信用卡转账被财产保全了还可以转账进去吗

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我国财产保全制度存在的缺陷及对策
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新法规速递
- 诉讼财产保全操作中的相关问题探析
[编辑]:陈 红* 江凝妤**
[发布时间]: 11:29:05
[ 阅读]:1589人次
财产保全作为一种有效保障当事人权益、确保审判执行效果的司法制度,近年来在越来越多的案件审理中被适用。财产保全是案件处理的重要环节,有的案件只要做好财产保全,当事人很快就会接受调解或者达成和解。
诉讼财产保全在实务中有逐年递增的趋势,以上海市黄浦区法院金融庭建立之后的诉讼保全数据为例,2009年审结的涉及诉讼财产保全案件共28件,约占总结案数0.47%;2010年共49件,约占0.69%;2011年全年共55件,约占0.65%。2012年上半年73件,约占1.96%。除去信用卡案件,诉讼保全案件的数据占全庭普通金融案件数量的比例更高:2011年全年保全案件占结案数的8.13%,2012年上半年占18.71%,上升迅速。再以地处温州市中心的鹿城区法院为例,该院2012年5月成立了浙江省第一个金融审判庭,运行一个月来,新收各类金融案件355件,共审结案件152件,实施查封、扣押冻结等财产保全措施103件,涉及财产总金额约5.4亿元,其中查封房产112套,冻结银行账户7个,冻结公司股权16处,查封车辆8部,查封土地5宗。黄浦法院金融庭2011年保全后撤诉案件4件,调解18件,判决31件;2012年上半年保全后撤诉案件1件,调解12件,判决4件。诉讼保全以后撤诉和调解率明显高于案件的平均调撤率,可见诉讼保全的成效显著。
财产保全可分为诉前财产保全及诉讼财产保全,在司法实践中,诉讼保全比较常见,但当事人多是在起诉的同时提出财产保全的申请,在这种状态下,法院一般不会先发送诉状副本,其实与诉前财产保全的目的和效果是一样的。其诉讼程序虽然不一,但两者的财产保全的操作流程却无甚差异。
财产保全流程涉及多方面内容,包括审查、缴费、提供担保、出具法律文书、移送执行等,然而我国目前就财产保全的立法较为笼统、原则,仅在《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释中有部分规定,民诉法第92条规定,&人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。&我国相关司法解释主要包括:最高人民法院《关于在经济审判中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》、《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》,但是都不够详尽,缺乏系统、具体的操作标准。随着财产保全数量的不断增加,实际操作中不可避免地会出现保全流程不统一的现象,这不仅会对财产保全中各方当事人权益造成损害,更会对司法权威产生消极影响。
本文将通过逐步梳理现有诉讼财产保全流程,比较分析司法实践中各种经验做法,为进一步统一诉讼财产保全流程,规范法院审判工作提供参考。
一、诉讼财产保全的审查事项
(一)诉讼费缴纳情况的审查
诉讼保全必须以法院受理该案件为前提,因此诉讼费的缴纳与否对保全申请的有效性有着直接影响。司法实践中,部分标的较大的案件当事人通常选择银行转账或支票等方式缴付诉讼费用,而此种方式的到账情况往往需要三个工作日甚至一周时间才能在法院收费系统中反映,致使法官无法及时知悉缴费情况。另外,一些当事人委托的律师因业务繁忙,延误了来院缴费的最后期限,而更换新缴费通知单使诉讼费的交付拖时更久。鉴于此,法院需首先对诉讼费缴纳情况进行审核,只有在确认当事人确已付费的情况下方可开展保全工作。
