提交日期：&&&&&&&&
四 川 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2011）川民终字第4号&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
上诉人（原审原告、反诉被告）成都市棒棒娃实业有限公司。住所地：四川省郫县合作镇金凤村九社。
法定代表人李湧，董事长兼总经理。
委托代理人张新，男，汉族，1966年12月18日出生，成都天嘉专利事务所职员，住四川省成都市武侯区成科路10号2栋1单元2号。
委托代理人周婷婷，女，汉族，1982年2月13日出生，成都天嘉专利事务所职员，住四川省成都市锦江区较场坝西街7栋4单元16号。
被上诉人（原审被告、反诉原告）四川张飞牛肉有限公司。住所地：四川省阆中市七里开发区张公桥。
法定代表人文平，总经理。
委托代理人唐旭，四川博绅律师事务所律师。
委托代理人罗万森，男，汉族，1952年4月19日出生，四川张飞牛肉有限公司常务副总经理，住四川省成都市锦江区华润路158号1栋3单元603号。
上诉人成都市棒棒娃实业有限公司（以下简称棒棒娃公司）因与被上诉人四川张飞牛肉有限公司（以下简称张飞牛肉公司）确认不侵犯注册商标专用权及商标侵权纠纷本、反诉一案，不服四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月13日受理后，依法组成合议庭，并于2011年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人棒棒娃公司委托代理人张新，被上诉人张飞牛肉公司委托代理人唐旭、罗万森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第<span lang="EN-US" style="font-family: 仿宋_GB8号的商标注册证载明：商标为“張飛文字及京剧脸谱”；注册人为四川龙盛张飞牛肉有限公司；注册有效期限自2004年7月21日至2014年7月20日；核定使用商品为第29类肉、肉片、肉干、肉松、牛肉清汤汤料、牛肚、腌肉、肉冻、肉罐头等。<span lang="EN-US" style="font-family: 仿宋_GB年7月该注册商标变更注册人名义为张飞牛肉公司。张飞牛肉公司在商品包装袋实际使用“張飛文字及京剧脸谱”商标时与<span lang="EN-US" style="font-family: 仿宋_GB号“圆形人头像及张飞”商标结合使用，其在商品包装袋正面使用戏剧脸谱及“張飛”字样，包装袋下方为653173号“圆形人头像及张飞”商标，背面左上方为白底黑色大字“張飛”及产品介绍等。张飞牛肉公司生产牛肉佐餐、休闲、旅游礼品盒及罐头系列产品共计100余种。为了宣传其“张飞牛肉”品牌，张飞牛肉公司在成渝高速公路、成绵高速公路、成南高速公路投入单立柱路牌广告；在阆中嘉陵江大桥、南充高速公路收费站投入路牌广告；在中央电视台、四川电视台投入电视广告；在成都公交公司投入公交车车身广告。2009年4月8日，张飞牛肉公司与中国羽毛球队签订《合作协议书》，张飞牛肉系列产品成为中国羽毛球队的专用食品，中国羽毛球队同意张飞牛肉公司在其生产的张飞牛肉系列产品包装、产品说明书及产品广告宣传中使用“中国羽毛球队教练员、运动员指定专用食品”的字样。
原审法院还查明，张飞牛肉公司在全国各地开设专卖店。其中包括：四川省成都市武侯祠锦里专卖店、成都春熙路专卖店、文殊坊专卖店、万达广场专卖店、洛带古镇专卖店、火车北站专卖店；重庆解放碑、洪崖洞、瓷器口、上清寺等专卖店；以及分布在北京、上海、广西、福建、无锡、杭州、昆明等地的专卖店。上述专卖店均以“張飛牛肉文字及图”为其店招。<span lang="EN-US" style="font-family: 