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法定代表人：肖曾祥，总经理。委托代理人：韩远颂，广东砝码律师事务所律师。委托代理人：博超，男，汉族，日出生，北京中北知识产权代理有限公司深圳分公司职员，住所地：广东省深圳市南山区南山大道亿利达村宿舍。被上诉人（原审原告）：谢平，男，汉族，日出生，住广东省深圳市上步园岭新村96栋303室，身份证号码271。被上诉人（原审原告）：张革私，男，汉族，日出生，住广东省深圳市罗湖区滨河路鹿丹村7栋3-206，身份证号码125633。被上诉人（原审原告）：深圳市山胜实业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙咀金地工业区124栋6楼。法定代表人：张革私，董事长。以上三被上诉人共同委托代理人：陈庆忠，广东商达律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托代理人：徐晶，广东商达律师事务所律师助理。上诉人深圳市东震实业有限公司（以下简称东震公司）因与被上诉人谢平、张革私、深圳市山胜实业有限公司（以下简称山胜公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2006) 深中法民三初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院深圳市中级人民法院经审理查明：日，谢平、张革私向国家知识产权局申请了名称为“电动、手动兼容之球阀开关机械手”实用新型专利，该专利授权公告日为日，专利号为ZL，谢平、张革私最近一次缴纳专利年费的时间为日，缴纳专利年费人民币270元。该专利权利要求书记载，“1、一种电动、手动兼容之球阀开关机械手，其特征在于：所述的机械手由机座、设置在机座上的电驱动机构、可与球阀把手连接的转臂机构，电驱动机构与转臂机构之间设有的手动离合机构，以及用于机械手安装的支架组成。2、根据权利要求1所述电动、手动兼容之球阀开关机械手，其特征在于：电驱动机构由减速电机和电机输出轴上的主动齿轮构成，减速电机通过螺钉、安装在机座上，机座上设有盖罩。3、根据权利要求1所述的电动、手动兼容之球阀开关机械手，其特征在于：转臂机构由终端扇形齿轮、输出轴和转臂构成，终端扇形齿轮通过输出轴安装在机座上，输出轴与上述减速电机输出轴平行，终端扇形齿轮与输出轴之间为固定连接，输出轴的一端伸出机座并安装转臂，转臂外端设有无间隙夹持球阀手把的螺钉、螺母，终端扇形齿轮的两侧设有两只可控制电驱动机构之减速电机的微型行程开关。4、根据权利要求1所述的电动、手动兼容之球阀开关机械手，其特征在于：手动离合机构由中介齿轮、手动轴和复位弹簧构成，中介齿轮通过手动轴安装在上述主动齿轮与终端扇形齿轮之间，三者之间相互啮合；手动轴的一端伸出机座，并安装把手，复位弹簧套置在中介齿轮与机座之间的手动轴上，手动轴可轴向移动，向下拉动手动轴可使其端的中介齿轮脱离与终端扇形齿轮和主动齿轮的啮合。5、根据权利要求书1所述的电动、手动兼容之球阀开关机械手，其特征在于：支架由管道夹和固定耳块，以及紧固螺栓组成，固定耳块固结在机座的底面，固定耳块通过螺栓与管道夹连接。6、根据权利要求3所述的电动、手动兼容之球阀开关机械手，其特征在于：转臂的外端设有弧形槽孔，弧形槽孔上设有可无间隙夹持球阀手把的螺钉和螺母。7、根据权利要求书5所述的电动、手动兼容之球阀开关机械手，其特征在于：固定耳块上的设有供机座安装位置调节的平槽，用于固定耳块与管道夹连接的螺栓穿置在平槽内”。日，谢平、张革私与山胜公司签订了普通专利实施许可合同，合同有效期为5年。该许可合同约定，谢平、张革私、山胜公司发现第三方侵犯谢平、张革私专利权时，由谢平、张革私、山胜公司共同对侵权方进行交涉或共同向法院提起诉讼。日、日，谢平、张革私、山胜公司分别向东震公司购得“大鼻子家用智能燃气泄漏报警器”共2只，型号分别为M-100CC，M-100CB。日，原审法院到东震公司处查封了4只被控侵权产品。经庭审质证，谢平、张革私、山胜公司购买的被控侵权产品与法院保全的4只被控侵权产品的技术特征完全相同。经比对谢平、张革私专利与被控侵权产品的技术特征，谢平、张革私专利的机座、电驱动机构、转臂机构、手动离合机构、支架技术特征，完全被被控侵权产品覆盖，被控侵权产品也具有机座、电驱动机构、转臂机构、手动离合机构、支架技术特征，机座、电驱动机构、转臂机构、手动离合机构、支架的构造，与谢平、张革私专利基本相同。