金融危机影响下的我国企业专利信息利用的问题及对策_百度文库
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金融危机影响下的我国企业专利信息利用的问题及对策
问​题​及​对​策
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我国高技术产业中的知识产权问题
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&&&&内容提要：高技术产业是知识经济的重要支柱之一，而知识产权保护又是发展高技术及其产业的生命线。本文就我国高技术产业中知识产权保护的现状、存在的问题进行了调查和分析，并对我国高技术产业中的知识产权发展战略提出相应的对策与建议。全文分三个部分。（一）问题提出：加强知识产权保护，发展我国高技术产业；（二）现状及其分析；（三）对策与建议。&&&&关键词：高技术产业、知识产权保护、知识产权发展战略&&&&日，中共中央、国务院在《关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》序言中明确指出，"在以经济实力、国防实力和民族凝聚力为主要内容的日趋激烈的综合国力竞争中，能否在高新技术及其产业领域占据一席之地已经成为竞争的焦点，成为维护国家主权和经济安全的命脉所在。"[①]这进一步强调了发展高技术及其产业的重要性，而知识产权保护又是高技术产业发展的生命线。因此，高技术产业中的知识产权问题研究显得尤为重要。&&&&一、问题提出：加强知识产权保护，发展我国高技术产业&&&&（一）大力发展我国高技术产业，迎接知识经济时代到来&&&&"高技术"（high technology）一词，是指"与生产或利用尖端的或复杂的仪器、设施、方法等相关的科学技术，特别是电子、计算机领域内的科学技术"[②]。而所谓"尖端的或复杂的"技术，则是一个具有十分强烈的历史感、时代性的动态概念。就是处在同一时代背景下，人们的认识也不完全一致。[③]不过，某一时代的高技术都具有一些共同的特征。第一，该技术是建立在最新科技成果之上的属于尖端或复杂技术结构的技术；第三，能够被生产或利用，促进生产力变革，创造物质文明的技术；第三，目前主要表现在信息技术、生物工程技术和新材料技术（包括纳米技术）等领域。&&&&从世界范围看，20世纪50年代以来，随着高技术的发展，迅速出现了一批高技术企业，并逐步产业化，形成了经济发展的一支生力军。以北京市为例，高技术产业的确带动了全市工业的增长。月，仅中关村高新技术产业试验区[④]就实现工业总产值（不变价）179.2亿元，比同期增长55.3%，占全市工业的比重由上年同期的10%上升到15%（现价计算12%），对全市工业增长的贡献率达52.9% (按现价计算为30%)。全市工业高新技术产业创产值比重大约为1/5。[⑤]在过去的10年中，经济合作与发展组织（OECD）成员国的高技术产品在创造业中的份额和出口中的份额翻了一番多，达到20%-25%；知识密集型服务部门，如教育、通信、信息等的发展则更为迅速。[⑥]发达国家目前国内产值有50%以上是以知识为基础创造的，[⑦]具备了OECD在《1996年科学、技术和产业展望》的报告所称的"以知识为基础的经济"的基础。因此，可以说，是高技术产业导致了"知识经济"的诞生；甚至可以说，知识经济就是高技术产业为主导的经济。&&&&日，江泽民总书记在考察北京大学时指出，"知识经济、创新意识，对于我们21世纪的发展至关重要"。尽管我国还尚未工业化，但迎接知识经济时代的到来却是一个必然要面对的课题。因为"随着知识经济时代在发达国家的现实化，全球经济系统将面临一次新的国际分工。在这次分工中，知识经济国家将进一步摆脱物质生产的拖累，而成为向全球经济提供知识、技术、智能和思想的'头脑国家'，而另一部分无法进入这一时代的国家，将成为利用这些知识、技术、智能、思想进行物质生产的'躯干国家'"。[⑧]而且，知识经济时代发达国家的"技术壁垒"将会更加严重。如果我们要在经济、技术上摆脱对"头脑国家"的依附，而不甘于"躯干国家"的境地的话，在一个缺乏"机器大工业"传统的国家，[⑨]则必须发展高技术产业，才能发挥后起国家的"后发优势"。[⑩]&&&&（二）完善知识产权保护，促进高技术产业的健康发展&&&&美国未来学家阿尔文o托夫勒曾经说，"质量最高的力量来自应用知识"[11]。他认为，知识将是21世纪最高质量的力量。而在一切知识中，高技术产业中的科技附加值最高；相应地，对这些高技术成果权益的保护也就尤为重要。&&&&知识产权（Intellectual Property）是"智慧成果权"、"智力成果权"之意，是人们对创造性智力活动成果依法享有的专有权利，包括财产权和人身权，一般指工业产权和著作权两部分。[12]目前，知识产权的权利种类和内容都在呈扩张的趋势。随着高技术企业的迅速崛起，知识产权在高技术产业中的地位越来越重要。&&&&1、知识产权作为无形资产，在高技术企业中所占比重越来越大&&&&这主要表现在以下几个方面：&&&&第一，高技术企业改变了传统的企业资产结构，使原先居于主导地位的厂房、机器、原材料等有形资产在资产结构中已退居其次，而相应的专利技术、商业秘密、版权等知识产权类资产对企业发展起着决定性作用。据有关资料显示，美国目前众多高技术企业中，知识产权类资产已超过了总资产的60%。我国也适时地调整产业政策，规定高新技术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的，其成果作价金额可达到公司或企业注册资本的35%（过去为20%），这既是鼓励高新技术成果的转化，也是对知识产权在高技术企业中发展趋势的回应性措施。[13]&&&&第二，高科技含量的知识产权越来越多。为了适应高技术企业的发展和加强对高科技含量较高的科技成果权益的保护，各国都调整知识产权政策。如1984年美国版权法将半导体集成电路布图设计列为特殊保护，提高了对保护作品的要求。[14]这些政策也客观上导致了高技术企业中的知识产权科技含量增大。同时，发达国家也尽量将一些尖端技术纳入知识产权保护体系。如美国的"信息高速公路计划"（1993年）、《知识产权与UII、GII（国内及国际）信息基础设施》白皮书（1995年）、《数字化千年之际版权法案》（1998年）等，把信息技术中的法律问题提出来，以寻求知识产权保护。&&&&第三，高技术领域新的知识产权权利类型不断涌现。例如，随着生物技术的发展，出现了动植物新品种的相关权利；随着信息技术的发展，出现了软件专有权、网络传播权、技术措施保护和权利管理信息保护；随着人类基因研究的突破，出现了基因隐私权、基因平等权（基因歧视问题）等[15]。&&&&2、知识产权保护制度的完善，可以有力地促进高技术产业的健康发展&&&&英国思想家约翰o洛克的自然权利学说（又称财产权劳动学说），每个人对他自己的人身享有一种所有权，那么他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，应当属于他，其他任何人则没有这种权利。[16]根据这一理论，作为智力劳动成果的知识产权保护制度的形成是必然的。的确，正如法国年鉴学派代表人物费尔南o布罗代尔（Fernand Braudel）所说，"体力劳动和脑力劳动的外化（通过从劳动动作到工具和从思维到有声语言的转化，人补充和强化自己的生理机能）使劳动与具体的个人相脱离，并成为可以转移、交换和积累的客体。"[17]而且历史地看，对知识界定以一定产权的法律制度在人类文明进程中也发挥了巨大的作用。对于高技术产业的发展而言，知识产权保护制度更有其深远的意义。&&&&首先，完善知识产权保护制度，可以激励高技术产业中的技术创新。产权交易所形成的激励功能是通过利益机制来实现的。由于高技术所具有高回报、高效益的特点，自然可以激励企业的技术创新（高投入、科研人员的积极性等）。而更深层次的，由于高技术所具有的尖端或复杂技术的特征，往往需要多学科的交流与合作，正所谓"科学进步有赖于科学思想的有效交流"[18]；而产权明晰又是这种"有效交流"的前提。著名经济学家阿瑟o刘易斯（W. Arthur Lewis, 1915年-