(二)保全申请必要性的审查
财产保全的立法本意在于保证实体法上法院判决的最终实现,维护当事人合法利益。《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》第1条规定&采取财产保全措施应当慎重行事,严格遵守民事诉讼法所规定的保全条件和保全范围。没有使法律文书不能执行或者难以执行的情况的,不应当采取财产保全措施。&最高人民法院《关于在经济审判中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第15条亦规定&人民法院对有偿还能力的企业法人,一般不得采取查封、冻结的保全措施。&由此可见,采取保全措施的另一前提是判断判决能否执行。因而在一方提出保全申请时,法院有必要慎重审查申请人的保全理由,对于确实存在被告有可能转移资产或企业经营状况不佳等易导致执行困难的情况的,予以及时保全。不过司法实践中,有时会发生原告既不能证明被申请人有转移资产的可能性,亦无法提供被申请人实际经营困难的材料,却执意要求保全。究其原因不外乎两种,一是申请人对保全的相关法律规定不甚了解,二是为了达到某种商业目的申请人恶意保全对方财产。对于此类可能损害对方商誉的无正当理由的保全申请,法院必须严格把关,不予保全,并向申请人释明原因,避免激化当事人双方矛盾,扩大不必要的损失。
(三)对财产线索合理性的审查
当事人在提交财产保全申请的同时,还必须一并提供被申请人的相关财产线索。该线索既要具有可执行性,同时其实际总价值不应超出保全申请的金额,否则就与财产保全的立法本意不相符,损害被申请人合法权益。
财产线索一般有以下几种:1.银行存款。此类线索申请人只需提供被申请人户名、开户行及账号等信息,且由于是货币财产亦无须进行价值评估。2.机器、设备等一般动产。法院通常对该类财产采取查封、扣押的方式进行保全。申请人需提供详细存放地址,并制作财产清单列明型号、数量、实际评估价值等信息。3.车辆。申请人不仅需要说明车辆实际价值,还需提供车管所保存的车辆登记信息以证明车辆权属及车辆抵押情况。4.不动产。此类财产的保全申请人必须提供房地产交易中心出具的房产信息登记证明。若当事人申请保全的房产价值超过保全金额,然当事人认为是轮候查封的,须提供其他案件查封该房产的书面材料。如果在保全申请人申请保全的房产本身就是由保全申请人作为抵押权人、具有优先权的情况下,对于财产保全的申请,人民法院可不予同意,不过考虑到申请人急于掌控启动财产拍卖程序的开启权,有的法院也同意给予诉讼保全;如果申请人具有优先权,并且在申请保全的财产上已经有查封措施和轮候查封措施的,人民法院一般不同意财产保全的申请。因为首先申请人本身是优先权人,其他法院不征得其同意,是不能处置该房产的;即使该房产被拍卖、变卖,其所得的款项也会优先给申请人,因此财产保全的必要性不充分;其次,即使申请人不想将启动财产拍卖程序权掌控在别的法院或者别的债权人手里,如果在被申请保全的房产前面已经有查封措施和轮候查封的措施,申请人再次查封,也只是拿到了启动一扇门的第三、四或者第五把钥匙,前面的钥匙如果没有开启房产拍卖程序,这后面的一把钥匙,基本是没有什么作用的;再次,即使有些银行或者公司为了使自己的资产保全措施完整,想要走财产保全的程序,从而推卸银行、公司操作人员或者外聘律师的责任,其实这种措施是对公权力的滥用,因为这种做法,徒让法官多出一个财产保全的裁定和移送执行书,又迫使保全组的法官外出到房产交易中心去采取查封的措施,而所得的结果甚微,仅仅是为了满足当事人对于维权程序完整性的内部要求。另外对被申请人与其他人共有的财产,可以查封、扣押、冻结,但应及时通知共有人。
二、诉讼财产保全的费用缴纳及加收问题