两者差别在于，谢平、张革私专利主动齿轮与中介齿轮大小相同，而被控侵权产品主动齿轮小于中介齿轮；谢平、张革私专利手动离合机构，手动轴的一端伸出机座，并安装把手，而被控侵权产品不安装把手，但从形状、构造或者其结合看，这些被控侵权产品仍完全落入了谢平、张革私专利的保护范围。东震公司分别在慧聪商情广告《安防技术市场》月讯(总第49期)、（日）、《中国公共安全》杂志(见总第78期2003．8资讯版)、《燃气信息港》（2005年第9期）、东震公司宣传彩页单上，刊登了被控侵权产品的宣传广告。东震公司以下列证据，对本案提出现有技术抗辩：1、专利号为ZL的江苏专利及其产品;2、韩国宣传册及其产品；3、“EBV阀门控制器”、第二代“EBV阀门控制器”、第三代“EBV阀门控制器”；4、委托广东南海联合五金制品厂加工被控侵权产品。经查，1、东震公司提供ZL江苏专利以作现有技术抗辩，该专利申请日为日，早于谢平、张革私专利日申请日，可以作为现有技术抗辩的证据。经比对谢平、张革私专利与抗辩专利，谢平、张革私专利独立权利要求具有机座、电驱动机构、转臂机构、手动离合机构、支架五个技术特征，而江苏专利独立权利要求具有主动齿轮、电机轴、从动齿轮、传动轴、手柄五个技术特征，两者技术特征不同。经比对谢平、张革私专利与原东震公司双方确认的江苏专利所体现的产品，两者在机座、电驱动机构、转臂机构、手动离合机构、支架结构上完全不同。机座上，谢平、张革私专利结构与抗辩专利机座完全不同；电驱动机构上，谢平、张革私专利由减速电机和电机输出轴上的主动齿轮构成，而抗辩专利缺少减速电机；转臂机构上，谢平、张革私专利由终端扇形齿轮、输出轴和转臂构成，而抗辩专利不具有谢平、张革私专利的转臂机构；手动离合机构上，谢平、张革私专利在电驱动机构与转臂机构之间，设有手动离合机构，该机构是由中介齿轮、手动轴和复位弹簧构成，向外拉动手动轴完成离合，而抗辩专利对应装置是由旋纽、传动轴和从动齿轮构成，缺少中介齿轮，向里压传动轴完成离合；支架结构上，谢平、张革私专利是由管道夹、固定耳块以及坚固螺栓组成，而抗辩专利结构与谢平、张革私专利完全不同。2、东震公司提供韩国宣传册及其产品以作现有技术抗辩，因韩国宣传册及其产品本身，均无时间标注，且未履行域外证据的公证认证手续，故该证据既不能证明其早于谢平、张革私专利申请日，又缺乏证据的形式要件，故不能作为本案现有技术的抗辩证据。既便用该产品与谢平、张革私专利比对，两者在机座、电驱动机构、转臂机构、手动离合机构、支架结构上完全不同。3、谢平、张革私专利与“EBV阀门控制器”（第一代）比对，“EBV阀门控制器”具有机座、电驱动机构、支架，但缺少转臂机构、手动离合机构，机座结构、支架结构与谢平、张革私专利也不完全相同。“EBV阀门控制器”（第二代）增加了转臂，但缺少手动离合机构，增加的转臂机构也与谢平、张革私专利不完全相同。“EBV阀门控制器”（第三代）与被控侵权产品的结构完全相同。东震公司称，“EBV阀门控制器”（第一代）生产时间为日，“EBV阀门控制器”（第二代、第三代）生产时间分别为日、日，有专利申请日前已委托广东南海联合五金制品厂加工被控侵权产品的相关证据证明。经查，东震公司委托加工协议签订时间是日，可以作为抗辩证据，但该协议未明确约定加工产品的型号；加工产品设计图纸的设计时间分别为日、日，设计图纸上的设计人、校对人为伍洲铭，增值税发票上的复核人、收款人亦为伍洲铭，而伍洲铭系广东南海联合五金制品厂的财会人员，且该设计图纸缺少审核、工艺人签名；增殖税发票上未标明产品型号。谢平、张革私、山胜公司当庭向原审法院提交了1份《协议书》，该协议书由谢平与东震公司于日签订，协议约定东震公司聘请谢平为东震公司副总经理，负责市场销售拓展。东震公司在证据交换期间，向原审法院提交了1份《关于谢平同志的决定》，决定免去谢平为公司副总经理的职务，决定时间为日，后谢平离开了东震公司。在开庭审理后，东震公司向原审法院提交了《申领样机审批表》2张，时间分别为日、日，以证明谢平在专利申请日前向其领取了“EBV阀门控制器”第三代产品。谢平、张革私、山胜公司对该证据不予质证，称谢平离开东震公司时只有“EBV阀门控制器”第一代产品，并称审批表上的产品型号M-100CC（“EBV阀门控制器”第三代产品）及“管道”两字，不是谢平书写。东震公司庭审确认，该产品型号不是谢平书写。