人。
团队。多年以来，&安居律师&在房地产改革、市场调控、宏观政策等方面进行了深入的探讨，表达具有前瞻性的观点；在微观上，对无权代理买卖、违约责任、定金责任、央产房、小产权房交易、夫妻共有房产、等具体法律问题进行了专业研究，有着独到的法律观点，并在不断的被法律同行业人员所接受。安居律师研究的领域还辐射到与房地产相关的离婚、析产、拆迁、抵押、建设工程、物业管理、企业运营、中介、银行等领域，甚至于房地产有关的刑事案件及其他行政、经济案件。
北京房地产律师 北京专业房地产律师 北京房屋买卖律师 北京律师 北京离婚律师 北京继承律师 北京买卖律师 北京买卖律师无权代理 央产房 合同纠纷 房产诉讼 打房产官司 房地产中介
(声明：本站所使用图片及文章如无注明本站原创均为
网上转载而来，本站刊载内容以共享和研究为目的，如对刊载内容有异议，请联系本站站长)
------分隔线----------------------------
关键词搜索
友情链接：我用全款购买的房子，现在房子还未交工，只有购房合同，能不能用购房合同抵押贷款？_贷款问答 - 融360
常见问题：
我用全款购买的房子，现在房子还未交工，只有购房合同，能不能用购房合同抵押贷款？
提问者：REN***
城市：广州
提问时间:& 10:20
&&&已入驻信贷经理请作答
您还可以输入1500个字
用于提问者接受您的答案(必填)
用于提问者向您咨询
同时申请信贷经理入驻
常见类似问题
服务地区：广州
服务机构：平安普惠
信用记录怎么样？有注册营业执照吗？你名下有房产吗？一张身份证可贷15万。我司有多种产品，上班族贷，老板贷，房产贷等。无抵押无担保不收手续费一天放款。您需要的话可以联系我。电话
服务地区：广州
服务机构：宜信
可以的，如果你有这方面资金需要，我可以全部帮您解决，没有任何手续费用。如您或朋友有资金方面需要欢迎来电
服务地区：广州
服务机构：立德担保
房产证还没出的话是做不了的，不过可以看你条件符合的话可以做无抵押的。
服务地区：广州
服务机构：恒昌惠诚
可以，有需要可以来电联系，这个不是问题
对以上回答仍不满意?您可以向我们的专家咨询您的问题
相关问题&|&相关知识
深圳安盛互联网金融服务有限公司广州分公司
贷款工具 &|&手机版
谢谢您的反馈您已认为回答者的回答对您有用
您已成功退订该问题的答案退订该问题答案后，后续其它银行经理或者网友对该问题的答复将不再会发送到给您。
感谢您的回复您的回复通过审核后会直接发给提问者
热门问题推荐
融360 - 贷款平台 版权所有
京公网安备号当前 全国总站
全国服务热线：|
主动式批量金融服务外包的开创者及先行者
企业贷款到最后放款，银行需要购销合同，说放款到第三方账户，着哪里去找，把钱给了别人，自己还怎么用？?
提问者：匿名|浏览次数：4502次
您还没有登录不能回答问题
1.您需要按照银行的要求去办理。2.关于资金使用方面，如果你是真实资金用途，那就没有问题对你没有影响.3.看你问答，说明的你贷款的资金另有用途，可能是不符合银行相关政策和规定的；这个样有可能会影响到您的贷款和资金使用；4.建议灵活使用的您的资金；把自有资金用到你想用的地方，把贷来的资金用到，需要的地方。
1.首先，银行是按照规定处理的，符合人行法律法规的。我必须遵循；2.其次，对已你说无法使用资金一事；如果你真的是有真是合法的资金用途的话，是确切可以帮助你的；3.如果您想拿次资金去炒股、投资、赌博和炒房等地方，那是不符合规定的，是不能获得资金；也是将受到惩罚的。
1.提供购销合同，发放贷款是符合现行的金融政策和法规的；2.若果自己需要只用资金，就把贷款使用到你需要使用的地方（即，有购销合同段额地方，把那部分资金空出来，不就可以置换出来使用了，这样是合法的方式。3.如果使用不正当时段使用资金，套取自己自由使用是不合法的。
1.这是银行的政策控制资金安全，较少风险的一种方法；2.我们在贷款是需要有真实的资金用途， 贷款后把资金直接付给对方。
这时银行为了控制资金安全，严格控制资金去向；所以在贷款时需要有合理的贷款用途才行。必须是真实有效的资金用途才行。
1.这时银行的正规控制资金使用的一种方法，目前所有银行和担保机构均是采用类同的方式，来控制资金流向，以防用到不发的地方使用。
等您来回答
佳盟问答分类
俱乐部活动
&&& 尹征，男，湖南邵阳隆回县人,生于1975年7月，硕士学位，1998年至2001年先后在TCL集团AV事业部任线长及生产部代理副主任等职；2001年至2002年在长城数码（惠州）有限公司任开发部副经理；2002年至2003年在惠州纳伟仕视听科技任董事长助理；2003年至2005年在万利洲/五洲集团/智能达/翔兴/方达集团任企业财务顾问；年在清华大学就读EMBA；2005年至2010创办惠州市合众包装制品有限公司，任董事总经理；2008年至2009在广东汇通达投资担保有限公司任企业担保部部长；2010年至2012年在武汉大学就读MPA深造学习；2009年创办惠州市佳盟经济信息咨询有限公司，任董事长、广东商盟投资担保有限公司CEO、佳盟金融网主席和首席执行官。2012年创立佳盟金融网。主要社会职务：惠州市工商业联合会（惠州总商会）执委；惠州市工商业联合会（总商会）经济咨询顾问；惠州市福建商会财务顾问；惠州市中原总商会财务顾问，惠州市江西商会财务顾问；具有丰富的金融、投融资、财务及现代企业管理的综合理论和实践经验。