仿宋_GB年11月，张飞牛肉被农业部产品质量安全中心授予“无公害农产品认证证书”；2007年11月被再次授予此证书；2005年12月，张飞牛肉公司被农业部授予“全国农产品加工业示范企业”；2005年12月该公司的653173号商标被授予“四川省著名商标”；2005年和2007年，四川省人民政府两次授予该公司张飞牌张飞牛肉“四川名牌产品称号”；2006年5月，中国食品工业协会出具证明，称该公司生产的张飞牌牛肉系列产品，“清水”烹制，属全国独有，其产量、销售额等同类产品全国排名第一；2006年12月，四川省商务厅出具11051号证书，认定该公司注册商标张飞为“四川老字号”；2007年12月，四川省旅游局和四川省旅游协会共同授予该公司“张飞牛肉”“四川特色旅游商品”品牌证书；同年，四川省旅游局、四川省教育厅、四川省知识产权局和四川省旅游协会授予该公司张飞牛肉“四川旅游纪念品”金奖；2008年3月，“张飞牛肉”被中共四川省委农办、四川日报报业集团、四川新闻网评为“2007四川农业产业化经营魅力农品三十强”；2009年1月，该公司被四川省财政厅等12个单位共同评为建设新农村“省级示范企业”；2008年1月，该公司被四川省食品工业协会和四川省食品安全协调委员会评为四川省食品安全生产（首批）“示范单位”；2009年3月，该公司被四川省委农村工作领导小组评为农业产业化经营“省级重点龙头企业”。为此次诉讼，张飞牛肉公司支付律师费5 000元、打印费1 175元。
原审法院同时查明，棒棒娃公司生产并销售的“桃园演义”五虎上将之张飞牛肉，其包装袋底版总体为黄色；左边近1/2的篇幅位置使用了张飞的川剧戏剧脸谱；右上角有竖排的较大的黑色字体的“桃園演義”；“桃園演義”旁有与包装袋底版同色系但稍深的竖排的“蜀三国风流人物「五虎上将之」张飞”字样；其下为较大字体的红底加框白字“牛肉”字样；包装袋中下位置为半黑边深酱色底版白字的“張飛”；包装袋右下角有与包装袋底版同色系但稍深一圆圈，其中包含棒棒娃图及文字商标及“中国驰名商标”和“国家级农业产业化重点龙头企业荣誉出品”字样，整个圆圈大小相当于“牛肉”其中一个字的大小，其棒棒娃商标图及文字商标整体略小于“張飛”中的一个字的大小。该包装袋背面右中下方为完整的张飞川剧脸谱，其左下方为半黑边深酱色底版白字的“張飛”；包装袋背面上方四分之一的版面为名为“喝好酒、吃牛肉”的文字介绍；中左方为地图；左下方为产品名、配料、生产日期、产地、制造商等信息；包装袋背面没有出现“棒棒娃”商标。
原审法院另查明，四川电视台播出了一则报道，讲述一女子在购买“张飞牛肉”时买到了“桃园演义”五虎上将之张飞牛肉，其称口味不如从前，要求卖场予以解释的经过。后“阆中古城新闻在线”及张飞牛肉公司在其网站上以视频及文字、截图方式予以转载。“天涯社区”及“网上糖酒会论坛”上有网民发贴，对张飞牛肉公司及棒棒娃公司生产、销售的“张飞牛肉”进行评论。
原审法院经审理认为：
一、关于本诉。原审法院认为，“阆中古城新闻在线”转载四川电视台的报道的行为与张飞牛肉公司无关。网络论坛上的评论系不特定网民对其所购、所尝、所知的商品的自由评论，与张飞牛肉公司也无关。张飞牛肉公司在其网站上转载四川电视台的报道的行为并非构成对棒棒娃公司的侵权警告。棒棒娃公司虽然主张张飞牛肉公司在成都欧尚、红旗超市等各大超市卖场进行打假，并要求超市方对棒棒娃公司生产的牛肉产品进行下架处理，但没有举出相应的证据予以证明，原审法院对该主张不予支持。为此，原审法院认为棒棒娃公司的起诉不符合法律规定，应当予以驳回。
二、关于反诉。原审法院认为，张飞牛肉公司依法取得3471308 号“張飛文字及京剧脸谱”商标注册证，对该商标依法享有专用权。该商标为文字“張飛”及戏剧脸谱图的组合商标，二者均构成商标的主要组成部分。张飞牛肉公司实际使用该商标时，其在商品包装袋正面显著位置使用戏剧脸谱及“張飛”字样，二者组合起来构成包装袋的主要画面，具有显著的识别性。张飞牛肉公司经过多年的经营，生产规模不断扩大。中国食品工业协会于2006年就认定张飞牌牛肉系列“清水”烹制牛肉产品，属全国独有，其产销量在同类产品中居全国前列。同时，其在各种媒体投入大量广告宣传其品牌及其商品特色，其产品多次获奖，其品牌多次被评为“四川省著名商标”、“四川名牌产品称号”、“四川老字号”等称号。张飞牛肉公司对其商标的使用，在四川省尤其是成都、南充等区域范围内已经拥有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，相关公众也已经习惯将其认知为“张飞牛肉”商标。其“張飛”文字及戏剧脸谱图案均具有了较强的显著性。对于该显著性较强和市场知名度较高的注册商标，应当给予其范围较宽和强度较大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。