谢平、张革私、山胜公司称，其未向法院提交支出合理费用人民币4000元的发票单据。原审法院认为，谢平、张革私涉案专利，己经合法授权，缴纳了专利年费，该专利权处于合法有效状态，依法应受我国法律保护。至于山胜公司生产的产品是否合格，并不影响谢平、张革私专利的保护。谢平、张革私专利经合法授权后，任何单位或者个人，未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售该专利产品。我国专利法规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。东震公司未经专利权利人许可，制造、使用、销售的涉案产品，经比对，其产品的形状、构造或者其结合与谢平、张革私专利7项权利要求内容基本相同，完全落入了谢平、张革私专利的保护范围。对此，东震公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。赔礼道歉是侵犯人身权利依法应承担的民事责任，因谢平、张革私、山胜公司未举证证明因东震公司侵权行为，造成了谢平、张革私、山胜公司人格损害或商誉损失，故谢平、张革私、山胜公司赔礼道歉诉讼请求，不予支持。谢平、张革私、山胜公司举证证明东震公司获利数额的证据不充分，原审法院根据东震公司侵权持续时间等侵权情节，酌情确定赔偿数额。谢平、张革私、山胜公司未向原审法院提交合理费用支出，谢平、张革私、山胜公司该项诉讼请求不予支持。东震公司现有技术抗辩证据中，江苏专利与谢平、张革私专利技术特征不相同，韩国专利缺乏证据形式要件，证据的内容也与谢平、张革私专利不同，该抗辩证据不予采纳；东震公司先用权抗辩证据中，增值税发票未标明产品型号，产品设计图签名、确认手续不完备，设计人员与会计人员系同一人，合同、设计图、增值税发票证据不能证明东震公司在先制造的产品与侵权产品的型号具有对应性和唯一性，故东震公司先用权抗辩证据，不能相互印证，不予采纳。东震公司举证期限届满后提交的《申领样机审批表》上标明的产品型号，东震公司确认该型号不是谢平书写，因而该证据不能证明与本案存在关联性，谢平、张革私、山胜公司对该证据亦不予质证，故东震公司此项抗辩，不予采纳。东震公司虽在答辩期限内，向原审法院提交了诉讼中止的申请，但专利侵权诉讼因侵权人请求撤销专利权或宣告专利权无效而需要适用中止程序时，应该满足两个条件，一是实用新型或外观专利纠纷，二是在答辩期间内提出。本案东震公司提出诉讼中止的时间虽是答辩期限内，案件纠纷性质能够满足两个条件，但根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》之内容，东震公司请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼，故本案不中止诉讼。综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第一款第（三）项、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东震公司立即停止侵犯谢平、张革私专利权（专利号ZL），销毁侵权模具、销毁侵权产品；二、东震公司于判决生效之日起三十日内向谢平、张革私、山胜公司赔偿经济损失人民币50万元；三、驳回谢平、张革私、山胜公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币25030元,证据保全费人民币500元，由东震公司负担。此款山胜公司已预付，东震公司于判决生效之日起三十日内径付给山胜公司。东震公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案专利是自由现有技术。本案专利的保护范围只剩下权利要求3、6。权利要求3、6，均是现有技术，在授权公告号分别为CN2268855Y、CN2282626Y、CN2386291Y、CN2247260Y、CN2031116U的中国实用新型专利文献中已经被公开。二、本案专利属于谢平的职务发明，专利权应属东震公司。原审认定谢平是日离开东震公司是错误的。谢平于日任东震公司副总经理，2002年3月中旬准备申请本案专利才离开。虽然聘用协议约定谢平分管市场销售，但谢平实际上还分管研发，接触技术资料，领取样机、签收技术文件。谢平在日还代表东震公司对外签订合同，3月还在领取样机。谢平本案专利属于职务发明创造。