&&& 青少年时期的尹征，由于父亲早已退休，家境并不是太富有，靠自己从银行贷款及亲朋好友的帮助下得以顺利完成大学学业。年轻时的这段贷款求学经历，尹征常说因此在那时就与银行贷款及资金融通结下了不解之缘。1998年大学毕业后，尹征先后服务于南粤地区的TCL集团，长城集团，万利州电子，深圳智能达，五洲电路集团，东莞方达集团，惠州翔兴电子和早期的纳伟仕。期间，他以出色的管理才能和专业知识，不仅为所服务的企业带来了丰厚的回报。其中，最经典的案例是，通过金融市场的资本运作，为早期的纳伟仕和深圳五洲电路集团等企业争取到第一笔银行贷款，也为惠州纳伟仕成功申报&广东省高新技术企业&，获得省、市两级科技资金扶持，现今的纳伟仕已成功在美国上市，尹征同时还为五洲电路集团成功申报深圳市民营科技企业和深圳市高新技术企业，现该公司也正申请IPO上市。这些成功的经典也为日后惠州市佳盟经济信息咨询有限公司的诞生和发展，举行了没有庆典仪式的奠基，留下了精彩华章的续篇。
&&& 2005年，尹征先后投入近600万元创办了惠州市合众包装制品有限公司，公司主要承接外贸印刷订单，他原计划通过经营合众，利用资本运作将企业做大做强而后跨入金融行业，以更强的资金实力解决中小企业融资难这一难题，但后来受国际金融危机的影响，企业渐渐陷入经营困难局面，于是尹征决定重新&回归&到自己擅长的金融领域。尹征用近十年的时间先后辗转于南粤中外企业，汇集成打开投融资市场密码的经历，所凝聚成的一道跨越世纪的岁月痕迹，成为一支寻找破解中小企业融资难的先行者和践行者，拉动的并非仅仅是金融界和企业界强强联合，拉动的也不仅仅是一个地区一个城市的经济实力提升，从某种意义说，作为寻找破解中小企业融资难的先行者及践行者，拉动的是中国行进在现代化进程中的这艘经济大船。
&&& 2009年底，尹征创办了惠州市佳盟经济信息咨询有限公司，佳盟公司集投资咨询、融资策划、科技咨询、企业管理咨询、融资中介服务、企业并购重组及企业上市规划等咨询服务于一体。其指导思想是立足于中小民营企业，为民企进行融资策划辅导，拓宽企业融资渠道，协助企业进行科技项目的申报以获取政府扶持资金，诊断企业经营管理弊病，优化企业管理体系，从资金、管理、外部资源上，全面协助企业，帮助企业渡过难关，并取得快速发展的资金支持。自2009年底尹征引领佳盟团队市场运作以来，佳盟已为广东惠州、深圳、东莞等地十多家企业及一百多位个人成功进行资本运作，两年多时间直接融资近二亿元。尹征的作为和业绩得到了金融界和企业界有识之士和受惠企业的一致认可和高度评价。
&&& 尹征凝聚智慧和心血着力构建&佳盟金融超市&理念，为了&佳盟金融超市&理念成为社会的普遍共识，为了&建立全国连锁经营模式&的最终目标，为了让&佳盟&的事业有更大的作为走向更高的层次，尹征在百忙中坚持自学更新知识。2004年，他被录取为清华大学&EMBA高级工商管理研究生&；2010年，他参加全国研究生统一考试，被录取为武汉大学政治与公共管理学院MPA公共管理硕士。一个朝阳般喷薄欲出的事业，一个年轻人为之奋斗的事业，正以中国现代化进程为历史背景，撰写着精彩华章的续篇。
　　在多家大型企业担任财务工作，并涉足于企业融资领域，在企业融资方面积累了丰富经验；目前在融资担保工作，在企业融资方面得到了不少的提升。
　　从事金融行业一年，对金融行业有初步了解。
　　在多家大型企业工作，并涉足于企业融资领域，在企业融资方面积累了丰富经验；目前在融资担保工作，在企业融资方面得到了不少的提升。
　　近两年银行从业经验，先后在广发银行、中国光大银行任职客户经理，熟悉银行个金产品，对多家银行信用卡产品尤为熟悉，同时能独立运作企业贷款等融资项目，具备较强的金融专业素质，诚信为本，服务至上！&|&社长:&(社长)你好！我是社长
，热烈欢迎你加入我们的小编团队！&&&&&从现在开始，你有权点击“&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&”，顶起你认为够得上“精品”的稿件&&&&&任何一篇你所推荐的稿件进入精品库，都标志着你的一次成功！&&&&&你成功的比率（成功数/推荐数）越高，你的小编等级越高！为了让你的推荐成功率更高，建议你认真理解本精选社的定位，吃透在这个精选社里，什么样的稿件才算的上精品。做个好小编不是一件简单的事情，需要你有犀利的眼光、独到的品味、深入的理解力。好了，你可以开始了，祝你成功！是的，我要成为小编同时加入该精选社您现在的推荐指数是&1您的下一等级为：二级小编。您需要至少推荐5篇投稿给社长，并有20%的投稿成功进入精品库！关闭&>&&>&投稿详情【经典案例】“打架”的最高法公报案例——以买卖合同担保借贷合同的效力分析
&(一级小编)&投稿于& 18:43
浏览(10034)|&评论(0)