原审法院同时认为，棒棒娃公司生产并销售的涉案的“桃园演义”五虎上将之张飞牛肉商品，与涉案商标核定使用的商品种类相同。其包装袋正面近1/2的篇幅使用了戏剧脸谱，并在脸谱的右下方位置用较大字体标注了与涉案商标文字部分相同的“張飛”字样。同时，还在“張飛”字样右方的显著位置用更大字体使用了“牛肉”字样。从相关公众的一般注意力角度出发，其给人的视觉整体印象是张飞戏剧脸谱和张飞牛肉。虽然将涉案商品包装袋与张飞牛肉公司的涉案商标的脸谱进行仔细对比，会发现两者存在一定差别，即涉案商品包装袋上的脸谱为川剧张飞脸谱造型，而涉案商标的脸谱为京剧张飞脸谱造型，但是，由于戏剧脸谱的构图较为复杂，在普通消费者以一般注意力，凭其对包装袋外部设计的一般印象去识别商品的情况下，戏剧脸谱的差别就会被弱化，“同为戏剧脸谱”的印象则会被保留下来，而突出的“張飛”字样更会加强这种“相同”的印象。一旦形成此种印象，一般消费者就会将涉案产品误认为来源于张飞牛肉公司或与张飞牛肉公司有一定的关联。棒棒娃公司的涉案“桃园演义”五虎上将之张飞牛肉包装袋对一般消费者构成误导，足以造成市场混淆。而其“棒棒娃”商标位于右下角，与包装袋底版同色系，且字体极小，不易发现。戏剧脸谱与“張飛”的组合使用构成与张飞牛肉公司的涉案商标的近似；“張飛”的使用构成与涉案商标中的“張飛”相同，作为产品包装装潢构成与涉案商标的近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、第（五）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”以及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为:（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”的规定，棒棒娃公司在涉案牛肉产品包装袋上突出使用张飞脸谱及文字的行为，侵犯了张飞牛肉公司对3471308 号“張飛文字及京剧脸谱”注册商标的专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下赔偿的规定，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任的规定，棒棒娃公司应承担停止侵害的民事责任。原审法院在综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉以及张飞牛肉公司的合理支出等因素后，酌定棒棒娃公司承担赔偿经济损失以及合理开支共计5万元的民事责任，并由棒棒娃公司在《四川日报》上向张飞牛肉公司登报以消除影响。由于赔礼道歉不属于侵犯商标权应承担的民事责任形式，该院对张飞牛肉公司要求棒棒娃公司赔礼道歉的主张不予支持。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，原审法院判决一、驳回棒棒娃公司的起诉。二、棒棒娃公司在判决生效之日起立即停止在牛肉产品包装上使用与张飞牛肉公司所享有的第29类第<span lang="EN-US" style="font-family: 仿宋_GB8号注册商标相同或相近似文字图案用于商品名称、商品装潢的侵权行为。三、棒棒娃公司在判决生效之日起十日内赔偿张飞牛肉公司经济损失5万元人民币。四、自判决生效之日起十日内，棒棒娃公司在《四川日报》上刊登声明，对张飞牛肉公司消除影响；逾期不履行，张飞牛肉公司可申请人民法院在《四川日报》上刊登判决书主要内容，费用由棒棒娃公司承担。五、驳回张飞牛肉公司的其余诉讼请求。如果棒棒娃公司未按判决第三项所指定的期间赔偿张飞牛肉公司上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1 000元，由棒棒娃公司承担；反诉案件受理费13 800元，由棒棒娃公司承担10 000元，张飞牛肉公司承担3 800元。
棒棒娃公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、依法撤销原判决,予以改判；2、依法改判上诉人不侵犯被上诉人拥有的第3471308号注册商标专用权，驳回被上诉人在原审中的所有反诉请求；3、依法判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。主要事实和理由为：