）就明确指出，"专利制度在这一阶段的优点是，它不仅保护专利的所有者，而且鼓励他公开他的发明，从而维护科学概念的自由交流。"[19]因此，高技术企业创新能力的提高，也有赖于完善的知识产权制度提供保障。&&&&其次，完善知识产权保护制度，促进高技术成果的转化。"无论在什么地方存在着进步或进步的可能性，几乎都是由于科学的应用。"[20]科技的应用是一个经济的过程，其主要特征是"涉及与那些控制着生产要素的人达成协议，引导他们自己或允许别人把他们的资源应用于经济目的"。[21]而经济过程则主要是通过市场来完成的。在这里，完善的知识产权制度通过市场在以下三个方面促进了高技术的转化：（1）使高技术成果有明确的市场主体；（2）高技术有利的市场地位诱发了科研成果的应用；（3）促进科研--开发--应用一体化的形成。&&&&最后，完善知识产权保护制度，创造高技术产业发展的良好社会环境。这里包含两方面的问题。一方面，因高技术所具备的复杂性、前沿性特征，往往会引发一些现有法律体系所不能解决的社会问题，相应的知识产权制度必须不断地完善。另一方面，必须具备良好的知识产权保护环境才有可能引进（或称"获得"）国外先进的高技术，从而使我们的高技术产业能够屹立于世界强者之林。在法律制度与观念层面上，必须对民族产业保护问题有一个正确的态度（包括对知识产权制度本身的引进）。"虽然观念从来不被作为进口项目，但法律条文与制度的渗透却很类似于贸易商品的进口。进口可能损害民族经济，但是，在评价这种不平衡时还要与闭关自守很可能带来的匮乏相比照，况且这种不平衡还可能是临时性的。"[22]&&&&二、现状及其分析&&&&科学技术的发展使得人类从工业经济时代进入了知识经济时代，而衡量社会进步和经济发展的工业经济时代的资源和物质指标也随之转化为知识经济时代的智慧含量和教育水准的知识指标。在工业经济时代曾经发挥过巨大社会推动作用的知识产权问题在新的时代背景下面临着前所未有的挑战，传统的知识产权理论如何解决科技发展带来的问题，这是理论界与实务界必须作出回答的。我国高技术产业政策是随着改革开放的深入而逐步形成的；而对于企业来说，如何在高技术的冲击下制定或调整自己的知识产权发展战略，以适应新的发展节奏，则是当务之急。这里，我们从正、反两方面，对我国高技术中的知识产权问题加以分析和说明。&&&&（一）经验总结&&&&在知识产权保护方面，我国已经制定了一系列的法律，如专利、商标、著作权、反不正当竞争、计算机软件保护等方面都有专门的法律，同时也加入了相关国际组织，并签订了有关双边或多边国际条约，形成了知识产权保护体系。以这一体系化的制度为基础，我国高技术产业的主体即企业在知识产权保护中也积累了一些经验。这一点，从我们进行的"北京市高技术企业知识产权发展战略"课题的调查中，也可见一斑（以下引用数据，如非特别说明，均是此次调查的统计数据）。[23]&&&&（1）知识产权保护制度激发了企业开发、创造的积极性，强化了企业的知识产权保护意识，使企业从最为有利的角度设计其知识发展产权战略&&&&随着专利制度的逐步建立和完善，企业在专利的独占利用和实施中意识到了高技术的开发所能带来的巨大收益，使得企业在高技术开发方面加大了投资力度，基本上形成了良性循环的运行机制。在这种机制的推动下，企业积极性的提高又使得高技术从研制到推广的周期缩短，从而推动了高技术产业的发展。同时，由于技术资产在企业发展中所占的地位逐步提高使得原来资金并不雄厚的企业靠技术的开发也可以脱颖而出，改变了传统的竞争格局，使得高技术产业能够在竞争中寻求到发展的契机。这样，高技术企业的发展与知识产权的保护形成了一种互动互利的关系。&&&&当然，由于专利本身技术要求较高，那么相应的申请期间过长，手续烦琐以及保护周期短等特点则使得高技术企业在一段时间的摸索之后，选取多视角、多方位的保护格局，除重视专利的申请与保护以外，还综合利用商业秘密、商标、版权等多种保护模式。在调查的企业中，对一项新技术的保护措施问题上，除占47%的企业会"申请专利"以外，其他的企业大多因"技术专利性不强"、"专利保护力量不够"或"认为商业秘密的保护其更长"而选择商业秘密保护手段。同时，企业也特别注意对自己注册商标的维护，注重在产品的宣传时以正确地标示商标和突出商标为宣传宗旨，建立商标与企业形象的密切关系。&&&&（2）企业制定知识产权战略，健全企业内部的规章制度来强化对知识产权的管理。&&&&在接受调查的企业中，有部分高技术企业（占21.6%）已经制定或正在考虑制定本企业的知识产权发展战略。而各企业针对知识产权主要类别，分别制定或实施了一些具体的措施。例如，有的有专门的专利研究开发和实施战略，有的有配合企业发展的商标战略等。在专利的研究开发中，企业需要根据技术的难度和资金实力而选择适当的开发方式；在专利的实施中，企业要根据技术的发展潜力和企业后续改进能力等因素而选择既有利于自己的经济收益又有利于专利的独占保护的实施步骤。企业的商标战略主要是通过商标的申请与实施中的技术性处理来降低商标被侵害、被淡化的危险，从而保持商标在市场中作为企业象征的独占地位，增强企业商标在市场竞争中的抗变能力。调查显示，目前我国高技术企业已经开始注意用总商标和分商标的策略来提高自己的商标在市场中的占有率和影响力。在接受调查的企业中，各企业根据自身不同的情况，制定了不同的商标战略。占39.2%的企业在"所有的商品上都使用同一商标"；占17.6%的企业则在"不同产品上使用不同的商标"；占29.4%的企业则对"所有产品都使用同一总商标，同时不同产品再使用不同的分商标"。而且，企业已经开始意识到驰名商标在企业发展中的巨大作用，对驰名商标所能享受到的特殊保护积极地通过各种战略予以实现（如联想集团于1998年通过国家"驰名商标"认定），进行防御商标的注册和联合商标的注册（如北大方正集团，扩大第42类服务项目）。&&&&而在制定了总体战略后，企业为实施这一总体战略制定相配套的内部规章制度。特别是在专利和商标的管理方面，企业强化了内部职能。从专利和商标的许可使用到对使用状况的监督再到对专利标示、商标标示的正确使用等都严格规范，不论是从产品经营上还是从管理上都进行强化。由此，形成严格许可审查、加强许可使用合同书管理及使用监督的一条龙监管程序。&&&&（3）高技术企业力求在国际高技术产业的竞争中找到自卫的武器&&&&我国已有一批高技术企业在境外获得专利和注册商标。在调查中，有7.8%的企业"有在境外获得专利的"；有13.7%的企业"有在境外注册商标的"；有5.9%的企业"同时在境外获得专利和注册商标"。同时，我国高技术企业在专利权、版权和商标权等受到侵害时积极通过我国已经加入的国际条约来保护自己的正当权益。另外，还通过现代科学技术来宣传自己，树立企业在国际经济社会中的形象。企业可以通过互联网络来宣传自己的产品，而近年来出现的一个突出的社会现象是域名抢注的问题。我国的高技术企业在这场抢注的风潮中付出了代价，接受了一些教训，却也吸取了一些经验。企业特别是知名企业，他们已经学会了将代表自己公司商号或商标的字串注册为域名；一旦被他人抢注，则积极谈判，要求买回域名；而对恶意抢注者，则寻求有力的法律保护手段。&&&&企业成功地运用知识产权战略，是完善知识产权制度的关键。因为科技立法是一种回应型的法律。[24]按照伯克利学派的观点，这种法律打破了自治型法律通过封闭、隔绝获得安全性的一种自给自足的成长方式，形成了一个能动主义、开放性和认知能力作为基本特征的法律。[25]企业的经验既是现有法律环境一定肯定因素下获得的，同时，又为进一步完善知识产权法律制度提供支持。作为一种回应型的立法，"它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。"