在完成上述审查工作确定保全申请符合相关要求后,即可要求申请人缴付保全费。保全费金额根据保全标的计算,最高限额为人民币5,000元,可用现金或银行转账等多种方式缴付,但到账时间略有先后。由于该费用直接关系到保全进程,故法官通常建议保全申请紧迫的当事人使用即时到账的现金方式支付。实务操作中,法官一般以保全费交付的当天为当事人提出申请的日期,从这个日期计算48小时之内制作裁定、进行保全。
关于保全措施之后,当事人又发现新的财产线索,能否再次收费或者再次裁定保全的问题,法官在实践操作中有不同的观点和做法。一般来说,在已执行保全措施而保全不足额,即未能达到当事人申请的保全标的之情形下,若其又发现新财产线索的,法院一般均予以采纳并进行保全,但无需再次裁定并不再加收保全费,因为该费用的计算是基于当事人申请的保全标的之金额,而非财产线索的多寡。如果已经采取的保全措施所保全的财产已经足额,有的已经超过保全申请额,当事人再次申请新的财产线索,特别是该线索涉及的财产不是主债务人的财产,法院对于此种申请一般应予以拒绝。
三、诉讼财产保全的担保提供
考虑到案件审理过程中采取的保全措施存在一定的风险性,即在保障申请人利益的同时也可能会因申请人败诉而对被申请人的合法权利造成损害,对此民诉法规定&人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保&。此类担保可由申请人或第三人提供,但均需出具担保书。
对于担保金额的确定,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定,申请人提供担保的数额应相当于请求保全的数额。在法院的司法实践中,申请人提供担保的数额一般是低于请求保全的数额,并且是因保全的担保形式不同而有所不同。现有担保种类主要包括:
(一)货币担保
申请人可直接以货币形式向法院缴纳担保金。在实务操作中,担保金额一般可确定为保全标的额的30%左右。设置担保制度的主要作用在于保障被申请人在因不当保全而造成合法利益受损的情况下能够得到赔偿,故担保金额一概以申请保全的总额为标准并不合理,而应结合不当保全可能产生的损害综合考虑确定。
(二)不动产担保
当事人提出将房产作为担保物的,应首先提交相关房产的房产证原件、房产信息及担保财产的评估价值供法院审核。若该房产为多人共同共有,需出具由全部所有产权人签字或盖章的担保书,并通知所有共有人至法院在法官的主持下签署谈话笔录,同意以共有房产作担保。
对于如何防止作为担保的不动产在保全过程中再抵押、转移的处理,司法实践中存在两种不同的操作:一是直接要求申请人提交房产证原件扣押于法院,由法院出具一式三份的&赃证物收据单&,案件审结生效后再由申请人凭此单据领回房产证原件,这一操作虽然灵活便捷,但由于在我国房产证原件可以申请遗失再补,仅扣押房产证原件而未在房地产交易中心进行抵押登记,不能彻底杜绝不动产再抵押、转移的风险;另一种是法院直接以裁定方式锁定担保物,此做法更为稳妥。法官为此要另外再出具一个裁定(二),专门裁定查封保全申请人用于作为担保的房产,并由保全组的法官到房产交易中心采取查封措施。
(三)车辆等动产及有价证券担保
车辆作为特殊动产,其担保程序与不动产担保程序相同,为避免申请人在担保期间擅自将车辆进行处理,申请人需向法院提供车辆所有权证明原件、车管所出具的车辆信息表,并由法院进行查封。对于其他动产及有价证券等,在申请人提供相应证明材料后,法院亦可通过冻结、查封或者扣押方式通知相关管理、登记机构协助执行,对该类财产予以固定。
(四)以第三人财产作为担保
申请人既可以自有财产进行担保,亦可由第三人提供财产作为担保。此类担保必须由第三人出具担保书,明确同意以其拥有所有权的财产为申请人进行担保。第三方是自然人的,须提供其身份证明、相关财产权属证明等材料;第三方是公司的,须提供第三方公司的营业执照、法人代表证明书、公司章程以及同意做担保的董事会决议或股东会决议以及公司近两个月资产负债表及损益表。
如果不动产担保和第三人财产担保的财产系数方共有财产,还须征得其他共有人的同意,并记入笔录,或者由当事人提供其他共有人同意担保的书面函件,并由法官加以证实。