三、东震公司享有先用权，被控侵权产品不构成侵权。东震公司从事EBV控制器的研发、生产、销售已近十年。东震公司成立以来一直致力于燃气泄露报警器控制产品的研发、生产、销售。1997年东震公司研发出第一代EBV阀门控制器，代替用户打开和关闭燃气球阀上的手柄来实现电控开关阀门。后为克服第一代EBV阀门控制器的缺点，东震公司又研发了第二代EBV阀门控制器，增加了机械手柄。第二代EBV阀门控制器存在停电时扳动机械手很费力的弊端。为此，东震公司在第二代EBV阀门控制器的基础上增加离合器，并参考ZL号“煤气保护开关的机械驱动装置”专利，研发出第三代EBV阀门控制器，即被控侵权产品。被控侵权产品是东震公司通过自主研发改进而来的。谢平对东震公司三代产品的改进非常清楚，且直接参与了第二、三代EBV阀门控制器的技术研究，购买了ZL号“煤气保护开关的机械驱动装置”专利产品进行研发。被控侵权产品主要技术在第一、二代EBV阀门控制器中已经形成，东震公司生产、销售二、三代产品的时间远早于谢平的专利申请日。东震公司生产、销售机械手时，谢平尚未申请专利。谢平于日、6月19日分别向东震公司领取EBV阀门控制器的第三代产品机械手B。原审不认可东震公司的《申领样机审批表》错误。谢平承认是其签名，表明其确认了该表的内容，该表的其他内容是否谢平所写不影响该表的证明力，除非有相反证据证明其他非谢平书写的内容是事后补加。《申领样机审批表》清楚载明了产品就是被控侵权产品，内容是不是谢平所写并不重要，只要有谢平当时的签字确认即可。被控侵权产品是东震公司委托南海联和五金厂生产，有委托加工协议、设计图、电汇凭证、支票存根及送货单为证。东震公司在本案专利申请日后销售的被控侵权产品不过是履行加工协议的结果。设计图纸的不规范恰恰说明其真实可信。法律没有禁止设计人员和财务人员的一致性。谢平等如认为有假可以申请鉴定。出库单注明型号“M-100CB”与被控侵权产品一致。东震公司在先权证据充分。四、原判赔偿太高。东震公司销售被控侵权产品数量不超过3000台，利润不过6万，这是东震公司在一审中坚持的意见。一审庭审东震公司关于年产量36万台的陈述是对生产线生产能力的陈述，不是实际生产数量的陈述。东震公司的广告也是指公司成立后所有产品的产量，而非指被控侵权产品的数量。本案专利不是发明专利，谢平取得本案专利权利用了东震公司提供的便利条件，谢平等的专利产品是不符合国家防爆标准的不合格产品，不存在合法损失之说。即使侵权，原审不在5000元到30万元范围内酌定赔偿，却判处最高赔偿额又没有说明酌定的理由，显然没有考虑上述因素。请求二审法院：撤销原判，改判驳回谢平、张革私、山胜公司的诉讼请求。谢平、张革私、山胜公司答辩称：一、东震公司上诉状中所提到的证据，不能支持东震公司的上诉主张。东震公司共向原审法院提交了19份证据据。这些证据当中，只有证据12“发票”和证据19东震公司销售的“机械手A和机械手B”具有完整的证据特征，但正好反过来证明东震公司有侵权行为和伪造证据行为。其余证据要么因东震公司伪造或者变造证据因而证据缺乏真实性、合法性，要么缺乏关联性，均不具证明力。东震公司上诉状中提到的证据，有的是经过变造的，有的是伪造的，有的对应的产品不是本案专利产品。东震公司补交的《申领样机审批表》超过了举证期限，当时申领的是第一代EBV阀门控制器，即不带离合器但必须带阀门的阀门控制器，而不是不带阀门的机械手。原审庭审时东震公司当庭承认《申领样机审批表》经其变造，故该证据不具真实性，没有证明力。二、东震公司自由现有技术抗辩理由不成立。适用“自由现有技术”抗辩应有三个界限：1、这个自由现有技术不应当仅仅是专利中的某个技术特征，而应当是一个完整的技术方案；2、这个自由现有技术是一个完整的现有技术，而不是拼凑的；3、不能用自由现有技术来攻击专利权的有效性。东震公司在原审时混淆这三个界线，其所称的现有技术，包括号江苏实用新型专利及韩国信友电子株式会社产品所采用的技术，与本案专利均有实质区别。三、东震公司先用权理由不成立。东震公司的第一代产品缺少转臂机构、手动离合机构，两者机座结构和支架结构不同；第二代产品没有手动离合机构，虽增加了转臂，但其转臂机构与本案专利机械手转臂机构不同；东震公司的第三代产品与本案专利结构完全相同。东震公司的广告可知，2003年6月前只有第一、二代产品的广告，没有第三代产品的广告，东震公司销售被控侵权产品的时间应在2003年6月左右，此时本案专利已经授权。