[26]我国知识产权立法就是在一种外部压力下建立起来的，并且，随着我国经济、科技的进一步发展，也在不断地完善，如近年来的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（日）、《软件产品管理暂行办法》（日）、《计算机信息系统保密管理暂行规定》（日）等。如果考虑到我国国情，这都是在完善知识产权法律制度中的不小成就。&&&&（二）存在的问题&&&&我国建立知识产权保护制度的起步比较晚，而这一套制度的保护依据实际上是传统的制度模式。由于科技的发展已经强烈地冲击着这一传统模式，使得制度本身面临着变革的必要性。这样，以这种模式为背景的我国知识产权保护制度也越来越显露出落后于时代的特征和越来越多的不合理性。这就不可避免地造成我国高技术企业所面临的两难困境：旧的模式和制度尚未适应，却又必须接受新的挑战。因此，在转型期高技术企业所面临的问题，既有企业自身的问题，又有知识产权保护制度本身的问题。&&&&1、知识产权保护制度自身存在的阻力因素和滞后因素&&&&我国的《专利法》、《商标法》虽于制定实施之后应实际之需作过调整、修改，然而在实际操作过程中，仍表现一些法本身的不合理性。这种不合理性主要表现在两个方面。一方面是现有的制度自身的阻力因素，例如，从专利法的规定来看，阻碍专利制度促进高技术产业发展的主要表现为专利审批期限过长，专利费用过高。这是本次调查中企业反映较多的问题。企业往往因害怕在专利申请中投入过多的时间和精力而浅尝辄止。现行专利法虽然规定了专利申请公开的期限，却并未对实质审查的期限做出规定。[27]实践中，专利审查机构由于不受期限的约束，造成常有任意拖延专利实质审查时间的情况。[28]科技的飞速发展使得技术开发更新速度加快，专利的审查期限过长往往使得申请的专利技术丧失先进性，这不仅损害了申请人的利益，还会阻碍新技术尽快投入市场，并妨碍更尖端技术的产生。&&&&专利从申请→审查被授予专利权→维持权利，需要专利申请人交纳申请费、审查费、专利年费。而且随着申请时间的拖延及存在时间的延长，费用会越来越高。实践中，高技术企业是否会愿意在此花费大的投入又是一个问题。&&&&从商标法的具体规定来看，我国还尚未对联合商标制度和防御商标制度加以明确规定。而这两种制度更多地是保护驰名商标的合法权益问题。无法可依的局面造成知名品牌和知名企业的利益在不断地遭受各种形式的侵害的同时，经济和社会秩序也出现了混乱。&&&&现行法律中还没有很好地解决商标权利保护与商号权利保护的衔接问题。实践中，高技术企业可以通过商标的推广使用来提高自已企业的知名度，树立商号在企业竞争中的地位；然而，由于我国法律不禁止同一文字作为商标、商号在不同地域或服务领域中注册、登记，这就使得商标权、商号权的载体相近或相同但却属于不同主体。这样，不仅容易造成消费者识别产品的困难，还导致商业流通领域内部秩序的混乱。解决好商号权保护与商标权保护的共存与分工问题，是当前立法的一个重要课题。&&&&除了法律自身规定的不合理性阻力因素外，另一方面，传统知识产权保护模式所具有的历史性也是阻碍高技术企业发展的又一重要因素。不合理因素主要表现为现存知识产权保护制度相对于已经进步了的时代的滞后性。这一滞后性不仅存在于原有的专利权、商标权和版权保护领域，还表现在旧有的保护模式根本无法精当划定一些新兴问题的保护区域。下面，就从几个大的方面进行分别论述。&&&&（1）从专利保护领域来看，信息技术、生物技术带来的一些新技术为专利保护制度的保护范围提出了新的课题&&&&我国《计算机软件保护条例》特别规定了对计算机软件通过著作权法的形式予以保护，但这一条例却将软件登记规定为行政保护与司法保护的前提，这便与著作权获得保护的要件相异。同时，该条例规定的软件保护期限是25年，而不是著作权保护期限的作者终生及死后50年。而且，最为重要的是，通过著作权保护软件的方式保护的是软件的表现形式，是作为一种思想方法的表达方式加以保护的。实际上，目前许多软件的内容已经突破了表达方式的限界，具各实质性的技术内容；而如何区分具有专利"三性"特征的计算机软件与单纯的智力活动规则的方法又是专利法必须解决而尚未解决的问题。&&&&现代生物技术的出现给人类的伦理道德带来了冲击，而这一技术对医学、法学所造成的影响之大，又是史无先例的。可以说，它在大大扩张了医学的发展空间的同时，又为法学创造出了诸多的空白带。对于生物技术的保护问题使专利法必须在保护专利权人对于技术的垄断和推进生物种基因工程（包括人类基因）寻求科技发展的限度之间的两难境地中进行小心翼翼的取舍和选择。对此，专利法最初是审慎的。物种种质、基因发现、疾病诊断治疗方法等都被排斥在外。但是，随着社会发展，生物技术除疾病的治疗和诊断方法以外，几乎都被纳入了专利保护范围[29]。不过，尽管出于人道主义和社会伦理的原因反对将疾病的诊断和治疗方法排除在专利保护范围之外，但由生物技术而产生的用于诊断和治疗疾病的物质、仪器材料等却可以受专利保护。动物、植物新品种同理也被排除在专利保护范围之外，而动植物新品种的生产方法却可以被授与专利权。我国在《专利法》的实施细则中也规定了对微生物技术的保护，并在《植物新品种保护条例》中提出了植物新品种权的保护方式。然而，由于缺乏配套制度和配套法律保障，企业对这已经建立起来的制度的运用还比较困难。比如在调查中我们发现，某某林果所研制开发了弥猴桃新品种，但由于新品种的认证时间长及手续繁琐，得不到植物新品种的认定；同时因行业周期长、又属多年生无性繁殖，易于受到侵权而得不到有效救济。&&&&因此，专利制度对新技术提供保护的可及范围是有限的，而在这一有限的范围内，由于我们法律规定本身相对于时代发展的滞后性又限制了专利保护的生存空间。即使在形式上有所突破，也因缺乏体系化的、实质性的努力而归于虚设。&&&&（2）新技术的发展，特别是互联网的出现和普遍应用，给商标权保护提出了新问题，而我国的的商标立法尚不能跟上这一发展速度&&&&互联网的出现首先使商标的传播空间无限延展，突破了商标的地域性规定，高技术企业在有关国际组织出台相应的的协调公约和国内商标法的针对性规定之前，还缺乏指导实践操作的法律性规定。而商标在互联网络上的应用使得商标专用权的保护范围也突破了传统的囿于同类或类似商品或服务范围的局限；因为，如果限定这一点，就会使通过互联网而冒用他人商标的行为无法被认定为侵权。但是，目前商标上法还没有就这一问题作出反应。&&&&运用信息技术来改变商标表现形态的现象也出现了。在网络上进行电子信息传输，使商标改变了图形设计载体，而以动态或口令带动下的电子信息形式出现，不但从根本上超越了传统的商标概念，而且就这种商标的侵权方式进行定义也无法的从旧的侵权方式的规定中找到依据。立法在这方面还缺乏系统、全面的规定。&&&&（3）数字化网络技术对版权保护的要件乃至版权自身的存在方式提出了挑战，而著作权法的规定仍处于传统版权保护模式之下&&&&首先，数字化技术使作品的形态发生了转变，使得复制的概念本身的内容发生了变化。数字化行为是对作品的复制还是演绎，这还存在争议。[30]这一问题影响数字化行为本身的定性。而对于具有原创性能够成为作品的数据库的保护，是否可以通过我国著作权法中的"编辑作品"来加以适用[31]，立法和司法解释也缺乏明确的回答。&&&&其次，发行的概念已经在网络环境中失去了原来的意义。因为通过网络使作品瞬间遍及全球，摆脱了过去传统物质传播方式的束缚，同时侵权行为的发生也频繁化，并造成侵权行为查出与认定的困难。那么，针对数字化网络环境，有必要增加网络传播权。[32]而网络传播权、技术措施保护与权利管理信息保护在网络环境下往往是三位一体的。[33]可见，数字化网络技术对著作的流通带来一系列猝不及防的新问题。&&&&再次，网络环境下，多媒体的广泛出现，对著作权的集体管理又提出了更高的要求。许多国家采取一揽子合同许可的办法，以解决授权及与支付使用费用问题，如德国1997年成立的著作权和邻接权集体机构多媒体结算所（CMMV），运用网络技术，24小时不间断地为多媒体制作者提供信息服务。