(五)银行等金融机构无须实物担保
鉴于金融机构在市场经济中所具有的特殊性质,其作为申请人提出诉讼财产保全的,一般无须向法院提供实物担保,而仅以其信用作为担保。法院应要求银行出具愿以自有资产作为担保的书面担保函。
四、诉讼财产保全的文书制作
保全措施均应以裁定方式作出,保全裁定主文中一般应根据当事人保全申请内容写明具体执行措施及保全财产明细,从而使之后的保全措施有较强的针对性和操作性。在司法实践中,也存在以限定保全财产价值数额方式进行概括表述并罗列所有执行措施的保全裁定主文,以便在保全不足额时申请人再次提供其他类型新线索情况下,扩大该份保全裁定的适用范围。
对于申请人或第三人提供的非货币担保财产的查封也应以裁定方式作出。该项内容既可以一并体现在保全裁定中,也可单独出具裁定书,但须在裁定书案号之后加上之二的标记,以便与原保全裁定书的文书号码加以区别。
五、诉讼财产保全的移送执行
保全裁定制作完成后即应立即移送立案庭或执行庭的保全组执行。移送执行所需材料包括移送执行书、保全裁定书及财产线索,移送执行书中应明确填写被申请人相关信息、保全措施、保全标的物内容等,并由庭长签字;为保证保全措施的准确,若保全财产所在地为其他省市则还需经院长审核。
在实施保全措施时,对于扣押财产这一措施要慎用,因为扣押直接掌控了被保全人的财产,直接影响了被保全人对于财产的占有、使用、收益和处分的权能。法官在不动产财产保全裁定书中是否写明扣押也要慎重。在处理金融借款合同的诉讼保全过程中,财产保全申请人提交的保全财产清单中一般只有不动产,在财产保全裁定主文上是否写明扣押措施,审判实践中有写明&扣押&或者不写&扣押&两种做法。法官的财产保全裁定书写明&查封、扣押、冻结&有以下三点弊端:1.扣押措施是针对动产的,当申请人提交的保全财产清单中只有不动产时,是不能采取扣押措施的;2.如果法官的裁定书主文中有&扣押&字样,申请人就有可能再次提供财产线索,以裁定主文明确&扣押&而坚持要求采取此措施、导致矛盾升级;3.财产保全措施是在案件审理之前采取的诉讼举措,这时诉讼当事人间的权属争议未明确,而扣押使被保全人失去了对财产的控制力,相当于执行措施,且极容易造成财物的毁损,采取此项措施风险较大,因此法院在审判实践上很少采用此措施。对此类问题,在申请人提出申请时,法官可对当事人作释明,如果提交的保全财产只有不动产的,则要求在申请书中去掉&扣押&这个要求,法官相应地在裁定书主文中不列&扣押&措施。但是如果申请人坚持写明扣押措施,而其提交的保全财产清单中只有不动产时,法官则不宜自行在裁定书上删除&扣押&措施。
六、案件结案后原保全的处理及未执行案件续保问题
为了避免保全措施可能带来的不必要的损失,保证财产的合理利用,相关法规及司法解释规定了财产的保全期限,如最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》明确规定&人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过两年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。&&查封、扣押、冻结期限届满,人民法院未办理延期手续的,查封、扣押、冻结的效力消灭。&司法实践中,案件未审结而保全期限届满的情况屡见不鲜,因此在保全执行完毕后,还应及时以书面形式告知申请人保全结果及保全期限,确保其在期限届满前能及时提出续保申请,避免不必要的损失和矛盾产生。
续保同样由立案庭或执行庭的保全组执行,需要移送的材料一般包括原冻结、查封等材料复印件、移送执行书、原保全裁定书等,并由主审法官负责移交保全组。