一、关于原审判决的本诉。（一）原审判决驳回上诉人的起诉错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，裁定适用于不予受理；对管辖权有异议的；驳回起诉；……其他需要裁定解决的事项。因此，人民法院立案后发现起诉不符合受理条件，应当裁定驳回起诉，而不是判决驳回上诉人的起诉。（二）原审判决认定事实错误。1、上诉人在原审时的起诉符合确认不侵犯注册商标专用权起诉条件。2、原审判决认为被上诉人的行为不构成对上诉人的侵权警告是错误的。上诉人在原审中提交的四川电视台的新闻报道、网络论坛上的评论、被上诉人公司网站上的维权报道等证据，均证明了双方当事人之间存在实质性争议事实，即上诉人生产、销售的“桃园演义”牛肉产品包装打擦边球是否构成对被上诉人权利的侵害。被上诉人通过媒体的公开告知社会公众上诉人侵权，公开表示即将采取维权措施，该行为已构成对上诉人的侵权警告。（三）原审判决认为上诉人没有提供相应证据证明被上诉人的行为给上诉人权益造成了损害是错误的。被上诉在成都欧尚超市打假行为，通过媒体、网络广泛的传播，其公开告知上诉人存在侵权行为的事实，已经造成对上诉人公司名誉的严重损害。社会公众对上述事件反响极大，在各大网络、论坛上批评上诉人的恶意行为，已经造成上诉人销售收入急剧下滑，给上诉人的经济利益带来巨大的影响。超市方对上诉人生产的牛肉产品进行下架处理，已经属于最为直接和严重的损害。
二、关于原审判决的反诉。（一）“張飛”文字不具备显著性。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（三）项规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据该规定，可以理解为，一个商标或商标标识受保护的强弱理应取决于商标标识自身的显著性和知名度，“张飞”作为著名历史人物，非后人创造，其显著性不强，被后人合理使用也已成为一种共识，将其与干牛肉产品联系起来，不会增加其显著性。（二）“张飞牛肉”是一种食品的通用名，是“保宁干牛肉”的别称。“张飞牛肉”本身属于一种食品的通用名，而不是一种用作区分牛肉食品来源的商标。“张飞牛肉”作为一个食品的通用名，与被上诉人拥有的第3471308号注册商标也有本质性区别。（三）上诉人产品包装袋的装潢不会造成公众的误认。上诉人为了配合“成都市国际桃花节”并结合四川三国文化推出了“桃园演义”系列牛肉产品，包括“张飞”、“关羽”、“刘备”等三国历史人物的外包装袋，并同时向国家知识产权局申请了外观设计专利。目前，上诉人在各大超市销售的产品主要包括了“张飞”、“关羽”形象的牛肉产品，其他的三国人物的产品尚未上市。在超市的货架上，上诉人均是将几个三国历史人物的产品同时展出，消费者在购买的时候也不会将上诉人的产品误认为是被上诉人的产品。
综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人的产品没有侵犯被上诉人注册商标专用权，不应承担本案一、二审案件受理费。
张飞牛肉公司答辩称：
一、上诉人在原审中的本诉不符合起诉条件，原审法院予以驳回正确。至于四川电视台的新闻报道和网络论坛上的评论，上诉人没有证据证明上述行为与张飞牛肉公司有关。张飞牛肉公司作出的将维权的表示是宽泛的行为，不构成对上诉人的侵权警告。
二、本案所涉的张飞牛肉公司的注册商标具有显著性，为了彰显该商标的显著性，进行了大量的广泛的宣传和推广。
三、张飞牛肉公司生产的是系列牛肉产品，不仅是保宁干牛肉。
四、棒棒娃公司在其牛肉商品包装袋的显著位置使用与本案所涉的张飞牛肉公司的注册商标相近似的标识，使消费者认为棒棒娃公司出品的标有“張飛”标记的牛肉与张飞牛肉公司生产的““張飛”牌牛肉系列商品存在一定关联关系，其无疑是想借助张飞牛肉公司在3471308号商标“張飛”牌牛肉系列商品上已取得的良好的市场声誉和广泛的知名度。棒棒娃公司的上述行为构成了《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”侵犯注册商标专用权的行为。综上，张飞牛肉公司请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审诉讼中，张飞牛肉公司向本院提交的新的证据材料为其2007年后所研发产品的三个包装袋，以此证明将第3471308号注册商标的脸谱单独使用在外包装上。上诉人质证认为，该证据不属于二审诉讼的新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，张飞牛肉公司向本院提交的上述证据产生于2007年，其在一审诉讼中已经存在,故不应作为二审诉讼的新证据。