我国在此方面缺乏运行机制、操作规则等具体规定，既抑制了多媒体网络技术的发展，又造成了知识产权保护中的混乱。&&&&最后，数字化网络技术冲击了传统的著作权合理使用制度。网络环境下的流览与阅读很难区分，私人性复制行为事实上已经抢占了作品的市场份额，对权利人构成了严重的侵害。如何平衡著作权与社会利益，必须寻找到新的平衡点。&&&&2、企业自身知识产权保护意识不强，配套制度不完善造成了一些问题&&&&调查显示，企业自身在知识产权保护意识和配套制度的完善方面，还存在一些不足。我们在调查企业自身的知识产权战略问题上，虽然没有企业否认知识产权对企业发展的影响，但却仅有21.6%的企业"已制定"或"正在考虑制定"本企业的知识产权发展战略，大部分企业都处在"未制定"的状态。而且对相关人员的知识产权知识培训上，还存在根本没有进行任何培训和教育的（占5.9%）现象，大多数企业也仅是"一般宣传教育"（占49%）。同时，在负责知识产权事务的机构或人员设置问题上，也有5.9%的企业"无机构也无人负责"；"有专门机构和专业人员负责"的仅占21.6%。而在聘用知识产权法律事务顾问的问题上，只有13.7%的企业聘有专门的知识产权律师（含专利和商标代理人）。这些都表明，我国高技术企业的知识产权保护意识还不够强，相应的企业自身的保护制度还需要健全和完善。&&&&（1）高技术企业在专利申请与专利权侵权防范方面的经验不足&&&&前文已述，我们立法和制度本身存在不足的因素，但同时还有企业自身的原因。企业在专利申请方面不具备专门素养，缺乏具备一定水平、熟知法律与文书撰写的人员。正当的申请步骤尚且不说，在申请文件的准备中也存在困难。文件不能及时集全，在申请过程中又往往经历几递几退的周折过程，大大阻碍了专利申请工作的顺利进行。而且，在接受调查的企业中，还有7.84%的企业因"忘记缴纳年费而导致专利权终止的情况"。&&&&在专利开发与实施过程中，高技术企业缺乏维护自身的专利权益意识。例如在企业与雇员是否签订保密协议的题上，有7.8%的企业"无任何保密规定"，29.4%的企业"仅在企业内部规章中规定，无专门协议"；而在专业技术人员及相关人员的人才流动中，有"保密及竞业禁止规定"的仅占39.2%，而占21.6%的企业则没有此规定。在专利开发中，缺乏对员工保密责任的教育；在专利实施中，没有事先预防专利权被侵害的防范措施。这种只重研究开发、不重保护维持的做法，实际上使得专利实施的效益大减。而专利权一旦被侵害，高技术企业又缺乏应付侵权行为的经验，甚至在侵权的证据收集上也有不能胜任的情况，更无法对专利侵权给予及时、有力的打击。特别是在专利权的国际保护方面，由于惧怕地域限制带来的诸多不便，以及传统的厌诉心理，加之对自身起诉、应诉能力的怀疑，造成高技术企业在国际竞争中无力保护自已合法的知识产权。&&&&对司法缺乏足够的信任，又是高技术企业在专利权等知识产权保护中具有的另一个问题。对我国目前知识产权审判法官素质评价上，仅各有1.9%企业认为"很好"和"好"，大多数认为"尚需提高"（占51.0%）或"不称职"（7.8%）。这固然反映了我国司法环境中固有的缺陷，但作为企业自身而言，这也是高技术企业法律意识淡薄，不懂得用法律手段维护自已正常正当权益的表现。传统的管理体制使得高技术企业形成了对行政执法的依赖，而专利法中对于专利管理机关地位的强调更加强化了高技术企业的这种心理。在征求企业对我国目前在知识产权保护方面亟待解决的问题及应采取的相应对策的看法时，有60.8%的企业选择了"加大行政执法力度"，而相应的持"加强自我保护"观关的仅占33.3%。然而，我国对专利管理机关的地位、具体职能、处罚权的行使等，又尚无系统性规定，盲目依靠专利管理机关的保护会由此而丧失对侵权行为的防范和打击力度。&&&&（2）高技术企业在商标的管理方面还缺乏严密的组织和严格的规章制度&&&&如果说在专利管理方面有些高技术企业已经不同程度上重视了专业人员的设置和利用，那么在商标管理方面，高技术企业目前还没有意识到专业人员和专门机构的重要性。这与商标缺乏专利那样较高的技术含量有关。但是，无论从商标设计、商标注册申请，还是从商标权的维护角度来说，商标权有关问题的处理都具有很强的专业性。&&&&目前，虽然部分高技术企业开始意识到商标设计的创意、商标与企业经营宗旨、企业经营名称等方面的联系而致力商标的设计工作，但是大多数高技术企业却尚未意识到这一问题的重要性。这样，在高技术企业不断涌现的今天，高技术企业便失去了由此脱颖而出的一个重要途径。尤其是在域名注册出现后，高技术企业的商标设计还应考虑到商标与域名之间的联系与识别性问题，而我国高技术企业在这方面也乏缺足够的重视。&&&&在商标注册过程中，高技术企业在商标的分类、查询方面不具备经验，在申请时提供申请所需的文件方面还不能顺利操作，在商标实行注册保护的我国，还无法及时获得商标法的有力保护。&&&&特别是在商标注册后、保护期满的情况下，高技术企业往往忽视商标的续展问题，使得商标丧失继续被保护的权利（在被调查企业中，有6.7%的企业出现过这种情况），更使已经取得一定知名度的商标在未经续展的情况下处于随时被他人利用的危险之下，而一旦无法继续受商标法保护则会使企业的经营失去连续性或权益受损。&&&&前文已述，有些高技术企业配合知识产权保护制度已经制定了一些相应的内部规章，以寻求企业知识产权保护由内到外的保障。然而，这种内部规章尚缺乏系统性、操作性。在商标管理中，这一问题更显突出。从对商标档案的管理到对商标印刷、保管、监督等各方面，企业鲜有配备专门人员和制定专门制度来进行的。多数企业将商标档案与企业的其他档案进行合并管理。企业有档案管理制度，却并不强调企业的商标档案制度，而对商标的印制、保管也只是作为企业经营管理的一个普通环节来进行管理，并没有认识到这一管理的特殊性和专业化要求。&&&&特别需要强调的是高技术企业还缺乏靠商标打开国际产业界大门的意识，通过现代通讯、信息技术积极树立企业商标在国际经济社会中的地位自不必说，在自己的商标受到国外企业的侵害时还缺乏保护权利的经验与意识。例如，在接受调查的企业中，有7.8%的企业商标有在境外被抢注的情况。在今天这个不进则退、不攻即挨打的竞争环境下，高技术企业若不采取主动、积极的态度，则无法在攻防兼备的条件下寻找自己的发展空间。域名抢注的教训已经说明了这一点（在境外被抢注的占17.6%）。&&&&（3）数字化技术给版权领域带来的巨大改观，往往使高技术产业处于手足无措的境地&&&&前文已述，数字化技术在版权领域的应用使得版权领域的一些传统概念失去了存在的基础。从版权信息的制造、传播到信息的利用方式都已不同以往，版权通过有体物载体存在、将信息固定化、并进而依机械动力在物理空间内将有体物载体移动的流通方式，已经成为了上一个时代的版权存在标识；高技术企业可通过数字化技术跨越出版者的中间环节而直接面对消费者。消费者对信息占有的距离的缩短、网络查询获取的便捷，又使得高技术企业对自己作品的利用者的控制能力减弱。在数字化的利用中，界定合理使用问题又几近不可能，高技术企业只有通过对网络传输加以控制才能最大限度地保护自己的利益。然而，这在技术上又存在一定难度，特别是对于计算机软件--盗版问题，高技术企业除运用法律规定的途径打击盗版者外，还应该加强软件的加密保护。&&&&法律具有相对稳定的特征。在法律出台或改正之前，实践必须摸索切实可行的解决途径。在网络传输中，高技术企业首先应该适应这种作品的新的传播方式，因为这种快捷、超越地理空间的传播方式能增强作品的影响力，扩大作品的影响范围。同时，高技术企业还必须掌握在新技术的应用中如何保护自己的权益。不论是将数字化行为定义为作品的复制行为还是作品的演泽行为；也不论是将数字化行为的许可权定义为数字化权抑或是传统版权中的某项权利，版权人享有权利这一点上是没有疑问的。同样，作品通过网络进行传输的权利虽有传输权与发行权之争，企业享有版权这一点也是肯定的。高技术企业需要解决的是一种争取主动控制数字化作品的问题。