结案后对于保全财产及担保财产的处理主要分以下几种情况:1.判决生效且申请方胜诉,保全财产继续予以冻结查封,担保财产则在申请人递交返还申请后法院退还保证金或房产证,原来是查封房产的仍以裁定书方式解封;2.判决生效但申请方败诉,则第一时间解封、解冻保全财产,而申请方应向对方进行合理赔偿后方能获得担保财产;3.案件以调解、撤诉结案的,申请人提交撤销财产保全的申请后法院予以解封、解冻保全财产,并退还申请人担保财产;4.若案件已经审结未生效或者案件生效然原告尚未申请执行且被立案,而保全又到期的,申请方仍需提前向法院递交续保申请,且由原主审法官负责续保材料移交;5.案件生效且已申请执行的,则由执行法官处理相关保全续保或解封事宜;6.进入上诉阶段且未结案的案件,若在二审审理期间保全到期,则由原审法院负责续保工作。需要注意的是,续保申请时须附有的原审保全材料,因当事人上诉均已移交二审法院。原审法官在无法及时了解二审具体信息的情况下,基本无法获取该些材料,这将直接影响续保的效率。
总之,诉讼保全是民事诉讼中的一项重要制度,在司法实践中,我们要尽量妥善、快速又恰当地操作保全过程,既要保护申请人的诉讼权利和实体权利的实现,也要防止申请人滥用权利,避免对被申请人的财产和名誉造成损害。通过诉讼保全,保证法院的判决能够得到顺利执行,使当事人在判决中所确认的权利能够得到实现。
* 上海市黄浦区人民法院民五庭副庭长,审判员;
** 上海市黄浦区人民法院民五庭书记员。
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有关财产保全费的风险提示
律师在办理案件过程中,常会建议委托人为便于执行或者为了给对方施压,在诉讼或仲裁程序中申请法院对被告或被申请人的财产采取保全措施。一个容易忽视的问题是:一旦委托人按照律师的建议申请了财产保全,就要交纳保全费;而接下来进行的财产保全很可能是被保全人的财产不能满足甚至远远低于申请保全金额;法院将提供保全的财产线索认定为财产保全申请人的一种举证责任,如果不能提供充分的财产线索,导致实际保全财产金额低于申请财产保全额的,则由申请人自行承担不利后果;无论财产保全的实际效果怎样,受理法院不会向财产保全申请人退还未保全部分的保全费。因此,在律师向客户提供财产保全建议时,应一并对进行风险提示:提供财产线索是申请人的举证责任;无论财产保全实际情况怎样,法院都不会退还财产保全费。如果没有这样的事前风险提示,而财产保全又进行得不尽如人意,律师遭到委托人的责问甚至投诉是很容易预见的。
慎重选择诉前财产保全
《民事诉讼法》第92条规定了诉讼财产保全,93条规定了诉前财产保全。有的律师会建议当事人尽量作诉前财产保全,认为这样更快,更突然,效果更好。其实,法院对诉前财产保全审查十分严格,处理十分慎重,不像《民事诉讼法》第93条规定的那么容易。通常采取的变通措施是:起诉的同时递交诉讼财产保全申请书;等案件分到审判业务庭,申请承办法官向被告缓发起诉文件,尽量先进行财产保全。这样做的效果其实和诉前财产保全没有太大区别。如果确实有必要进行财产保全,我们也建议代理律师或当事人先询问清楚受理法院在财产保全申请、受理、执行等各方面的具体要求和流程。因为各个法院对财产保全担保的方式、金额要求都不同。有的法院要求提供保全金额百分之百的现金担保;有的法院则要求提供百分之三十或者四十的现金担保;还有的法院认可其他法人的保证担保;有的法院甚至认可财产保全申请人的错误财产保全损失赔偿声明。受理财产保全后,具体作出财产保全裁定的机构也有差异,有的法院是立案庭,有的则是执行庭。裁定作出后,执行该裁定的机构也可能是立案庭,也可能是执行庭。只有询问清楚,才能更好地准备担保,把握进行,更好地配合法院采取财产保全措施。
各仲裁机构在处理财产保全问题上有区别
