22:01:44&&&来源：&&&作者：张燕
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※&习题五&
案例分析题
第1章 民事诉讼与民事诉讼法
1．太阳水泥有限公司排放的污水污染了东岭村甲、乙、丙三人共同承包的水库，受损达5万元。三人联合向法院提出诉讼要求索赔。在法院审理过程中，甲委托丁作为自己的诉讼代理人，法院指定鉴定人戊进行与本案有关的专门事项进行鉴定。问：
　　（1）本案的民事诉讼法律关系主体有哪些？
　　（2）本案的当事人有哪些？
　　（3） 本案的诉讼主体有哪些？
答案 （1）本案的民事诉讼法律关系主体有：人民法院、太阳公司、甲、乙、丙、丁、戊。
&& （2）本案的当事人有：原告， 甲、乙、丙 被告， 太阳公司。
&& （3）本案的诉讼主体有：人民法院、原告甲、乙、丙和被告太阳公司。
2．约翰是英国驻华大使馆的外交人员。某日外出旅游，购物时不慎将瓷器摔碎，与店主发生纠纷，店主要将约翰告上法庭，约翰说：&我是驻华使馆的外交人员，享有外交特权和司法豁免权，你不能告我。&
　　请问：本案中约翰是否享有外交特权和豁免权？店主是否可以起诉约翰？为什么？
答案 本案中约翰不享有外交特权和豁免权，店主可以起诉约翰。
因为根据我国民事诉讼法的规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的人都要遵守我国民事诉讼法的规定。约翰虽然是外交人员，但从事的是与外交职务无关的民事行为。因此根据国际惯例和有关国际条约的规定，约翰不享有外交特权和豁免权，店主可以起诉约翰。
3．李明和王晓然签订买卖一幅名画的合同。合同约定的交付日期到达后，李明拒绝交付该画，王晓然起诉李明到法院，要求法院判决李明交付该名画，而李明也提出反诉，要求法院确认该合同无效。在诉讼的进行过程中李明的父亲李玉向法院提出该画系自己所有，李明无处分权。
　　问：在本案中存在那些具体的诉讼请求，它们各属于诉的分类中的哪一类？
答案 本案中存在三个具体的诉讼请求。
（1） 王晓然提出的请求李明给付名画的诉讼请求，该请求为给付之诉。
（2） 李明提出的确认合同无效的诉讼请求，该诉讼请求为确认之诉。
（3） 李玉提出的请求法院确认名画属于自己的诉讼请求，该诉讼请求属于确认之诉。
4．甲市A县某加工厂和B县某食品厂在C县签订了一份真空食品袋加工承揽合同。合同履行过程中，B县食品厂以A县生产的真空食品袋质量不合格为由，拒绝接受并支付货款，致使食品厂食品大量腐败变质。损失5万元，从而AB双方发生纠纷。就上述情况，请回答：
（1）如果合同中约定发生纠纷的解决方式为：&在C县仲裁委员会仲裁，也可以向A县和B县的人民法院起诉。&那么按照我国现行法律规定，此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决？为什么？
（2）如果合同中没有约定，双方经多次协商未达成协议。B县食品厂遂向位于甲市的甲仲裁委员会申请仲裁，甲仲裁委会受理此案后，向A县加工厂发出了应诉通知书。A县加工厂不同意仲裁委员会解决，拒绝应诉，并向B县法院提起诉讼。那么，此纠纷应如何解决？为什么？
&答案 （1）应通过诉讼解决，因合同中的C县不存在仲裁委员会。《仲裁法》第10条规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立。不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。
（2）本案中，甲仲裁委员会在没有仲裁协议的情况下，受理仲裁申请是错误的。我国《仲裁法》第4条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。A县加工厂向B县法院提起诉讼，如符合起诉条件，法院应当立案受理。
第2章 民事诉讼法的基本原则
甲系某大学三年级女生。日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了其所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的&新闻人物&，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害10万元。
　　一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不服，提出上诉。
　　请问：本案一审判决违反了民事诉讼的什么基本原则？
&答案& 本案一审判决存在的问题是：一审判决数额超出了原告的请求范围，违反了处分原则的要求，因而是错误的。
第3章 民事审判的基本制度