特别是数字化传输使得作品的传播突破了疆域的限制，但由此而产生的版权保护冲突却并未消失；相反，与显见的靠机械力于物理空间内传播作品的时代相比，这类问题却愈演愈烈了。这就要求高技术企业在注意研究国内版权立法的有关内容的同时，熟悉国外法、国际条约对版权的有关保护规定。而目前我国的高技术企业却达不到这种要求。&&&&（4）知识产权保护的相关机构在工作中的不力与经验不足，使得高技术企业的知识产权保护未能达到理想的效果&&&&首先应该提出指责的是司法机关。法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件的处理中无法达到及时、正确的裁断要求，使得确权纠纷中无法及时确定权属，侵权纠纷中无法有力打击侵权行为。这里存在一个办案效率的问题。效率低的问题既有司法机关人员素质不高、工作作风拖沓的内部原因，同样还有司法机构、组织制度的根本原因。知识产权案件的处理需要具有专门的知识，这种专业知识不仅包括法律知识，还包括自然科学等科学技术方面的知识，而我国的法官与仲裁人员或者欠缺法律专业知识，或者缺乏科学技术知识的素养，办案中遇到疑难问题无法及时解决。甚至在法庭上，有时出现原被告双方都明白所争议的问题但法官却不明白的情形。而在司法制度中，专家咨询制度又亟待进一步完善。因此，虽然在法庭组织机构上我国设有专门的知识产权审判庭，但从人员素质上看，却并没有完全达到专业水平。&&&&同样的问题也出现在知识产权的行政管理机构之中。行政权力在中国社会有其深刻的文化心理优势，并与企业、当事人交往更多。由此，高技术企业普遍对行政机关存在较高期望值。在这种高期望值下，人们的失望落差往往也更大。而且，行政机关由于在司法组织结构中的不确定地位，对严重的侵权而致犯罪的行为，缺乏防止措施和指控的权限；法院在刑事责任的追究中，按分工习惯，又将此类审判交由刑庭，而普通的刑庭往往缺乏追究知识产权侵权行为人刑事责任的能力。因此，高技术企业中经常反映，难与管理机构打交道，而且很难适用刑罚手段来保护自己，打击侵害者。&&&&另外，知识产权代理机构、集体管理机构未能作为具有专门技术知识的专业经营机构在实践中发挥职能。知识产权中介机构缺乏和相应素质低，也是阻碍我国高技术产业发展，产生众多知识产权纠纷的重要因素。我国也制定了一些法规来规范这些代理机构，如专利代理方面就有《专利代理条例》来规范。该条例规定了专利代理机关在专利申请前后的咨询工作、专利申请阶段的专利代理服务（如代写专利文件，提出专利申请、实质审查、专利异议，申请宣告专利无效等）以及取得专利权后的代理服务等广泛的服务范围。然而，实践中，代理的运用并不普遍。这与高技术企业对代理机构工作性质与工作内容的重要性的认识有关；同时，代理机构内部效率与肃纪问题也是不容忽视的一个原因。代理机构则不仅可以减少高技术企业在申请或注册过程中所需要的时间，同时还可以抓住侵权行为的要害，收集有利证据打击侵权。因为代理机构的职能不仅体现在申请文件的书写等方面，还有为企业提供法律服务的职能。以著作权代理机构为例，我国于日成立了中华版权代理总公司，后改为中华版权代理公司。该公司代理著作权所有者或使用者收取转付酬金或版税，代理著作权所有者、使用者签订合同，为著作权所有者或使用者提供有关法律咨询服务。这样，高技术企业便可通过著作权代理机构从繁杂的著作权相关事务中解脱出来。&&&&著作权管理中还有著作权集体管理机构。这一机构在音乐、影视作品的著作权管理中地位尤为重要。信息技术给版权领域带业了巨大冲击，而在这场冲击中，著作权集体管理机构的地位尤其显得尴尬。机构自身的管理方式面临技术更新，而对新技术下作品的管理，作为公众与著作权的中介者如何实现更好的服务，则是目前这些机构必须解决的问题。新技术要求管理机构在掌握新技术的同时，运用新技术进行著作权的管理。&&&&三、对策与建议&&&&实际上，知识产权保护中存在的问题远不止于此。科学技术本质上是一个判断真理的权利问题，而法律则是一个判断正义的权利问题。这两种分别代表了科学主义与人文主义两种不同的文化。[34]用哈贝马斯（Jürgen Habermas）的观点来说，这不单是"如何能够把技术上可使用的知识转化为社会的生活世界的实践意识"问题，科技进步与公共教育、政治意识等相关。[35]但是，"判断真理的权利与判断正义的权利是相互依存的，尽管这些陈述分别服从各自的权威，在性质上并不相同。"[36]可以说，自从人类有思想以来，就不可能放弃对这个问题的思考。知识产权问题可以说是这一问题的一个突出的交叉点；在进入知识经济时代更加凸显出来。因此，我们在研究知识产权保护问题时，不可避免地要与相应的制度、价值及文化等因素联系起来。同时，高技术领域的形成及保持，需要一批高新技术来支撑。新增长理论认为，内生的技术进步是实现持续增长的决定因素。[37]所以，在考虑保护知识产权的同时，如何保持企业技术创新能力、建立国家创新系统，也就是一个不得不考虑的因素。另外，由于我国技术落后、经济欠发达、权利意识淡薄等因素，我们在发展高技术产业和完善知识产权保护制度方面，不可能像发达国家一样通过一种自然增长来实现，往往需要实行政府推进才能实现。这种政府推进型的模式则有不同的特点。&&&&鉴于此，我们认为，在解决高技术企业在知识产权保护中存在的问题时，必须坚持以下原则。&&&&第一，制度化原则。"制度"的正式定义是，"一种统一的方式，它反映一个社会系统共同文化的价值模式，经过对角色期望和促动因素的组织而在各自的相互作用中统一于其单位的具体行动。"制度限定着有关行为，是约束和均衡的一般条件而非具体条件。它们在满足处于某种典型条件下的系统功能必要条件的意义上，维持一种稳定状态的条件。[38]因此，通过对行为的制度化处理，可以克服企业、政府的随机性，并有助于实现人们行为的预期和知识产权保护意识、价值观念的形成。&&&&第二，适应技术创新原则。技术创新是高技术企业发展的关键，而知识产权保护也必须不断适应这种不断的技术创新。[39]如在授权审查期限、权利有效期及对技术创造性、新颖性的要求上，都应不断适应变化的技术发展。而且，由于现代科技已不同一种经验型技术（高技术尤其如此），而是一种实验型技术，因此，对处于科研阶段的理论创新或尚未成果化的技术，也必须加强保护。&&&&第三，政府推进原则。企业的知识产权发展战略并不只是企业的事情，政府要发挥引导、推进作用。政府的推进不仅表现在制度、法规与政策，而且要加强行政指导和服务。如1997年国家科技部在全国对45个企事业单位开展知识产权保护试点工作，就是一种较好的方式，在一定程度上促进了企事业单位的知识产权保护工作。&&&&这里，我们结合调查中发现的高技术企业在知识产权保护中的一些问题，提出以下具体对策和建议。&&&&1、尽快完善知识产权保护的有关立法，健全知识产权保护制度，适应知识经济时代发展&&&&比如，在专利保护制度中，通过进一步修改专利法，消除在专利申请和审查中期限过长的不合理因素；将生物技术、动植物新品种的有关部分纳入专利法的保护范畴，拓宽专利的保护范围；考虑技术含量较高的计算机软件专利权保护的可能性等。在商标权保护制度中，明确新技术背景下一些新的商标表现形式作为商标受商标法保护；明确商标侵权在网络环境下出现的新的侵权行为方式；制定有关联合商标和防御商标等有关规定等。在版权制度中，适应数字化技术的要求重新定义作品这一概念；明确数字化技术对复制、发行等传统版权概念的影响；对因特网上的著作权有关问题，如作品的使用、付酬等作出具体规定；对新出现的网络主体即网上信息提供者和在线服务提供者在版权法上的地位与责任作出规定；建立适合于版权发展趋势的新的公示制度；对数字化权、传输权有关问题加以明确；重新定义版权侵权行为方式等。&&&&同时，明确法律制度间的分工与衔接。在出现交叉保护的情况下，应明确保护条件的相异之处。如对于集成电路布图设计、数据库的保护等究竟可以获得哪种知识产权的保护，保护的要件又是什么等等，都是需要立法加以规定的问题。