本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审诉讼的争议焦点是：
一、棒棒娃公司提起的确认不侵犯注册商标专用权诉讼是否符合起诉条件。
原审诉讼中，棒棒娃公司提交了四川省成都市国力公证处出具的（2009）川国公证字第90375号《公证书》（以下简称《公证书》），其中记载了有关四川电视台的新闻报道、网络论坛上的评论、张飞牛肉公司网站上的报道等内容,棒棒娃公司以此主张本案双方当事人之间存在实质性争议，张飞牛肉公司通过媒体公开告知社会公众棒棒娃公司侵权,并已造成对棒棒娃公司名誉和经济利益的严重损害，故其有权依法提起确认不侵犯注册商标专用权诉讼。对此，本院认为：第一、棒棒娃公司提交的《公证书》中记载的网民的评论不能证明属张飞牛肉公司的行为，网评内容也不能反映是张飞牛肉公司在实施侵权警告。第二、虽然棒棒娃公司主张张飞牛肉公司网站上出现的 “棒打张飞 神秘女闯卖场维权”的文章是网络上传在先，报刊登载在后，故不是转载，但其未能提交证据证明此文章系张飞牛肉公司撰稿，也无证据显示文章中描述的“神秘女”是张飞牛肉公司的工作人员、更不能说明其行为代表张飞牛肉公司的行为。第三、张飞牛肉公司及公司负责人表态维权，该表态是宽泛的维权表态行为，无针对性，不能说明是针对棒棒娃公司这一特定的主体发出了侵权警告，故不构成侵权警示。第四、棒棒娃公司所举证据不能反映其产品被超市方下架处理及销售收入下滑与张飞牛肉公司实施了某种行为有关。综上，棒棒娃公司的起诉不符合法定受理条件。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条关于“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉”的规定，本案应裁定驳回棒棒娃公司的起诉。原审法院采用判决形式驳回起诉属适用法律有误，应当予以纠正（由本院另行制作民事裁定书认定处理)。
二、棒棒娃公司的涉案商品包装装潢是否构成了对张飞牛肉公司第3471308号注册商标的侵权。
棒棒娃公司认为，“張飛”二字不具备显著性，且“张飞牛肉”作为一个食品的通用名，与被上诉人拥有的第3471308号注册商标也有本质性区别，故棒棒娃公司生产的“桃园演义”五虎上将之张飞牛肉包装袋不构成对张飞牛肉公司拥有的注册号为3471308商标专用权的侵权。对此，本院认为，棒棒娃公司的上述主张不能成立，具体理由为：
（一）张飞牛肉公司拥有的第3471308号“張飛文字及京剧脸谱”注册商标具有较强的显著性和一定的知名度，应当给予较强的保护。该商标经国家商标局注册、授权即证明其自身固有的显著性，同时，本案现有证据能够证明张飞牛肉公司首先在牛肉商品上使用“張飛文字及京剧脸谱”标识，上诉人现无证据证明自己或者是他人使用在先。张飞牛肉公司在经营“張飛”牌牛肉系列产品过程中，为增强其显著性和提高其知名度，历年来投入了较大的人力、物力进行宣传及推广。其营销手段富有文化特色，除北京以外在上海、广西、福建、无锡、苏州、杭州、昆明等中心城市或省会城市设立“張飛”牌牛肉系列商品专卖店。其商品进入了沃尔玛、家乐福、欧尚、好又多、伊藤洋华堂等国际国内知名超市。多年来，张飞牛肉公司和“張飛”牌牛肉系列商品还赢得了四川省著名商标、四川省名牌产品、“四川老字号”、四川特色旅游商品等荣誉。第3471308号注册商标已为相关公众普遍知晓，具有较高的知名度。
（二）第3471308号注册商标是“張飛文字及京剧脸谱”的组合商标，其中“張飛”二字是该商标中的显著部分。首先，中文字“張飛”能准确地传达信息、清楚地表达意思，是视觉传播中的重要部分。其次，“張飛”二字在商标中有易认、易记、易呼，并能够借助于一切可以传递的语言文字符号的各种载体和媒介进行传播。张飞牛肉公司的3471308号注册商标中无论从消费者认读还是传播中都是以“張飛”两个中文字为核心。总之，在传播和识别商品时，无论从读音还是从文字字形来看，“張飛”二字都是区别“張飛”牌牛肉和其他品牌牛肉的最主要的标志。所以，“張飛”二字是第3471308商标中的显著部分，上诉人关于“張飛”文字不具备显著性的主张不能成立,本院不予支持。