四、原审法院判决东震公司赔偿谢平、张革私、山胜公司经济损失人民币50万元符合法律规定，但低于东震公司的获利。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。东震公司在二审中提交14组证据：1、日《出库单》；2、日、日传真；3、日证人证言；4、日《修正协议》；5、东震公司在技术监督局备案的企业标准。6、深圳市连云包装制品有限公司印刷说明书、证明、营业执照、发票及销货清单；7、佛山市南海区桂城南约联和五金制品厂证明两份；8、日《申领样机审批表》；9、工矿产品订货合同；10、日销售发票；11、日收据两张；12、谢平等针对东震公司对本案专利提出的无效宣告请求的答辩意见；13、（2007）佛禅内民证字第2087号公证书、附件及公证封存的实物；14、本案专利第二次无效宣告后提起的行政诉讼材料。东震公司拟以证据1-5证明本案专利应属东震公司所有，以证据2、6-11、13证明东震公司对本案专利享有先用权，以证据14证明本案专利属于自由现有技术。谢平、张革私、山胜公司质证认为，除证据12、14之外的证据都不是新证据；对证据3、6、7、8、10、11、13的真实性有异议，认为是东震公司为应付诉讼伪造或者变造的证据，但认可其中有“谢平”二字的书证系其签名；认为证据1、2、4、5、6、9与本案没有关联性，不能证明是被控侵权产品。谢平在二审法庭调查中当庭确认（2007）佛禅内民证字第2087号公证书公证封存的产品与被控侵权产品是一样的。东震公司当庭确认被控侵权产品落入本案专利保护范围。谢平、张革私、山胜公司在二审中提交如下证据：国家知识产权局专利复审委员会第9965号、第13483号无效决定。东震公司确认该两份无效决定的真实性。经查，日，国家知识产权局专利复审委员会作出第9965号无效审查决定，宣告本案专利权利要求1-2、4无效，维持权利要求3、5-7有效。日，国家知识产权局专利复审委员会作出第13483号无效审查决定，宣告本案专利权利要求5、7无效，维持权利要求3、6有效。另查明，日，谢平、张革私、山胜公司诉诸原审法院，请求判令：1、东震公司立即停止侵权，包括停止一切与侵权行为有关的制造、使用、销售活动，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用模具、工具、专用设备、专用零部件，销毁侵权产品彩页样本和其他图文资料等；2、东震公司赔偿专利侵权损失人民币300万元；3、东震公司赔偿调查侵权行为的合理费用人民币0.4万元；4、东震公司在“慧聪商情广告之《安防技术市场》”、《中国公共安全》、《燃气信息港》等曾登载侵权产品广告的杂志和宣传媒体上公开赔礼道歉并消除影响；5、东震公司承担本案全部诉讼费用。本院认为：本案是侵犯实用新型专利权纠纷。当事人双方对被控侵权产品落入本案专利保护范围没有异议。东震公司上诉争议的是：一、本案专利是否现有技术；二、本案专利是否属于谢平的职务发明创造；三、东震公司是否对本案专利享有先用权；四、原判赔偿额是否合理。一、关于本案专利是否现有技术的问题。本院认为，根据专利法的规定，专利权由国务院专利行政部门依法授予，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合专利法的规定，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，专利的授权和确权，是国务院专利行政部门和专利复审委员会的职权范围，非人民法院的职权范围。本案专利经由国务院专利行政部门授权，并经由专利复审委员会进行两次无效宣告审查，虽两次被部分无效，但在权利要求3、6基础上，现仍为有效专利。对于在维持权利要求3、6有效基础上的本案专利是否现有技术，不是人民法院民事案件审查范围。故，东震公司提出本案专利是现有技术的上诉理由没有依据，本院不予支持。二、关于本案专利是否属于谢平的职务发明创造的问题。本院认为，根据专利法的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。本案专利的设计人是谢平，认定本案实用新型专利是否职务发明创造，关键要看本案专利是否专利设计人谢平执行东震公司的任务所完成的发明创造，包括谢平在本职工作中的发明创造，谢平在履行东震公司交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造，谢平在离职后1年内作出的与其在东震公司承担的本职工作或者东震公司分配的任务有关的发明创造；或者本案专利主要是谢平利用东震公司的物质技术条件所完成。