&&&&2、高技术企业自身强化知识产权保护意识，严格内部管理制度，适应新技术的发展&&&&信息的传播与占有突破了地理空间的间隔，使得人类在疆域的分隔下获得的不同待遇渐渐消失，这样，高技术企业就必须在新的时代生存空间中学习、掌握先进的技术，同时还必须了解在技术保护方面的基本法律知识和技术知识。从本次调查问卷的回馈信息来看，北京市高技术企业还没有意识到向境外申请专利或注册商标等知识产权保护的重要性，企业缺乏进入国际市场的长远设计，更没有学会在广阔的竞争天地中保护自己的权利不受侵害。因此，建议高技术企业就知识产权保护配备专门的机构，培养具有专业素质的人员，由这些机构和人员制定企业内部的规章制度，创造良好的知识产权保护的内部环境。同时，要提高非专业人员在企业知识产权保护方面的法律意识，加强这方面的宣传工作。&&&&在法律保护重叠、交叉的情况下，高技术企业有必要了解各种知识产权保护制度的长短利弊，选择对企业最为有利的保护方式。而且需要根据企业知识产权结构构成的特点，采取多角度、全方位的保护机制。高技术企业的核心财富的是技术，因专利、技术秘密的保护方式有利于科技含量较高的技术保护，因此是企业寻求高技术保护的重要手段。实践中，高技术企业可根据情况保留部分技术内容作为技术秘密掌握，而配合公开的专利技术达到对市场的占有和独占。对技术含量不高的技术则可通过版权、商标权保护来完成，从而创企业知名度和品版效应。所以，高技术企业在鼓励发明、奖励创造而促进企业的技术开发的同时，又不能忽视非以技术含量为指标的知识产权保护的选择问题。&&&&3、为高技术企业的知识产权保护创造良好的外部环境&&&&费尔南o布罗代尔认为，阻碍技术进步的首要因素来自社会方面。他曾分析指出，中国的社会纵向流动性大、等级结构不稳定、缺乏名门世家代代相传以及祖产缓慢积累等影响了科技发展和资本主义兴起；而相反，欧洲却为技术进步找到了良好的土壤。[40]良好的知识产权保护环境的形成，涉及到多方面的外部因素。在现有的社会环境下，我们认为，至少可以从以下几个方面加强。&&&&（1）国家通过产业政策引导和扶持高技术企业的发展。在专利申请中为激发企业申请专利的积极性，国家可以予以扶持和资助。通过在提供技术咨询和文献检索服务（问卷调查的结果反映高技术企业在这方面还缺乏足够的认识），减少或降低申请费、审查费和年费等方式，减轻高技术企业经济负担。&&&&在版权保护领域，可以建立版权信息中心和专门的版权交易市场，方便高技术企业查询和进行版权交易。版权信息中心作为集各种版权信息为一体的信息超市，可以向公众提供信息服务，方便作品使用者进行针对性查询。版权交易市场可与著作权的集体管理机构协调存在，对版权交易的方式、条款内容等作示范性调整，使版权交易在规模上、速度上都能有所提高。&&&&（2）加强专利管理机关、商标管理机关、版权管理机关等的人力和设备投入。审查机构的技术与设备、人员素质影响专利申请的顺利进行；在提高人员素质的同时，还要增加其人员配备和技术配备，如运用电子技术提高审查检索的速度、节约申请成本等。专利局、版权局和商标局除在技术要求上适应信息技术发展的现状外，还要建立健全档案管理和文献检索制度，掌握国内外知识产权的发展水平，为高技术企业提供及时、准确的咨询服务和查询服务。&&&&同时，知识产权监管机构还必须发挥在打击知识产权侵权中的专业化优势，强化对侵权行为的打击力度。行政途径打击侵权的优势在于程序简单、结案时间短、费用花费低等，因此知识产权管理机构应充分发挥自身的灵活性、快捷性。相对应的刑事责任的追究之立法模式、司法组织也应进行改革，以适应不断变化的市场与社会。[41]&&&&（3）知识产权代理机构要强化其在知识产权获得与保护中的职能。调查问卷的结果说明，企业在知识产权保护中设有的专门机构与专业人员的力量尚显不足，而对这些专门的代理机构所提供服务方面还缺乏了解和认同。这些代理机构也需要通过其自身的努力去获得社会的认识与瞩目。实践中，可通过自身宣传、推销典型成功事例以及服务专业化、优势化来博得公众的认知。专利管理机关也可以在具体操作过程中向知识产权人推荐这些代理机构，协助当事人做好知识产权保护工作。&&&&（4）高技术企业还可以自发地组织行业协会组织，依靠集体智慧加强知识产权保护工作。行业协会可以组织高技术企业进行有关知识产权保护对策与方案的经验交流，共同探讨高技术领域知识产权事务的管理与服务，并对侵权加以防范与打击，在必要的时候可以以行业协会的名义出面对受害企业予以支持。行业协会可以与相关的协会组织建立联系，如律师协会等；可以以协会的名义聘请一些专家、创办自己的宣传刊物、发行宣传画册等等。尤其是在高技术企业的技术在域外受到侵害时，协会可组织专门人员进行协调，提供这方面的人员、信息、技术和法律服务。&&&&（5）必须强调的是要优化高技术企业知识产权保护的最外围的环境，即加强有关知识产权保护的法律宣传工作。这不仅可以使公众知晓知识产权保护的重要性并发挥监督与揭发、检举作用，使不知法而侵权的现象减少，而且，更重要的是通过宣传逐步树立知识产权观念，培养知识产权意识，形成全社会尊重和保护知识产权的环境。&&&&（本论文的研究建立在北京市科学技术委员会"高技术企业知识产权发展战略"课题项目（1998年--1999年）基础上。本课题总负责人为北京大学法学院罗玉中教授，本文作者具体主持了项目研究，并执笔撰写课题报告。参加本课题的人员包括：北京市科学技术委员会政策法规处的谷彦芳、孙茂藤两位同志，以及北京大学法学院博士生袁秀挺和硕士生李彩练、冀红梅、郑少雄、王寒冰等同学。这里，特别致谢北京市科学技术委员会，并对罗玉中教授的指导表示衷心感谢。本论文研究的主要学术观点，曾与罗玉中教授合作发表于《中国法学》2000年第5期和China Legal Science, Publish by China Legal Science Journal Agency, 2001, pp.87-92. 另外说明，刊载于《中国法学》杂志的文章，编辑戚燕方女士进行了认真校订，这里特别致谢。这里，除了对原报告文字和文献进行校订以外，保持了报告原貌。）&&&&[①] 参见中发〔1999〕14号文件《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》，载科技部政策法规和体制改革司（编）：《中国科技法律法规与政策选编》，北京：法律出版社2003年4月第1版，第20－25页。&&&&[②] 《韦氏词典》（第9版）"high technology"辞条中的解释，即"high technology: scientific technology involving the production or use of advanced or sophisticated devices esp. In the field of electronics and computers"。有的学者将其译为"使用或包含尖端方法或仪器的用途的技术"，似有些不妥。我国和日本也曾经一度使用过"尖端技术"一词。参见赵震江（主编）：《科技法学》，北京：北京大学出版社1998年1月修订第1版，第418页；又参见李京文：《迎接知识经济新时代》，上海：上海远东出版社1999年1月第1版，第190页。&&&&[③] 20世纪70年代起，高技术一词频繁出现在各国经济学、管理学、社会学和法学等领域，但是各国学者们却对此认识不一。美国未来研究所的R. Johansen认为，高技术是指该技术在社会和市场中具有引导性的前沿应用。日本有的学者认为，高技术是以当代尖端技术和未来技术为基础的"技术群"，它包括微电子技术、计算机技术、软件工程、光电子技术、通信技术、空间技术、电子机械技术和生物技术等。&&&&我国著名学者朱光亚先生认为，高技术是指以最新的科学发现创造为基础，具有重要应用价值的技术群。我国国防科工委在征询76位专家意见的基础上，将高度技术定义为：其基本原理及概念建立在综合科学研究基础上，处于当代科学技术的前沿，并对发展生产力、促进社会文明、增强国防实力起先导作用的新技术群，一般包括信息技术、新材料技术、新能源技术、生物技术、空间技术和海洋技术6大技术群体。