仲裁案件中,申请人在立案时提出财产保全申请,仲裁委员会立案庭会将财产保全申请文件转递给有管辖权的法院。仲裁委员会何时转递财产保全文件,何时向被申请人送达答辩通知,这是代理律师必须关注的。因为保全文件的转递和仲裁答辩通知的送达,孰先孰后,事关保全的效果和对被申请人心理的影响。举个例子,中国国际经济贸易仲裁委员会坚持将对法院的财产保全文件、对原告的案件受理通知和对被告的答辩通知同时送达。这无异在客观上影响了财产保全的效果。而北京仲裁委员会则要灵活得多。因为北京仲裁委员会立案庭有十个工作日的合理处理案件的期限,所以财产保全文件可以早于答辩通知现行转递。建议代理律师或仲裁申请人在仲裁案件立案前事先询问清楚财产保全文件的处理方式。这样有助于把握仲裁及保全程序的节奏。
被告反制财产保全的手段:
一、隐匿转移财产。
银行账户。企业的银行账户可以有很多个,但基本户只有一个。钱在账户上转来转去,只有基本户才能取的出来。基本户被冻结,企业财务就动不了,并且,冻结银行账户是最常用的保全措施,操作起来最简便,最严厉。
很多被告应对冻结银行账户的办法有:1、保护好银行帐号,不轻易让对方知道企业的银行帐号,基本账户绝对不让除老总、财务总监、出纳以外的人知晓。2、设立空壳公司。很多被告在主要公司下还有很多与公司无关的空壳公司,这些公司只有几个账户,其他都没有。被告经常将资金转移到空壳公司的账户上,通过这些账户将资金洗出来,躲避追债。3、关联操作。很多公司是联合起来做一个业务,事先商量好由谁赚钱,由谁收钱,由谁挡债。一般签合同的公司金碧辉煌,实际是个壳子,钱到帐后,马上会有公司接过去。4、收现。很多小公司,基本上没有银行账户的概念,做业务基本是收现,遇到官司的时候,立马关张。5、和银行主管关系非同一般。很多企业是求着银行,而也有很多银行是求着企业。强势企业将基本户设在银行,银行主管可能会为了利益来对抗法院的财产保全裁定,尤其是外地法院来查询账户,职员稍稍几个操作,就可以将账户上的资金转移到事先开好的备用账户上,让法院扑空。
房产。房产是价值相对较高的资产,采取财产保全时也只能将房产流转手续冻结,不能办理转让和抵押手续。被告一般会先将房产转让或抵押给无关联的第三人,在通过房屋租赁协议使用房屋,这样既可以规避税收,也让财产保全的原告只有看的份。很多小型公司,宁愿租赁房屋经营,也不会购置房产占用资金,这也规避了原告的追索。
车辆。车辆价值相对较低,消耗较大。对于通过贷款购买的车辆,银行追贷时,很多车主干脆放弃车辆,这也是为什么10万元的车贷银行基本不做的原因。对于车辆,被告事先会转让给第三人,以反制财产保全。或者将车辆藏匿,转移,原告找不到可以执行的财产,经常会放弃。
设备。机器设备,无法通过目测判断其归属。被告为逃避债务,常采取的是购进设备不入帐,和第三人签订租赁协议,并支付设备使用费。法院进行财产保全时,案外第三人常提出异议,要求赔偿损失。
无形资产。被告申请商标,常以第三人或者个人名义,使原告无法保全其商标。对于专利技术,或不申请专利,或以个人名义申请,再授权被告使用。
总之,隐匿,转移财产的宗旨是,让原告无法掌握被告的财产实际情况,逃避追索。
二、主动出击。
对付财产保全措施,被告主动出击的措施有:
进行担保。对于重要财产和账户被冻结,可能影响企业根本利益的,被告常主动提供担保,要求法院解除保全手续,如果法院稍微公正的话,应该同意解除。
2) 提出异议。对于法院强制进行保全手续,扣押了名义上是第三人的被告财产,被告往往会怂恿第三人提出异议,要求解除。
要求赔偿。因法院保管不善,造成被扣押财产损失的,被告会积极要求赔偿。作为名义财产的所有人,第三人认为法院财产保全错误的,会积极要求法院赔偿,有时搞得法院很难看,甚至牵连到承办案件的法官。
提出管辖权异议。很多案件,是原告利用自身在当地的势力提起的,当地法院办案人员经常会受利益驱使帮着原告搞财产保全,冻结扣押的财产经常超出了范围,这时,被告会提出管辖权异议并上诉,争取案件在公正的地方审理,同时推延案件的审判时间,以观其变。
抓住法院办案人员的疏忽。对账号的冻结最长不超过6个月,很多案子6个月是结不了案的,时间一到,被告马上去银行转账。
6) 申请破产。这是逃避债务的做法,同样也适用于对付财产保全裁定。
诉讼财产保全的常识与技巧
进行民事诉讼为何需要进行财产保全?