2014年第12期的《最高人民法院公报》登载了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，有分析认为，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法的认可。但是，针对几乎完全相同的案情和法律关系，最高法机关刊《人民司法》2014年第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”却做出了截然相反的结论。一、案情简介与裁判摘要1、有效：最高法公报（2011）民提字第344号判决（以下称“判决一”）日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发 &票。日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发 &票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发 &票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，该合同意思表示真实，应受保护，支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定，应属无效。最高法认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。2、无效：（2013）民提字第135号判决（以下称判决二）日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产**原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。二、争议的实质与摇摆的司法观点首先，两份结论相反的判决的争议实质在于：《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”即所谓的“禁止流押（质）”和生活经验里的“作死”。实践中，一般处于优势地位的抵（质）押权人，为了避免物权法对流押的禁止性规定，会采取某些变通的做法。两份判决里通过另一份买卖合同担保借款合同，其与标准意义的“流押（质）”的区别在于：债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为（取得所有权），而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为（如本案的商品房买卖合同），其他的原因行为不是取得物权的直接原因。用通俗的话解释，钱如果还不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，虽然这份新合同可以让我拿走你的房子。其次，订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地产开发融资中并不少见，学者如杨立新教授称之为“后让与担保”。判决一关注债务未能履行时，债权人并不能直接获得物的所有权，只是依据合同取得债权，物权效力的发生与否依赖于合同履行情况，故不属于流押（质）条款，并独辟蹊径地从附解除条件的合同角度予以解释；判决二强调“禁止流押（质）”是物权法的原则性规定，对非典型担保亦应适用，该做法变相实现了流押，自应认定为无效。作为统一裁判尺度标杆的最高法，“神仙”打架，自然令司法实务工作者“小鬼遭殃”。虽然判决一为最高法公报案例，但判决二亦为《人民司法》、《民事审判与指导》等权威刊物刊载，且做出时间晚于判决一（2013年做出），合议庭成员包括最高法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩玫法官，亦具有相当权威性。两份具参考价值的判决相互矛盾，应如何把握其中的裁判规则？三、以房屋买卖合同担保借贷合同应无效1、非典型担保的担保物。两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼，但两份判决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保（“双方当事人实际是用之前签订的商品房买卖合同为之后签订的《借款协议》提供担保”,见判决一）。首先，以另一份合同为债权提供担保，无疑不属于“成文法有明确规定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保方式。厘清这种非典型担保的担保物和担保作用如何实现，是必须的。其次，回顾最高法判决一，其之所以认定商品房买卖合同不是“流押（质）协议”，潜藏的法理实际上是将担保的标的物视为合同债权——因为担保物是债权，债务到期并不直接变动物权，而是获得对债务人的合同债权，这种非典型担保并非以物权为担保物的“物保”，自然不需考虑流押禁止。然而，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”（判决一中“将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”反映了这一点），可见实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权即买卖合同的标的物房屋。被担保的标的是贷款人的借款债权，而贷款人基于买卖合同又对借款人享有债权，不可能存在贷款人用自己的一个债权担保自己另一个债权的情况。杨立新教授便主张，买卖合同作为借贷担保时，是“物的担保”，属于“非典型担保物权”。