读者不难发现，我国学者实际上已经将"high technology"转变为"high-new technology"（高新技术）。我国1986年《高新技术研究发展计划纲要》（即"863"计划）提出了高新技术产业的7个领域。世界经济合作与发展组织（OECD）也提出高科技产品各录（）。这些都为我们认识当今高技术、高技术产品、高技术产业提供了一些指导性意见。&&&&[④] 1999年6月经国务院批准，中关村新技术产业开发试验区改为中关村科学技术园区。日，国务院国函〔1988〕74号文件批准了北京市人民政府制定的《北京市新技术产业开发试验区暂行条例》，该条例第2条第1款规定，"以中关村地区为中心，在北京市海淀区划出100平方公里左右的区域，建立外向型、开放型的新技术产业开发试验区。"此后，在北京市人民政府具体规划之下，中关村新技术产业开发试验区逐步形成和发展为中国新经济的代表性科技园区。&&&&[⑤] 北京市计划委员会《北京经济形势分析与预测》课题组：《北京市1997年经济运行分析及1998年经济展望》，载景体华（主编）：《1998年经济蓝皮书--北京经济形势分析与预测》，北京：首都师范大学出版社1998年版，第25页。&&&&[⑥] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海：上海远东出版社1999年版，第234-236页。特别参见其中的详细附表。&&&&[⑦] 1996年OECD估计其主要成员国的知识经济已占GDP的50%以上。参见OECD：《以知识为基础的经济》，杨宏进、薛润译，北京：机械工业出版社1997年版。&&&&[⑧] 〔美〕达尔o尼夫（主编）：《知识经济》，樊春良、冷良等译，珠海：珠海出版社1998年版，第4-5页。&&&&[⑨] 正如有的学者所说，尽管到19世纪中叶，中国已有的铜制农具约三、四千年，铁制农具约二千五百年，"百炼铜"已出现二千年，"灌铜"已出现一千八百年，并有数千年的丝织史和六百年的棉纺史，但却没有通过"工业化"这道门槛。"历史地看，中国古代经济的确没有呈现走向'机器大工业'的自然趋势"。因此，尽管我们有灿烂的古代文明，却没有成功地发动改变世界的工业革命，缺乏大工业传统，成为英国学者提出的令世人捉摸不透的"李约瑟之谜"。参见李志宁：《大工业与中国--至20世纪50年代》，南昌：江西人民出版社1997年版，第17页。&&&&[⑩] 在产业结构的演变过程中，先行工业国家是一种自然演进，起点高，结构转换摩擦小；但后起国家也同时具有后发优势，如负担小、结构转换成本低等。如果在产业结构的转换过程中，片面强调或过份地依赖于以廉价劳动特征的"比较优势"，则不利于产业结构的升级换代，也不利于国民经济的长足发展。&&&&[11] 〔美〕阿尔文o托夫勒：《力量转移--临近21世纪时的知识财富和暴力》，刘炳章等译，北京：新华出版社1996年版，第17页。&&&&[12] 按照日斯德哥尔摩《世界知识产权组织公约》，知识产权主要包括这些权利：（1）文学、艺术和科学作品有关的权利；（2）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目有有的权利；（3）人类一切活动领域中的发明有关的权利；（4）科学发现有关的权利；（5）工业品外观设计有关的权利；（6）商标、服务标记及商号名称和标志有关的权利；（7）制止不正当竞争权利；（8）在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的一切其他权利。&&&&[13] 参见国务院办公厅国办发〔1999〕29号文件《关于促进科技成果转化的若干规定》第1条第1项。同时，有些地方性法规也早对此作出反映，如《深圳经济特区技术成果入股管理办法》（日深圳市人民政府发布）第12条第2款就有类似的规定。另外，日九届全国人大常委会第十三次会议修改了原公司法第229条，其中增加了一款作为第2款："属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。"这也为增加股份有限公司中工业产权所占的比例，打开了一个缺口。&&&&[14] 该法第912条宣布，原版权法中的绝大部分内容，将不适用于对半导体芯片掩膜作品的保护，其特殊的保护之处体现在：（1）改变一般版权作品保护期为至作者死后50年的做法，将集成电路布图设计作品改为首次投入商业使用后10年；（2）改变原版权法保护集成电路布图设计作品的原设计图的做法，新规定仅仅保护已经固定在半导体芯版产品上的设计，对此前的设计则不予保护；（3）改变原版权法赋予作者的专有权范围（包括复制权、演绎权、广播权、表演权、录制权、发行权等），只授予作者复制权和发行权两种专有权；（4）原版权法对受保护作品只强调其原创性，而新规定则要求集成电路布图设计除去原创性以外，还须具有新颖性或创造性价值，而不是平庸无奇的"大路货色"（staple）。&&&&[15] 关于人类基因问题的研究，自1990年人类基因组计划（Human Genome Project, HGP）以来，人类基因的管理与使用问题成为伦理、法律和社会所关心的重大问题。美国能源部（DOE）将这种研究称之为Ethical, Legal, and Social Issues，而美国国家卫生研究院（NIH）则称为Ethical, Legal, and Social Implications of Human Genetics Research。尽管这两个部门的用语不一致，但是其英文缩写上均为ELSI。因此，我们现在大都将这种研究模式称之谓"ELSI"，即为研究人类基因与伦理、法律、社会相关问题的简称。参见http://www.ornl.gov/hgmis/elsi/elsi.html (visited June 6, 2002)；又参见http://www.nhgri.nih.gov/ELSI/(visited June 6, 2002)。&&&&关于人类基因隐私权及所涉及到的歧视问题，主要是基因所表示的信息问题。一般认为，人类基因信息的特征有五种，即：（1）信息的风险性（Informational Risks），即DNA可以显示个人遗传状态，从而这种信息的使用可能对个人有所不利；（2）长久性（longevity），即DNA得以生物化学物质的型态长久保存，更可以用数字化方式储存于计算机档案，因此可以造成长期或跨世代影响；（3）可识别性（as an identifier），即DNA可以作为一种身份识别物，标示个人身份的区别；（4）家族风险性（familial risks），即DNA可揭露家族成员的基因信息；（5）社群影响力（community impacts），即DNA可关联于特定种族或其它群体。See Ronald M. Green & Mathew Thomas, "DNA: Five Distinguishing Features for Policy Analysis", in Harvard Journal of Law & Technology, 11: 571(1998).&&&&[16] See Albert P. Merges、Peter S. Menell、Mark A.Lemley & Tomas M. Torde, Intellectual Property in the New Technology Age, Aspen & Business, 1997, p.2. 又参见〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年2月第1版，第19页。&&&&[17] 〔法〕费尔南o布罗尔：《资本主义论丛》，顾良、张慧君译，北京：中央编译出版社1997年3月第1版，第30页。&&&&[18] 〔美〕乔纳森o科尔、斯蒂芬o科尔：《科学界的社会分层》，赵佳芬、顾昕、黄绍林译，北京：华夏出版社1989年版，第18页。