谢平日与东震公司签订劳动合同，担任的是主管市场销售的副总经理。日，东震公司决定无薪留用察看谢平3个月，谢平被安排到东震公司市场部做兼职业务员。日，谢平代表东震公司就承包办事处事宜对外签订补充合同，并在2002年3月、4月、6月从东震公司领取样机。东震公司提交的本案的证据，仅能证明谢平与东震公司存在劳动关系，谢平在东震公司从事销售工作，不能证明谢平在东震公司从事的与是被控侵权产品的有关的技术、研发工作，不能证明东震公司还分配谢平有关被控侵权产品的研发任务，不能证明本案专利是谢平在离职后1年内作出的与其在东震公司承担的本职工作或者东震公司分配的任务有关的发明创造，亦不能证明谢平利用东震公司的物质技术条件完成了本案专利。即使谢平懂技术，有机会接触东震公司的技术资料，被客户称之为“谢工”，应客户的要求提供诸如煤气的组成、参数等，也不代表谢平在东震公司的本职工作是技术、研发工作，不代表谢平是利用了东震公司的物质技术条件才完成的本案专利。因此，东震公司上诉称谢平的本案专利属于谢平的职务发明创造依据不足，本院不予支持。三、关于东震公司是否对本案专利享有先用权的问题。本院认为，根据专利法的规定，在专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。东震公司为证明其享有先用权提交了大量证据，包括被控侵权产品说明书的印刷情况、产品的订货合同和收据、发票，公证获取的被控侵权产品证据、受委托加工企业提供的图纸和证明、谢平领取样机的证据等。被控侵权产品说明书没有印刷日期，也没有披露该产品的内部结构，不能反映该产品的全部技术特征。产品的订货合同没有履行依据，发票、收据所述产品为M-100C，公证的产品和受委托加工企业均与东震公司存在利害关系，产品图纸不能完整反映产品的结构和技术方案。因此，东震公司上述证据不能单独，也不能形成证据链证明东震公司在专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备。东震公司还提交了谢平2002年3月、4月、6月分别从东震公司领取样机的审批表。其中，日的《申领样机审批表》表明领取的是型号为M-100CC的样品；同日，东震公司《出库单》载明谢平领取了M-100CC样品1套。以上两证能够互相印证，证明东震公司在日已制造M-100CC样品。谢平否认《申领样机审批表》产品型号“M-100CC”是其所写，认为《出库单》所载产品仅为报警器，与本案无关。但是，谢平购买和原审法院证据保全的东震公司M-100CC产品，是包括报警器和机械手的成套产品，包含了本案的被控侵权产品机械手。谢平对其在以上《申领样机审批表》和《出库单》中签名的真实性均予以确认。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，谢平如认为《申领样机审批表》的产品型号“M-100CC”是东震公司事后添加，“M-100CC”产品与本案被控侵权产品没有唯一的对应关系，不是本案的被控侵权产品，谢平、张革私、山胜公司应该举证予以证明。否则，谢平、张革私、山胜公司应该承担举证不能的后果。鉴于谢平、张革私、山胜公司不能提交足以反驳的证据，也没有提供证据证明东震公司不是在原有范围内继续制造、使用被控侵权产品，故对于东震公司先用权的主张，本院予以支持。东震公司生产、销售被控侵权产品的行为，依法不视为侵犯本案专利权。综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，依法应予以改判。东震公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2006) 深中法民三初字第139号民事判决。二、驳回谢平、张革私、山胜公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费，由谢平、张革私、山胜公司负担。其中，一审案件受理费25030元，证据保全费500元，已由山胜公司预交。二审案件受理费25030元，已由东震公司预交，由谢平、张革私、山胜公司在履行本判决时迳付给东震公司，本院不另作收退。本判决为终审判决。
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