答:财产保全是指为了保证将来生效民事判决能够得到切实执行,或者为及时、有效避免债权人的合法权益受到难以弥补的损害,根据法律的规定,由债权人提出申请,法院依法采取的限制有关债务人财产处分或者转移的强制性措施。由于某些债务人转移财产、逃避诉讼与执行的行为非常普遍,特别是涉案金额较大的案件发生后,如不立即采取一定的保护措施,债务人可能会迅速转移其可供执行的财产,债权人的合法权益便可能会遭受严重的、甚至是难以弥补的损害。而如果保全了债务人的主要财产后,债务人便可能被迫应诉,或者主动与债权人就归还债务进行谈判。因此,财产保全是民事诉讼的一项基本的权利保障措施。
财产保全的种类有哪些?
答:财产保全可分为两类。一类是诉讼保全,是指在法院受理起诉后、审理完毕之前,由申请人向法院提出申请,法院采取强制措施。诉讼保全在财产保全的数量中占大多数。另一类是诉前保全,是指在向法院起诉前,申请人即向法院提出申请,法院采取强制措施。
诉前保全与诉讼保全最主要的差别是提出保全申请的时间是在起诉之前。但法院内部对诉前保全掌握较严,一般要根据具体情况审核,是否不采取保全措施债权人的合法权益便将遭受难以弥补的损失。诉前保全必须报经法院相关领导批准。另外,债权人必须在法院采取强制措施后十五天内向法院起诉,如果逾期不起诉的,法院将解除诉前保全措施。
财产保全的主要程序有哪些?
答:财产保全的程序主要是:
一、向有管辖权的法院起诉。法院立案庭立案后,申请人即可向法院提出书面的要求进行财产保全的申请。实务中,越早提交申请,对申请人越有利。
二、向法院提交财产保全费用和适当的担保。财产保全费用由法院审核确定,但最高不超过5000元。有些法院可能还会要求申请人预交一定数额的外地出差差旅费。
三、法院立案庭作出进行财产保全的裁定书,将有关保全材料移交保全部门。
四、申请人应及时与保全部门负责本案保全工作的法官联系,并向其提交已掌握的与被告相关的财产线索及证明材料。
五、根据保全法官的日程安排,及时配合其完成财产保全工作。
六、保全工作完成后,申请人应及时签收保全相关财产的清单和保全告知书。
对法院来说,采取保全措施有一定的时限。法院接受保全申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。但“立即”如何理解,并未有具体的法律规定。
可以进行财产保全的对象有哪些?
答:根据法律的规定和现实情况,可以进行财产保全的对象主要是被告所有、占有、享有的实物财产和财产权利。具体主要有:
1、被告在银行开立的账户(户名必须与被告名称一致)及存款。
2、被告在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产,或者拥有使用权的土地。
3、被告对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。
4、被告拥有所有权的车辆。
5、被告拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。
6、被告享有的对其他人的到期债权,其他人应付给被告的租金等。
7、被告享有专用权的专利、商标等知识产权。
8、其他各类被告拥有金钱价值和权利的财产。
申请财产保全为何要向法院提供担保?担保物的种类有哪些?
答:由于采取保全措施有较为急迫的时间要求,法院可能无法及时、准确地审核采取保全措施是否存在错误。因此,法院可以依法责令申请人提供相应的担保;不提供的,驳回保全申请。如因申请财产保全错误,而给被告或者其他人造成损害的,申请人应承担赔偿责任。
根据上海法院的做法,提供的担保物可以是现金,可以是房产或土地,也可以是有关单位的书面保证。提供现金的,必须按照不低于涉案金额的30%向法院缴纳,并确认到达法院代管款账户。提供房产、土地的,必须提供相关的权属证明,由法院进行查封,但不要求必须是申请人所有。提供保证的,个人提供的法院一般不接受;单位提供的,必须提交经法定代表人签字并加盖公章的保证书、企业法人营业执照、近期的资产负债表原件等材料交法院审核。
财产保全采取的强制措施主要有哪些?