&&&&[19] 〔美〕阿瑟o刘易斯：《经济增长理论》，周师铭、沈丙杰、沈伯根译，北京：商务印书馆1983年6月第1版，第209页。&&&&[20] 〔美〕乔治o萨顿：《科学史和新人文主义》，陈恒六、刘兵、仲维光译，北京：华夏出版社1989年版，第26页。&&&&[21] 〔美〕塔尔科特o帕森斯、尼尔o斯梅尔瑟：《经济与社会--对经济与社会的理论统一的研究》，刘进、林午等译，林地校，北京：华夏出版社1989年版，第92页。&&&&[22] 〔美〕H. W. 埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年10月第1版，第8页。&&&&[23] 参加课题调查的人员还有北京市科学技术委员会政策法规处的谷彦芳、孙茂藤两位同志，北京大学法学院博士生袁秀挺和硕士生李彩练、冀红梅、郑少雄、王寒冰等同学。在此，作者对他们的辛苦劳动表示感谢。&&&&[24] 关于法律的回应性特征，参见易继明：《知识社会中法律的回应性特征》，载《法商研究》2001年第4期。&&&&[25] 参见〔美〕诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第81页以下。&&&&[26] 〔美〕诺内特、塞尔兹克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第85页。&&&&[27] 关于这一点，虽然许多专利申请人和专利代理人颇有微词，但很少有国家规定一个具体期限的。这大抵是因为两方面的原因：其一是有些高度技术性和复杂性的发明专利往往不易确定其技术特征，而且其对可能潜在社会影响、特别是负面影响也不可能都能够在一定的具体期限得到认定；其二是在对待外国申请人方面，在某些技术领域，这种时间上的模糊性往往可以成为一种国家产业战略。我国专利法的第二次修改同样没有在此方面确立一个具体期限，只是将第21条修改为："国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。"当然，这依然是一个原则性极强的"弹性条款"。参见日全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第11条第1款。&&&&[28] 这是中国目前行政运作体制的通弊：如果没有刚性期限限制，则作风拖沓、低效率；如果制定了严格的期限，又缺乏对社会的适应性，甚至出现因时间之限而敷衍了事或高成本投入的情形。总括之，现行行政体制的运行缺乏效率和能动性。&&&&[29] 目前世界上只有美国等少数国家为疾病的诊断和治疗方法提供专利保护。&&&&[30] 尽管现有的复制概念未将数字化行为包括其中，但在司法实践中，实际上已将数字化行为认定为复制行为，如目前盛行的光盘就是作品形式数字化的载体。&&&&[31] 也有学者建议数据库的保护应在著作权法中明确规定，更有利于司法实践。&&&&[32] 1996年12月《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）所规定的网络传播权是一项新的独立的权利，它与发行权并列，但不包括广播权。这一做法，弥补了伯尔尼公约中不能适应新的传播技术方面的缺陷。&&&&[33] WCT和WPPT同时对技术措施的保护也进行了规定。但我国最近的著作权法修改草案中规定了网络传播权（日，九届人大常委会第二十四次会议通过的《关于修改著作权法的决定》第七条，在著作权法第10条第12项中，增加了"信息网络传播权"），却没有规定技术措施保护和权利管理的信息保护，这既不利于对权利人保护，也不利于司法实践。美国日制定的《数字化千年之际版权法案》（DMCA）中，对技术措施保护和权利管理信息保护作了详细规定，并有相应的民事、刑事救济措施。&&&&[34] 关于这个问题，英国作家、物理学家CoPo斯诺（Charles Percy Snow, 年）在其1959年出版的《两种文化》（The two Cultures）中有很好的论述。作者的切入点是所谓西方社会"智力生活"中出现的两个极端的对立集团（groups）--即一极以文学知识分子为主和另一极以物理学家为代表的科学家为主--所形成的生活与文化观念。参见〔英〕CoPo斯诺：《两种文化》，纪树立译，北京：生活o读书o新知三联书店1994年3月第1版。&&&&[35] 参见〔德〕哈贝马斯：《作为"意识形态"的技术与科学》，李黎、郭官义译，北京：学林出版社1999年版，第84~96页。&&&&[36] 〔法〕让一弗朗索瓦o利奥塔尔：《后现代状态--关于知识的报告》，车槿山译，北京：生活o读书o新知三联书店1997年12月第1版，第13－14页。&&&&[37] 新古典增长理论往往把技术进步仅作为经济增长的外生变量。而新增长理论则认为技术进步是经济增长的内生变量，因此，又称内生增长理论，这是产生于二十世纪80年代中期的一个西方宏观经济理论分支。参见朱勇、吴易风：《技术进步与经济的内生增长》，载《中国社会科学》1999年第1期。&&&&[38] 〔美〕塔尔科特o帕森斯、尼尔o斯梅尔森：《经济与社会--对经济与社会的理论统一的研究》，刘进、林午等译，林地校，北京：华夏出版社1989年版，第90页。&&&&[39] 美国硅谷的发展，就主要是靠这种创新驱动的。参见〔美〕克里斯托弗o梅耶：《创新增长》，梁淑玲译，长春：吉林人民出版社1999年版，第1－2页。&&&&[40] 费尔南o布罗代尔主要从科举取仕和等级结构经常改变阶级结构、防碍社会稳定等角度分析中国的情况。而钱穆先生曾直截了当地指出，中国的大一统局面导致对技术需求的垄断，特别是对技术人才的垄断；相反，欧洲的分割造成了竞争，包括技术的竞争。这些论述都关涉到社会制度、文化心理等深层次的内容。这里，作者不再进行深入论述。&&&&[41] 我国刑事法典统一模式不能适应社会经济的发展，这是学界早已提出的问题。知识产权犯罪的刑罚方面，可以突破这一立法和相应司法组织形成的僵化板块。&&&&Abstract: High technology enterprise is an important backbone to the economy based on knowledge, while intellectual property protection is lifeline to high technology industry development. This article makes a research and analysis on the situation and existing problems of China's intellectual property protection to high technology industry, and then gives some advice and suggestions on intellectual property development strategy. There are three parts in this article. (1) Aim: Strengthening Protection of Intellectual Property, Developing China's High-tech I (2) Problems and the A (3) Way Out and Suggestions.&&&&Key Words: High-tech Industry
Protection of Intellectual Property
Intellectual Property Development Strategy&&&&
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
京ICP备号-3