2、以房屋买卖合同担保借贷合同有违“禁止流押（质）”的规定诚然，非典型担保并不必然缺乏合法性，关键在于，案涉的非典型担保合同是否有违法律、行政法规的禁止性规定。在房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下，担保物实际上是物权，物权法“禁止流押（质）”的原则自然应一并适用于这种非典型的物的担保。禁止流押（质）旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在本案交易模式下，债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押（质）”契约的效果，有违强制性规定。最高法判决二强调“既然属于担保，应遵循物权法有关禁止流质的原则”与本文的思路是同一的。事实上，在判决一的思路下，不仅不动产担保，所有的流押契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性，这无疑“架空”了物权法“禁止流押（质）”的规定。3、认定这种担保模式有效突破了“物权法定”原则本案的交易模式中，担保权的作用发挥根本上还是要通过不动产即商品房来实现。需要指出的是，两份判决的案情中，商品房买卖合同都在行政机关办理了备案登记，尽管备案登记的有无不会影响到合同的效力，但基于《物权法》和《城市房地产管理法》的相关规定，买卖合同预告登记之后可以取得对抗第三人的效力，债务人在债务到期之前将商品房卖给第三人将无法办理所有权变更登记。即，尽管只是合同担保，但债权人可以结合行政管理手段，避免标的物被转让，实现准担保物权的效果。这种“准担保物权”有违物权法定这一物权法的基本原则，即便是支持这种“后让与担保物权”的学者如杨立新教授，也只认为这种担保物权属于“习惯法”，最高法判决一直接认定买卖合同有效，判决继续履行买卖合同，有待商榷。4、其他的司法判决支持买卖合同无效的认定首先，主张以房屋买卖合同担保借贷合同应无效虽是本文的一家之言，但是，这种观点并非没有司法观点和判例佐证。除了最高法自身做出的判决二外，人民法院报选刊的重庆五中院“张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案”体现了相同的司法观点；更为直接的是江苏高院2013年《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第3条第3项规定：“当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的，人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼，请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的，人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求；出借人坚持不予变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。”其次，退一步而言，即便考虑到意思自治和债权与物权的两分，认定合同有效，也应该调整买卖合同条款，避免达到实际上的“流质”效果。正在征求意见的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的处理就是很好的途径，其第25条规定：“借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的……买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。”无论以买卖合同担保借贷合同的效力如何，最高法判决一直接判决履行商品房买卖合同颇有可争议之处。判决一为最高法公报案例，是统一裁判尺度的标杆，我们认为，最高法的处理有失妥当。（作者：王巍）& & & & & & & & & & & & & &&
(以上内容来自于网友投稿，如侵犯了您的相关权利，请点击
通知我们，我们将尽快予以删除。)
此投稿已是精品!不再接受推荐
我要评论<input type="hidden" name="threadstars" value="[4096] Object of class ThreadstarsModel could not be converted to string /data/www/wwwroot//Runtime/Cache/bf44af7606fd.php 第 138 行
" />评论内容
　登录后参与评论！
请尊重原作者的版权提交&&是否为连载请选择连载+新建连载创建取消加入成功!取消成功!取消加入以后，该精选社将不会显示在您的首页取消加入我再想想您发布的内容超过140字了，试试投稿功能吧您发布的不能超过500字了！您发布的内容已经超过500字了，您只能使用投稿功能发布立即使用别忘了点击发布哦！发布成功！成功发布到审核区!举报你为什么要举报此投稿？色情暴力骚扰谩骂广告欺诈侵犯版权反动政治其他举报说明：(可选)提交取消成为小编才能给社长推荐哦！我再想想我要当小编举报成功！推荐成功!投稿推荐指数已举报！收藏成功！取消收藏成功！