答:根据法律的规定,财产保全可以采取的强制措施主要是查封、扣押、冻结。即:在被告开户的银行对其账户及存款进行冻结;在被告工作单位对其工资收入进行扣押、冻结;在房地产交易中心对被告拥有所有权或者使用权的房产、土地进行查封;在工商局、证券登记结算公司、证券公司对被告投资于其他人的股权、持有的股票、债券及其收益进行冻结;在公安局车辆管理所对被告的车辆进行查封;在被告、其他人的经营场所内对被告所有的机器设备、货物等进行查封或者扣押;在其他人的住所地对被告享有的对其他人的到期债权或其他人应交付给被告的租金进行冻结;在国家专利局、商标局等机关对被告享有的专利权、商标权进行冻结等。
对已经有其他法院查封(冻结)在先的财产,可以进行轮候查封(冻结)。轮候查封(冻结)是两个或两个以上人民法院对于同一财产进行查封(冻结)时,以先办理手续的人民法院为准,后办理手续的人民法院作轮候处理,暂不生效;待前一手续解除后,轮候手续则自动生效。轮候查封(冻结)不影响在先查封(冻结)的效力;前一查封(冻结)后将财产处置的,则轮候查封(冻结)失效。轮候查封(冻结)可以进行多轮。
如何及时、准确地查找财产线索?&
答:申请人应该及时、准确地向法院提供被告的财产线索。由于法院审判方式改革,现在的法院在审理案件的过程中强化了当事人的举证责任和意识,法院不主动、积极调查收集证据。如果当事人提供的证据不能达到其举证目的,要自行承担败诉的风险。因此,及时、准确地查找被告的财产线索就成了关系到保全工作成败的关键。此外,这对法院尽快采取保全措施也有好处。
及时、准确地查找被告财产线索,可以采取的措施有:
1、在经济活动中牢固树立风险意识,强调在签订合同之前做好相应的风险防范工作。如聘请律师对债务人的资产、经营状况进行尽职调查;要求债务人主动提供拥有的资产状况如银行账号、房产或土地、股权等;要求债务人提供一定的履行担保等。
2、在往来文件中查找被告的银行账号、应收账款等信息。
3、到工商局查询被告的工商资料,查找被告的基本账号、对外投资股权、机器设备、货物、资产负债表等登记信息。
4、根据已经查实的线索,到房地产交易中心查询被告的房产、土地基本情况。
5、根据法院签发的调查令,委托律师到证券登记结算公司查询被告持有的股票、债券情况。
6、到公安局车辆管理所查询被告的车辆所有情况。
7、根据相关公告,查询被告持有的知识产权情况。
财产保全的期限是多少?
答:财产保全的效力并不是没有终期的,一般都维持到判决生效后向法院申请执行之日止。不同种类的财产的保全期限也是不同的,每次采取保全措施后只能维持一定的期限;到期如果没有采取续封或者续冻措施的,保全措施将自动失效。因此,在法院采取保全措施后,仍要继续关注保全措施的到期时间。需要继续采取续保措施的,最好应在期限届满之日三十日前向法院提出申请,由法院及时安排续保。具体期限为:
1、银行账号、存款:首次六个月,续冻三个月。
2、房产、土地:首次二年,续封一年。
3、股权:首次二年,续冻一年。
4、上市公司非流通股(国家股、社会法人股、限售流通股等):首次一年,续冻六个月。
5、上市公司普通股(流通股):首次二年,续冻一年。
6、债券:首次一年,续冻六个月。
7、车辆:无期限限制(上海市公安局车辆管理所不接受有期限查封)。
8、机器设备、货物:首次一年,续封六个月。
9、到期债权:首次二年,续冻一年。
10、专利、商标权:每次六个月。
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