（三）从棒棒娃公司牛肉产品的外包装看：在商品包装正面没有标注生产厂家名称、地址。棒棒娃公司自身商标标识又较小，不易被消费者识别。棒棒娃公司生产的“桃园演义”五虎上将之张飞牛肉商品包装为浅黄色，包装正面使用的“張飛”二字为酱色底板白字体，将“張飛”二字突出并置于包装正面的接近中心的部位，位置较显眼，使“張飛”二字显得较突出。而其牛肉商品包装上突出使用的“张飛”二字在字体、字形、字义与张飞牛肉公司的第3471308号注册商标中的文字部分“张飛”相同。其包装近1/2的篇幅使用了张飞的脸谱并配以“张飛”字样。综上，棒棒娃公司牛肉产品的外包装容易使消费者认为这种标有“張飛”字样的牛肉商品就是张飞牛肉公司生产的 “張飛”牌系列牛肉商品中的一种或是与“張飛”牌系列牛肉存在某种联系，足以造成误认。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为:（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”的规定，棒棒娃公司的上述使用行为，侵犯了张飞牛肉公司第3471308号“張飛文字及京剧脸谱”注册商标专用权。棒棒娃公司认为“张飞牛肉”是食品通用名，且其包装装潢不会误导公众的上诉理由不能成立，本院不予支持。
因棒棒娃公司生产的“桃园演义”五虎上将之张飞牛肉包装袋构成对张飞牛肉公司拥有的注册号为3471308商标专用权的侵犯，棒棒娃公司应承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的民事责任。原审判决对侵权事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法。棒棒娃公司的上诉理由因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第904号民事判决第二、三、四、五项，即成都市棒棒娃实业有限公司在本判决生效之日起立即停止在牛肉产品包装上使用与四川张飞牛肉有限公司所享有的第29类第<span lang="EN-US" style="font-family: 仿宋_GB8号注册商标相同或相近似文字图案用于商品名称、商品装潢的侵权行为；成都市棒棒娃实业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿四川张飞牛肉有限公司经济损失5万元人民币；自本判决生效之日起十日内，成都市棒棒娃实业有限公司在《四川日报》上刊登声明，对四川张飞牛肉有限公司消除影响。逾期不履行，四川张飞牛肉有限公司可申请人民法院在《四川日报》上刊登判决书主要内容，费用由成都市棒棒娃实业有限公司承担；驳回四川张飞牛肉有限公司的其余诉讼请求。
二、撤销四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第904号民事判决第一项，另行裁定驳回成都市棒棒娃实业有限公司的起诉。
如成都市棒棒娃实业有限公司未按判决所指定的期间赔偿四川张飞牛肉有限公司上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审反诉案件受理费13 800元，由成都市棒棒娃实业有限公司承担10 000元，四川张飞牛肉有限公司承担3 800元。二审案件受理费13 800元，由成都市棒棒娃实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审& 判& 长&&& 杨&&&&& 丽
审& 判& 员&&& 刘& 巧& 英
审& 判& 员&&& 陈&&&&& 洪
二0一一年三月七日
书& 记& 员&&& 吕& 丽& 莎
文书原文导出：
公 告　　一、本裁判文书库公布的裁判文书由相关法院录入和审核，并依据法律与审判公开的原则予以公开。若有关当事人对相关信息内容有异议的，可向公布法院书面申请更正或者下镜。 　　二、本裁判文书库提供的信息仅供查询人参考，内容以正式文本为准。非法使用裁判文书库信息给他人造成损害的，由非法使用人承担法律责任。 　　三、本裁判文书库信息查询免费，严禁任何单位和个人利用本裁判文书库信息牟取非法利益。　　四、未经许可，任何商业性网站不得建立与裁判文书库及其内容的链接，不得建立本裁判文书库的镜像（包括全部和局部镜像），不得拷贝或传播本裁判文书库信息。中国知识产权裁判文书网&&&&二〇一一年四月二十五日&&&&
　 　 　 　
&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&
中华人民共和国最高人民法院版权所有
北京市东城区东交民巷27号 100745 总机: 举报: