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代课关系法律性质之分析
代课关系领域的纠纷（以下称“代课纠纷”）是代课问题中亟待解决的一环，它是代课问题的末端，是最终的也是最敏感的一环。代课纠纷的法律本质是主体之间的权利义务纠纷，解决纠纷的本质就是明确权利义务，而明确权利义务的前提就是明确法律关系。因此，明晰代课关系的法律性质是解决代课纠纷乃至整个代课问题的关键。
（一）代课服务的提供者
1.不同历史阶段，“提供者”有不同的名称，如民办教师、代课教师、临时代课教师、代课人员。
（1）民办教师
80年代初，对那些长期在教学岗位工作，持有县级以上教育行政部门发放的“民办教师任用证”，并在省级教育行政部门备案的教师，国家认定身份为“民办教师”。“民办教师”的认定截止时间一般为1983年和1984年，即使个别认定截至时间较晚的省份也没有超过1986年12月底。在民办教师队伍整顿之后，国家曾明确规定，任何地方不允许以任何理由招用民办教师。也就是说，民办教师作为特定历史条件所形成的一个特殊群体的“入口”己经关闭。1997年国务院办公厅发布《关于解决民办教师问题的通知》指出，到“2000年基本解决民办教师间题，实施‘关、转、招、辞、退’的方针”。“民转公”：新疆1984年之前的代课教师可以无条件转为公办教师。
（2）临时代课教师
1980年2月25日，国务院批转民政部、国务院科学技术干部局《关于闲散在社会上的科学技术人员安排使用意见的报告》中指出:“对其他有工作要求的闲散科技人员，要采取多种形式，广开门路，积极创造条件，尽可能将他们就地使用起来，发挥一技之长。有的可签订合同临时雇用，按照他们所学专业，安排到全民或集体所有制的农业科研、文教卫生、工业或副业单位做技术工作；有的可就近聘请当技术、业务顾问或大、中、小学代课教师。
作为公办和民办的一个补充，第三类人。
1992年8月6日，国家教委、国家计委、人事部、财政部在《关于进一步改善和加强民办教师工作若干问题的意见》指出:“辞退不合格民办教师和清退计划外民办教师后，短时间补充不上公办教师的，可以由县以上教育行政部门进行严格考试，聘请具有高中毕业以上文化程度，具备教师资格的人为临时代课教师。聘请临时代课教师要签订合同，明确规定聘期、权利、义务和待遇。
民办教师认定截止之后，农村中小学大量补充的非公办教师，一般被冠以“代课教师”称号(孟庆瑜，1998)。临时代课教师实际上也就是通常意义上的“代课教师”。代课教师的作用相当于民办教师，但是他们跟民办教师的身份不同，不在教师编制之内。代课教师实行“谁聘谁出酬金”原则，村聘村出钱，乡聘乡出钱(薄建国，2005)所以也称为“计划外民办教师”。
（3）临时代课人员
1998年8月10日，教育部办公厅《关于当前加强教师队伍管理的通知》规定:“不论财政是否包干到乡镇，包括代课教师在内的所有中小学教师，都必须由县级以上教育行政部门依法进行管理。特别是教师（包括临时代课人员)的录用、聘任、辞退等必须经县级以上教育行政部门批准。乡(镇)、村一级无权任用教师。任何单位未经县级以上教育行政部门批准录用了教师及临时代课人员，将追究批准单位和有关人员的责任。”
2.“提供者”的大致分类
城市与农村、临时与长期、适格与不适格、在编与不在编、签合同的和未签合同的农村长期不适格不在编未签合同的代课人员
（二）代课服务的需求者
1.非义务教育产品的需求者
学生接受非义务教育的权利，源于学生与学校之间的入学协议。而“教师”提供代课服务的义务，来自他与学校之间的聘用协议。所以，需求者为学校。
2.义务教育产品的需求者
学生接受义务教育的权利，源自其和国家间的协议，这种原始协议正是一国宪法的基础，所以也可以说，接受义务教育的权利来自宪法。而“教师”提供代课服务的义务，仍来自他与学校等需求者之间的聘用协议。
在我国各地，聘用代课教师的部门并不一致，但是，基本上不外乎三个部门，即县级教育行政部门、乡政府或乡教育办公室和学校。
（一）某些学者观点：代课关系是行政关系，应由行政法调整。
这是因为中小学教师从职业性质上来说肩负着国家的委托与重任，必须实现国家规定的目的。
《教师法》第3条规定，“教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命，教师应当忠诚于人民的教育事业。”《教师法》第8条教师的义务第（2）款规定，教师要“贯彻教育方针”。第（3）款规定“对学生进行的教育和爱国主义教育，法制教育”。
从这些规定可看出，中小学教师的职责更是履行国家公务，而有别于其他专业技术人员。
事实上的支持：落后地区师范毕业生实质上仍然实行纵向上的行政分配形式，而不是横向上具有民事合同的聘用形式，尽管在形式上还在填写劳动合同。
教师交流主要还是采用人事部门、教育行政部门调动的形式，同时夹杂了学校聘用制度。
（二）我们的观点：现有法律框架下的代课关系不具有行政关系的特点（实证分析），行政关系是最终努力的方向（规范分析）。
1.代课教师不是“教师”。
代课教师的聘用与《教师法》、《教师资格条例》相矛盾。《教师法》第34条规定“国家实行教师资格、职务、聘任制度”。《教师资格条例》第2条规定:“中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应依法取得教师资格”。第11条规定了各级各类学校取得教师资格应具备的相应学历。第12条规定了各类教师的资格认定部门与单位。
农村相当多的代课教师直接由学校随意聘任，许多人其学历只有初中水平，而且没有任何聘用合同和手续，没有受过教育教学培训就直接进入教学领域。代课教师教学权利的取得、教师的身份和地位与《教师法》、《教师资格条例》的规定不符。
不仅是法律条件，还有现有的经济条件、编制条件、素质条件的限制决定了完全行政关系的建立目前仍遥不可及。
2.“代课教师合同制”是努力的方向
（1）国家角度来看，有利于加强对教师队伍的管理和进行有效的资源配置。
第一，可以参照公务员聘任制度。
中小学教师聘任制度改革应该结合公务员聘任制度的改革。公务员聘任制度改革并非改变国家与公务员本身的行政法律关系，而是改变国家管理公务员的方式方法。我认为这种管理上的变化关键是实行合同管理。教师聘用合同类似于公务员，它与企业及其他专业技术人员的合同不同。教师聘用合同一方面它类似于行政合同形式，因为教师与学校的人事关系一定程度带有行政管理关系，双方之间有一种指挥与服从的内部管理关系，具有隶属性、约定性和单方面性，这种关系不是教师与政府之间的普通的行政关系，而是一种特殊的行政关系
有学者认为，消除代课教师、平衡教师资源的最根本的措施是中小学教师聘任实施相当于公务员的聘任制度（薄爱国，2005）
第二，教师身份规定为国家公务员并且可以实行轮岗制度。
西方国家大都把教师定位为公务员或公务雇员。法、德、日三国明确规定，公民在取得教师资格证书并获得教师职位后，其身份就是国家(或地方)公务员，纳人国家公务员行政管理系统中，适用本国的公务员法或根据教师职业的特殊性而专门制定的教育公务员法。英、美两国公立中小学教师不是国家公务员，而是国家的公务雇员(PublicEmployee)，由公立学校的责任团体(地方教育委员会或地方教育当局)采取雇佣合同的形式与教师签订工作协议，教师的雇佣和解雇不适用于一般的劳工关系法，也不适用于国家公务法律条款，而是由仅适用于学校雇员的法律明确规定。
（2）从代课教师角度讲，有利于提高地位和待遇。
在现有法律框架下，代课关系的讨论集中在民事关系和劳动关系上。显然，界定为劳动关系，将有利于代课教师。因为，劳动法（包括劳动合同法）的立法宗旨都明确了“保护劳动者合法权益”的趋向。而将代课关系认定为民事关系，则不利于代课教师权益的保护（除了硬性的仲裁前置的取消）。我认为，不论对于劳动法所体现的保护弱者的立法精神，还是对于尽快改善代课教师生活状态的社会呼吁，还是对于尽量平稳和谐解决代课教师问题的政策取向，将代课关系认定为民事关系，都是一种历史的倒退，甚至是一种反动。
当然，个案中可能存在代课关系被认定为民事关系的情形，一种是因为不符合劳动关系法定的构成要件，如兼职情况下的代课、临时代课一周（期限需讨论）；另一种是因为无法举证。即证据事实不能支持劳动关系的成立。
下面简单讨论一个案例：北京第一例代课教师诉学校要求确认劳动关系案
李琦，2002年7月至2003年7月曾在北京第二实验小学任教，属于代课人员。2003年7月想调入某学校（被告）工作，但因学历不符合要求(其是大专学历)，区教委没批。从2003年7月至2005年12月2日一直在该校做英语代课工作。2005年12月3日(星期六)因个人原因被车撞伤后(去大学续本科)，曾向学校请假，放寒假前学校曾打过多次电话都没人接，2006年1月初，放寒假前学校又再次打电话问下学期是否能来上班，她说不来了。直到2006年7月她的代课岗位聘任到期，她既没来上班，也没和学校做任何联系。2006年12月份她又突然来校，让学校给她开有关“违法”证明（收入证明），提高她的劳务报酬，主要目的是向肇事方的保险公司多要赔偿。2007年6月，李琦到劳动仲裁起诉学校，要求确认劳动关系。
（一）网络点评
1、学校如果真的没为她们开具收入证明，她们是无法向肇事车主索要赔偿的。她们到教委闹事的时间是她们依法向肇事车主索要赔偿的一年时效后。她们是心理不正常的表现。
2、学校在管理中也要提高防范小人的准备。社会是复杂的，学校是静土。但这些无聊的市井、无赖也是会来的。她们的举动不是理性的维权。现在诉讼费用的降低，是有利于这样的市井滥用诉权的。
（二）学校代理律师观点
1、学校属于公办性质的小学，属于政府全额拨款的事业单位法人，我校与任课教师的关系分为两种。其一是与正式在编教师之间的教育人事劳动关系，工资、保险等待遇由国家进行支付;其二是与兼课人员(代课)之间的教育劳务服务关系或称是劳务关系或称是劳动雇佣关系。李琦曾经在我单位任兼课人员(代课)，其档案并未在区教委，她属于个人存档，与我单位是劳务关系，我单位仅支付与其服务相应的劳务报酬。
我们的观点：档案存放不是劳动关系成立的法定条件。
2．申诉人李琦与被申诉人学校签订岗位聘用协议时(2004年7月)，申诉人并未取得教师资格证书(<st1:chsdate w:st="on" IsROCDate="False" IsLunarDate="False" Day="26" Month="11" Year="年11月26日取得)。《劳动法》规定签订劳动合同必须主体合法，据此申诉人由于主体不适格，不能与被申诉人形成劳动关系，仅能与被申诉人形成劳务聘用关系。此时的劳动合同不成立是因为李琦不具有教师资格证书。
我们的观点：教师资格顾名思义，是成为教师的资格，是一种职业准入的条件，是教师聘任劳动合同成立的条件，而不是代课聘任劳动合同成立的条件。
3．在申诉人李琦取得教师资格证书后，她也无法与学校形成劳动关系。因为她不是区在编教师。她无法调入区教委，做一名真正意义的教师。因为她不具有本科学历。此时的劳动合同不成立是因为李琦不具有公办教师的编制，不享受事业单位职工的待遇。
我们的观点：第一，学历问题与教师资格问题相同，不是签订代课聘任劳动合同的障碍。第二，在编与否，是用来区分争议性质的，不影响劳动关系的成立。在编，属于教育人事劳动关系，争议属于人事争议（其中部分也是按照劳动法解决）。不在编，则属于一般的劳动争议。
（三）劳务关系（民事关系）与劳动关系的区别
劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。劳动关系与劳务关系的区别主要有四点：
1．主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体;可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。
被告律师观点：在我单位与李琦之间的地位，我单位是公办性质的小学，属于准行政单位，李琦为自然人，仅能形成劳务关系。
我们的观点：公办性质的小学属于事业单位，符合劳动法的适用范围。
2．关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位是强者，劳动者是弱者。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于劳动关系当事人，主体地位更加平等的关系。
被告律师观点：李琦在我单位进行代课，有课来，没课就不来。其人身具有独立性，不隶属与我单位，不属于我单位管辖，李琦也不参加教师继续教育、教研活动。李琦自愿的情况下可以旁听，主要是提高自己的水平，与学校无关。
我们的观点：隶属性的确定是重点也是难点。一般以是否接受用人单位的管理为判断标准，但关键何谓“接受管理”，如果“有课来”就可以认定为接受管理，那么就存在隶属性。似乎应如此界定。因为“没课不来”不能说明人身的独立性，否则在编教师也可以看做与学校不具备隶属性，这显然是错误的。
3．劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。
被告律师观点：我单位因是公办小学，我单位的正式教师与我单位是教育人事劳动关系，其等级工资、交通补助、住房补助、书报、津贴、职务补助、体改补助、洗理、奶费、福利、目标奖由国家承担。申诉人李琦的工资发放全部是学校的钱，与国家任何关系都没有。在发放形式上依然体现一视同仁。现在成了申诉人李琦倒打一耙的工具。李琦仅是我单位的代课老师，未与我单位形成教育人事劳动关系，因此我单位仅担负其劳务所得。
我的观点：该律师的观点只能证明不存在教育人事劳动关系，不能说明不存在代课聘任劳动关系。
（一）劳动关系的主体界定
1995年1月1日《劳动法》第2条：……国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
1995年8月4日劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见：“工勤人员……实施企业化管理的事业组织人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”
1994年9月5日劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明，第2条：……其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。
2008年1月1日《劳动合同法》的适用范围，第2条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。
《劳动合同法》第96条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
为此，我们需要关注三个方面的问题：
1．学校等三个主体属于广义的用工单位
2．代课人员是否属于劳动者
代课教师是否属于“其他劳动者”？
“其他劳动者”是指既不属于国家公务员（包括参照公务员管理的人员），同时又不是工勤人员的其他人员，如国家机关、事业单位、社会团体中的工程师、编辑、记者、医生、教师、资料员等。“这些其他人员适用《劳动合同法》是有前提条件的，即他们必须与国家机关、事业单位、社会团体之间订立劳动合同。”（黎建飞）
我们不同意这个观点。第一，未订立合同，但如果存在事实劳动关系，也应适用《劳动合同法》。第二，即使必须订立合同，它限制的也只能是教师（按照黎建飞列举的几类其他劳动者）。而代课人员不是教师，但却应属于黎建飞所说的“其他人员”。这也正是我们不同意承认代课人员教师身份的原因。
承认代课教师的身份、地位及其历史贡献。中央和地方各级教育行政部门都应该也必须承认代课教师作为“教师”的身份，将他们列入我国师资体系，并将其作为一个教师群体给予他们应有的待遇和地位。努力提高代课教师的待遇水平，使其与当地公办教师同工同酬，至少应达到当地最低工资标准。
这种要求实质上也相当于是“代转公”的要求，所以其实现要面临和“代转公”一样的困难和阻力。
关于教师身份的几点尴尬：
第一，有学者认为教师（在编教师）不是劳动法的主体，其相关争议定性为人事争议。（依据：法典第2页）
第二，有学者认为教师（不论在编与否）适用劳动法必须以劳动合同的存在为前提。
而将代课人员列为和教师相并列的主体，则可以避开这些理论障碍，从而将其视为相当于工勤人员的“其他劳动者”。
3．不受劳动法调整的人员
第一，公务员和比照实行公务员制度管理的事业单位和社会团体的工作人员
第二，农村劳动者（农业劳动者）
第三，现役军人
第四，家庭保姆
（二）劳动合同关系的认定
1．劳动合同成立的要件
第一，实质要件：主体适格（年龄、劳动能力）、意思表示真实、内容合法
第二，形式要件：书面
第三，特殊要件（法定成立待定、法定成立）：《劳动合同法》第10条：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第14条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。
2．与劳动关系的关系
《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
可以看出：第一，劳动合同不是劳动关系成立的必要条件；第二，用工（劳动行为）的重要性。劳动行为是劳动关系成立的前提；第三，劳动合同的成立同样不以劳动关系成立为前提，但劳动关系的成立却会提出成立劳动合同的硬性要求。
3．学校与代课教师之间的聘用合同是什么性质？
（1）聘任制现状
就教师聘任制的实施情况看，中小学教师中的公办教师(即正式教师，相对于当时还存在的民办教师和代课教师而言)或集体与市、区、县、乡教育主管部订立劳动合同，或与学校订立劳动合同，或者个人直接与学校订立劳动合同，各地的聘任形式各不相同。
有学者认为，学校属于事业单位，学校中一部分实行的是聘用制，还有一部分工作人员（工勤人员）订立的是劳动合同。这种理论容易引起混乱。
（2）聘任合同的分类
我认为，聘任制中有的聘用合同就是劳动合同。
《劳动合同法》第96条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
可见，聘用制可以分为两种：“另有规定的”和“未作规定的”
第一，“另有规定的”。
在编人员，政府管理渠道。此渠道下的争议解决：
1999年9月6日人事部《人事争议处理办案规则》第8条：国家行政机关、事业单位及其工作人员，企业及其经营管理人员和专业技术人员为人事争议的当事人。
2007年8月9日中组部、人事部、总政治部《人事争议处理规定》第2条：……事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘任合同发生的争议。
2003年8月27日最高院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》
这一司法解释抛弃了原来的“人事制度适用于干部的使用和管理，劳动制度适用于工人的招用与管理”的规定，作出“事业单位与工作人员之间的辞职、辞退及履行聘任合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》”的决定，而且，该法第二条也明确了“人事争议”是事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行合同所发生的纠纷，同时赋予教师聘任争议的可诉性，即“当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁不服，自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼，人民法院应依法受理”。
这从司法解释的角度进一步明确了教师聘任合同适用《劳动法》，从而使教师聘任争议从单纯的申诉救济途径扩展到司法救济渠道。
老观点：在我国，学校是事业单位，正式教师的管理归人事部门，正式教师与用人单位的争议由人事仲裁委员会进行仲裁。但是，对于学校与非正式教师的争议问题，人事争议仲裁委员会一般都不予受理。
第二，“未作规定的”
非在编人员，劳动合同调整渠道。
一是适格代课人员的聘任合同
二是不适格代课人员的聘任合同
注意：这两类必须是书面的，才能认定为劳动合同。
（3）几种特殊的聘任合同
第一，兼职人员
一般不认定为劳动合同。科研人员和大学教师除外。1988年国家科委《国务院批准国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》：完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职。从其文件精神可推出：其他人员只要符合这一原则，也应认定为劳动合同。如守夜人。
第二，临时聘任问题
1996年11月7日劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函（重庆市）：……过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。
临时聘任合同也是劳动合同。
（三）事实劳动关系的认定
1．认定事实劳动关系的意义：
1996年9月5日，劳动部办公厅在《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》中指出:“根据《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理。
劳动合同法：无固定期限合同、双倍工资。
2．认定依据
确立劳动关系的12号文，2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
（1）用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
其一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
教师法规定的主体资格：
代课教师不是教师，是代课人员
其二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
其三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
在农村的代课教师中，绝大部分代课教师与学校之间存在劳动关系。他们由学校安排工作，比如教哪个年级、哪个班、什么学科，都是学校安排的；而且，在日常教学管理中，他们服从学校的统一管理；再者，他们的教学绩效是纳入学校的考核体系之中的。如，有的老师参加省、市、区的教学比赛，所教学科的成绩根据市里的排名获得奖励和荣誉，甚至很多教师参与职称的评定等等。他们与学校之间是典型的劳动关系。
参：温州市瓯海区某中心小学清退案。
（2）用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
其一，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
参：新疆郭海菊案
其二，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
其三，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
其四，考勤记录
其六，其他劳动者的证言
其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
（3）用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
从全国范围来看，代课教师是一群数目庞大的不可忽视的特殊劳动者。我们应当承认这样的事实：从我国目前形势看，不可能在短时间内全部清退代课教师，那些农村和边远地区的义务教育还得靠他们去支撑，因此，从社会经济与教育发展现状出发，应该依法保护这一部分人的利益。而且现有的法律框架给出了倾向于劳动关系的认定，作为教师行业以至于社会各行各业劳动者中的弱势群体，对他们进行政策上的倾斜是必要的。但应注意的是：
（一）代课关系的法律定性应采用区分制而非同一制
第一，时期区分
例如，国家尚未出台《教师资格条例》（1995年12月12日），也未制定《教师法》（1995年9月1日）和《劳动法》（1995年1月1日）时，代课关系就是民事关系。
第二，地区区分
2004年8月1日深圳出台《机关事业单位雇员管理试行办法》，明确了事业单位中的在编人员通过政府人事管理渠道，而非在编人员是走劳动合同渠道。
第三，个案区分
（二）区分的原则：统一原则
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