1．甲和乙打架斗殴导致甲受伤，甲起诉到人民法院要求赔偿经济损失。人民法院开庭审理此案。在法庭辩论阶段，甲向人民法院提交书面申请，要求审判员丙回避，因为丙是乙的学生，学生当然会做出有利于老师的判决。经了解，乙曾是某中学的教师，丙是该中学的毕业生，但丙入校时，乙已经由于打架斗殴被开除公职，两人并不认识。于是该法院院长做出决定，驳回甲的申请。甲不服，要求复议一次。法院经复议，在第三天做出复议决定，维持驳回甲回避申请的决定，并通知了甲。
　　问题：
　　（1）本案法院驳回甲的回避申请是否正确？为什么？
　　（2）本案中原告在法庭辩论阶段申请回避是否恰当？
　　（3）本案中由该院院长做出回避的决定是否恰当？
　　（4）在院长做出是否回避的决定前，丙应否停止参加本案的审理？
　　（5）本案中法院的复议时间是否恰当？复议期间，丙是否继续参加本案的审理？
&答案 ：（1）法院驳回甲的回避申请正确，因为乙、丙之间不存在利害关系，也不存在其他可能影响案件公正审理的关系，甲的回避申请并无法律依据。
（2）根据《民事诉讼法》第47条，回避申请可以在案件开始审理时或者法庭辩论终结前提出，但是都应当说明理由。本案中原告在法庭辩论阶段申请回避，并且说明了理由，是恰当的。
（3）根据《民事诉讼法》第47条，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。本案中由该院院长做出回避的决定恰当。
（4）根据《民事诉讼法》第46条第2款规定，丙应停止参加本案的审理，但案件需要采取紧急措施的除外。
（5）根据《民事诉讼法》第48条规定：人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式做出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参加本案的工作。人民法院对复议申请，应当在3日内做出复议决定，并通知复议申请人。复议时间恰当，复议期间，丙要继续参加本案的审理。
2．甲与乙由于装修店铺门面发生纠纷，乙起诉至法院要求甲赔偿损失2000元。鉴于该案事实清楚，争议金额不大，法院受理后适用简易程序。开庭当日，甲和乙到庭，审判员丙也到庭，但书记员丁因突发急病不能到庭。当事人双方均认为该纠纷标的不大，要求丙开庭了结此案。丙见双方都同意，于是决定自己多辛苦一点，自己一边审问，一边记录。
　　第一次开庭审理后，乙申请追加装修公司为共同被告。第二次开庭时，考虑到案情发生变化，法庭将审判组织改为合议庭，由丙任审判长，戊和己两人任审判员，书记员由病愈后的丁担任。在未征求对合议庭成员回避意见的情况下，当天法庭宣判由装修公司赔偿原告乙500元，装修公司不服提出上诉。另据查，书记员丁与乙是小学同学。
　　二审审理后裁定撤销原判发回重审。原审法院更换戊担任审判长，庚任审判员，与陪审员辛一起组成合议庭，重审此案。审理过程中，审判长戊的意见与审判员庚和陪审员辛两人一致的意见不一致。最后决定依审判长戊的意见做出判决，判决中注明此判决为终审判决，不得上诉。
　　问题：该案审理过程中有哪些违法之处？
&答案 ：（1）本案中，审判员丙一人独任审判合法，但他同时又担任书记员，自己审自己记，这是不合法的。
（2）本案由独任审判转为合议庭审判时，未征求当事人的回避意见，即未告知当事人回避的权利，这属于违法行为。回避制度是民事诉讼法的一项重要制度，申请回避是当事人的民事权利，法院应当予以保障。
（3）发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭，陪审员可以参加。本案中原审法院虽组成了合议庭，但原合议庭成员戊又参加重审案件的合议庭且担任审判长，违反了民事诉讼法的规定。
（4）本案合议庭评议案件时违反了少数服从多数的原则。合议庭成员享有同等的权利，意见不一致时，多数人的意见为合议庭的意见。
（5）本案发回重审的判决注明不得上诉，违反了民事诉讼法规定。发回重审的案件，不是终审判决，可以上诉。
第4章 主管与管辖
1．A省的个体户姜某由B省的甲县运5吨化工原料到丙县，途经B省的甲、乙、丙三县交界时，化学原料外溢，污染了甲县村民王某、乙县李某和丙县张某的稻田，造成禾苗枯死。受害村民要求赔偿，但由于赔偿数额争议较大，未能达成协议。为此，甲县的王某首先向甲县人民法院提起诉讼。甲县人民法院受理后，认为该案应由被告所在地人民法院管辖，于是将案件移送到姜某所在地的基层人民法院。与此同时，村民李某、张某也分别向自己所在地的基层人民法院提起诉讼，要求赔偿损失。乙县和丙县人民法院都认为对该案有管辖权，与A省姜某住所地的基层人民法院就管辖问题发生争议，协商不成，A省姜某住所地的基层法院即向A省某中级人民法院报请指定管辖。
　　问题：（1）哪个法院对此案有管辖权?（2）甲县人民法院的移送是否正确?（3）A省基层人民法院报请指定管辖是否正确?
&答案 ：（1）甲县、乙县、丙县的人民法院和A省基层人民法院均有管辖权。因为本案是由侵权行为引起的诉讼，应适用《民事诉讼法》第29条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
（2）甲县人民法院的移送不正确。因为甲县人民法院对此案有管辖权，它不能以没有管辖权为由将案件移送其他法院。
（3）A省基层人民法院报请A省某中级人民法院指定管辖的做法不正确。根据《民事诉讼法》第37条的规定，管辖权发生争议时，应协商解决，协商不成的，报请他们的共同上级人民法院指定管辖。本案中，A省某中级人民法院并不是A省基层人民法院、B省甲、乙、丙县人民法院的共同上级法院，他们的共同上级法院应当是最高人民法院。
2．原告方某(女)与被告黄某(男)于1989年5月经人介绍相识，同年10月结婚，婚后夫妻生活不协调，经常吵闹。1994年6月，被告黄某因犯强奸罪被判处有期徒刑10年，押送某劳改农场服刑。原告方某决定向人民法院提起离婚诉讼。
　　问题：方某应向哪个法院提起离婚诉讼?
&答案 我国《民事诉讼法》在确定&原告就被告&的一般地域管辖原则的同时，在特定情况下为便于原告起诉，解决原告与被告之间的纠纷，保护当事人的利益，规定下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖:(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(2)对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(3)对被劳动教养的人提起的诉讼;(4)对被监禁的人提起的诉讼。本案被告被监禁，无权在其住所地居住，原告不宜向其原住所地法院起诉，也不宜向被告被监禁地法院起诉，而应当向原告住所地人民法院起诉。因此，方某应向自己住所地法院提起离婚诉讼。
3．A市兴隆公司采购员与B市北达公司法定代表人李某在C市签订了1份买卖钢材的合同。按照合同规定，兴隆公司交付定金3万元，钢材必须与同年10月发货。合同约定，验收地为B市火车站，到站地为A市邻近之县西县，然后由供货方以汽车运至A市，交货地点为A市。一旦双方发生争议，由合同签订地、原告或者被告住所地人民法院管辖。后因合同履行发生争议。兴隆公司准备向人民法院起诉。
　　问题：（1）兴隆公司与北达公司合同协议管辖的内容是否有效？（2）该案的合同履行地应如何确定？（3）兴隆公司应当向哪个人民法院起诉？
&答案 ：（1）兴隆公司与北达公司合同协议管辖的内容无效。根据我国《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。兴隆公司与北达公司有权协议上述法院管辖，但其协议管辖的内容却明显违法。《民诉意见》第24条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。本案中，兴隆公司与北达公司协议同时选择了合同签订地、原告住所地、被告住所地的人民法院管辖，显然违背了上述要求，致使管辖法院无法确定，显属于无效协议。
（2）该案的合同履行地为A市。最高人民法院《关于确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》第1条规定，当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定合同履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，不应视为合同履行地。本案当事人双方未在合同中明确约定履行地点，但明确约定交货地点为A市，因而合同履行地为A市。至于合同中出现的验收地、到站地因法律已有明确规定，不应视为合同履行地。
（3）兴隆公司应当选择被告住所地或合同履行地人民法院管辖。《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。被告住所地在B市，合同履行地在A市，故兴隆公司可以选择B市或者A市人民法院起诉。
第5章 当事人和诉讼代理人
1．日，A公司和B公司合并成C公司，专门经销电缆，由A公司原总经理张某担任法定代表人。2003年11月，B公司原法定代表人李某持盖有原B公司合同专用章的空白合同与D公司订立了一份电缆买卖合同。D公司按照合同的约定提供了电缆，但却迟迟未收到货款。现D公司向法院起诉应该以谁为被告？请说明理由。
&答案 李某是被告。本案关键事实有：
（1）李某订立的合同没有经过C公司的授权，其行为与C公司无关。
（2）李某持B公司的空白合同与他人签订合同，但B公司在与A公司合并时就中止了，因此李某的行为实际上是一种以已经中止的法人的名义对外从事活动的行为。李某应当对自己的行为承担责任。
2．1996年春，某市举办了春季名贵花展。甲约女友乙前去参观。两人因互相说笑，未注意门前挂有&展览之花，严禁采摘&的牌子。走到一花盆前，乙停下来对甲说：&这花真好看，你摘一朵给我。&甲上前采摘，因用力过重，折断了花茎，并且造成花根松动，使花不能再存活。同时，甲因突然转身与正在身后参观花展的丙相撞，造成丙的眼镜摔碎。该盆名花为丁所有，丁为此损失500元。丙的镜片损失共计300元。现丁、丙想提起诉讼。
问：（1）在丙提起的诉讼中，丙应当以谁为被告？请说明理由。 （2）在丁提起的诉讼中，丁应当以谁为被告？请说明理由。
&答案 本案为侵权损害赔偿诉讼，侵权行为人为甲，故应当以甲为被告。丁也应当以甲为被告。
3．王某（男）与李某（女）均系聋哑人。1996年经人介绍结婚，并生有一子。1999年李某以夫妻性格不和为由，向当地法院起诉，竖决要求与王某离婚，并要求抚养儿子。受诉讼法院认为原被告均系聋哑人，于是分别通知原被告的父母作为法定代理人参加诉讼。审理时，在一方当事人未到庭的情况下，经调解，代理人之间达成如下协议：双方同意离婚，孩子由原告抚养，被告每月给付抚养费250元。
　　问：本案的代理是否正确？如此达成的协议是否合法？请说明理由。
&答案 本案的代理不正确，因为聋哑人具有诉讼行为能力，无需法定代理人代理诉讼。本案的调解协议不合法，根据《民事诉讼法》第62条的规定，除本人不能表达意志的情况外，离婚案件的当事人本人必须亲自出庭参加诉讼。本案当事人虽然为聋哑人，但在手语翻译的帮助下仍然能够正确表达意志，应当出庭参加诉讼。因此，在当事人本人没有亲自出庭参加诉讼的情况下所达成的离婚案件调解协议不合法。
第6章 多数当事人
1．张某早年丧夫，育有两儿一女，次子与女儿均在外地工作。张某有瓦房5间，其生前一直与长子共住该房。张某虽与长子一起居住但长子并不孝顺。于是张某立下遗嘱交给女儿，遗嘱说明5间瓦房由女儿一人继承。张某死后，长子未通知两个弟妹，独自料理后事，并以3万元价款将房屋卖给乔某。张某的次子得知消息从外地赶回，并向法院起诉，要求与其兄共同继承母亲留下的遗产。法院立案后，张某的女儿也闻讯赶来，向法院递交了母亲的遗嘱，请求法院按遗嘱把房屋判归她一人继承。
　　请确定本案诉讼参加人的诉讼地位并说明理由。
&答案 张某次子提起诉讼并主张权利，为原告；张某长子被主张权利并被起诉，为被告；张某女儿参加到已经进行当中的诉讼，并对诉讼标的主张独立权利，为有独立请求权第三人；乔某与案件的处理有直接利害关系，但对诉讼标的没有独立请求权，为无独立请求权第三人。
2．花城市某单位退休干部区礼华退休后在郊区的老家建了一处宅院，在那里安度晚年。后来区礼华于1993年2月病逝，所建宅院由他的三个儿子区绍宽、区绍厚、区绍富继承。三兄弟在市区住房都很宽裕，就商量把郊区的宅院卖掉。龙家兄弟龙甲和龙乙愿意购买此房。于是，区家三兄弟与龙家两兄弟签订购房合同，约定龙家兄弟交付现款2万元。龙、区两家在达成协议后到房管部门办理了房屋过户手续。因为龙家一时凑不出2万元现金，双方又约定两个月后交付。两个月时间到了，龙家没有给钱，又过了四个月，区家兄弟多次催促龙甲，龙甲推辞说自己没钱，让他们向龙乙索要房款，并说龙乙正做生意，手头有现金可付款。区家兄弟又向龙乙索款未果。区家三兄弟于是分别以龙乙为被告向同一法院起诉要求还款。法院受理后，认为区家三兄弟应为共同原告，将3人的起诉合并审理。在审理过程中，因区绍富出差在外，龙乙便与区绍宽、区绍厚在法院主持下达成调解协议，由龙乙支付18000元作为购房款给区家兄弟。调解书送达区绍富时，其以当时自己不在场，调解未经其同意为由而拒收，仍坚持要求被告按2万元支付。
　　问：（1）本案争议的法律关系当事人如何？为何种类型的诉讼？（2）法院受理时将区家三兄弟列为共同原告的做法是否正确？（3）法院的做法是否有什么不妥之处？（4）该调解协议是否有效？人民法院能否据此签发调解书？
&答案 ：（1）本案争议的法律关系是区家三兄弟与龙家两兄弟之间的房屋买卖合同纠纷。当事人一方为区家三兄弟，另一方为龙家两兄弟。本案是必要的共同诉讼，区家三兄弟为共同原告，龙家两兄弟为共同被告。
（2）法院将三人的起诉合并审理的做法是正确的。因为区家三兄弟起诉的诉讼标的都是出自于同一法律关系，即双方当事人之间的房屋买卖合同，所以本案属于当事人双方都为二人以上且标的是共同的诉讼，即必要共同诉讼，必要的共同诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理。
（3）有不妥之处。人民法院应追加龙甲为共同被告。因为本案为不可分的必要共同诉讼，龙甲为必要的共同被告，必须参加诉讼，如果其不参加诉讼，应当由法院依法追加其为共同诉讼人。
（4）该调解协议未经龙甲、区绍富同意而无效。法院不能据此签发调解书。
3．居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟（居住在甲市B区），乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂（位于甲市L县）签订了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺（常年居住在甲市E区）为客户李有良修理一辆捷达汽车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车，不慎将车撞倒一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李友良拟向法院起诉。
　　问：（1）李有良应以谁为被告？（2）哪些法院对本案有管辖权？（3）就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应当如何确定案件的管辖法院？（4）若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院？（5）若在管辖权争议未解决之前，其中一个有管辖权的法院对案件就做出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理？
&答案 ：（1）李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华修理厂为共同被告。
（2）甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市L区法院都有管辖权。
（3）李有良可以向任何一个有管辖权的法院起诉，法院应当受理。如果他想向两个以上的法院起诉，由先立案的法院管辖。
（4）由争议双方协商解决；协商解决不不了的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。
（5）当事人可以上诉，由二审人民法院审理。当事人不上诉，判决生效。如果发现判决有错误，可以通过审判监督程序处理。
第7章 民事诉讼证据
某建筑公司的一台吊车在施工作业时，不慎将附近一所民宅的山墙撞塌，致使该民宅内部分家具及电器受损，此外，该民宅内一位老人陈母受到惊吓，在匆匆逃离现场时摔了一跤，致使大腿骨折。事故发生后，因双方当事人对赔偿金额存在较大分歧，该民宅业主陈某遂起诉至人民法院，要求被告某建筑公司赔偿其经济损失。陈某起诉时，同时向法院递交如下证据材料：（A）当地电视台记者现场采访的录音、录像带；（B）陈某拍摄的现场物品受损的照片；（C）事故发生前3个月，陈某为装修房屋所签订的合同书及支付工程款的付款凭证；（D）已损坏的松下牌微波炉实物和东芝牌手提电脑实物；（E）陈母腿部骨折诊断书及医疗费用清单（复印件）；（F）居民委员会提供的证人证言；（G）部分围观群众提供的证言；（H）赔偿费用一览表及计算方法；（I）原告请当地的一名公安人员和2名保安人员对现场制作并签章的&勘验笔录&。
　　被告在提交答辩状的同时也提交了相关证据材料，其中包括：（J）被告现场拍摄的若干幅照片；（K）松下牌微波炉和东芝牌手提电脑位置图及上述两物周围无山墙倒塌坠落物的照片（用以证明两物损坏非山墙倒塌所致）；（L）被告在事故发生当日修复山墙的实景照片等。
　　问：（1）以上证据中哪些是原始证据？哪些是传来证据？（2）以上证据材料中，哪些是直接证据？哪些是间接证据？（3）证据的法定种类有哪几种？（4）对上述证据进行法定分类。
&答案 原始证据有：原告提供的（A）当地电视台记者现场采访的录音、录像带； （C）事故发生前3个月，陈某为装修房屋所签订的合同书及支付工程款的付款凭证；（D）已损坏的松下牌微波炉实物和东芝牌手提电脑实物；（G）部分围观群众提供的证言；（H）赔偿费用一览表及计算方法；（I）原告请当地的一名公安人员和2名保安人员对现场制作并签章的&勘验笔录&。
传来证据有：（B）陈某拍摄的现场物品受损的照片；（E）陈母腿部骨折诊断书及医疗费用清单（复印件）；（F）居民委员会提供的证人证言；（J）被告现场拍摄的若干幅照片；（K）松下牌微波炉和东芝牌手提电脑位置图及上述两物周围无山墙倒塌坠落物的照片（用以证明两物损坏非山墙倒塌所致）；（L）被告在事故发生当日修复山墙的实景照片等
直接证据有：（A）当地电视台记者现场采访的录音、录像带；（F）居民委员会提供的证人证言；（G）部分围观群众提供的证言；（H）赔偿费用一览表及计算方法；（I）原告请当地的一名公安人员和2名保安人员对现场制作并签章的&勘验笔录&，以及被告提供的所有证据。
间接证据：（B）陈某拍摄的现场物品受损的照片；（C）事故发生前3个月，陈某为装修房屋所签订的合同书及支付工程款的付款凭证；（D）已损坏的松下牌微波炉实物和东芝牌手提电脑实物；（E）陈母腿部骨折诊断书及医疗费用清单（复印件）；（H）赔偿费用一览表及计算方法。
本证有：原告提供的所有证据以及被告提供的（L）事故发生当日修复山墙的照片。
反证有：（J）被告现场拍摄的若干幅照片；（K）松下牌微波炉和东芝牌手提电脑位置图及上述两物周围无山墙倒塌坠落物的照片（用以证明两物损坏非山墙倒塌所致）。
民事诉讼法规定的证据有七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。
书证有：C事故发生前3个月，陈某为装修房屋所签订的合同书及支付工程款的付款凭证；E陈母腿部骨折诊断书及医疗费用清单（复印件）；H赔偿费用一览表及计算方法；物证有：B陈某拍摄的现场物品受损的照片；D已损坏的松下牌微波炉实物和东芝牌手提电脑实物，以及被告提供的所有证据。视听资料有：A当地电视会记者现场采访的录音、录像带。证人证言有：F居民委员会提供的证人证言；G部分围观群众提供的证言。勘验笔录有： I原告请当地的一名公安人员和2名保安人员对现场制作并签章的&勘验笔录&。
第8章 民事诉讼中的证明
1．张三与李四是好朋友。一日，李四找到张三要借款1万元。由于两人关系不错，张三没让李四写欠条。但借款时，邻居王五在场。后来李四生意赔本。张三知道李四生产赔本后，没催要借款。后来李四一直没还钱，张三找李四还钱时，李四却说已还了5000元，只有5000元未还，其同意还5000元。张三无奈，只得向法院提起诉讼，要求李四归还借款1万元。诉讼中，李四虽承认借过1万元，但仍坚持自己已还5000元，欠5000元。
　　问：（1） 本案举证责任应如何承担？为什么？（2） 举不出证据的当事人承担什么样的法律后果?
&答案 （1）李四应当负证明自己已经归还了5000元的证明责任。根据《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告起诉，要求被告归还1万元欠款，原告应举出证据证明。由于被告在诉讼中承认此事实，构成诉讼中的自认，原告不再承担举证责任。但被告又提出已经归还5000元的新的事实主张，故被告要承担举证责任。
（2）本案中如果李四不能提供证据或者提供的证据不能证明其已经归还5000元的事实，那么他就要承担举证不能的风险，要向张三归还1万元。
2．张某在使用气化炉做饭时，气化炉突然爆炸，将张某的头部、胸部、胳膊等部位炸伤。张某住院治疗花去医疗费、住院费、误工费等共计10万元。该气化炉是张某在生产厂家的销售门市部买的，于是张某以甲厂为被告向人民法院提起诉讼，要求甲厂赔偿因气化炉不合格给自己造成的损失8万元。在诉讼中，哪些事实需要作为证明对象？应当由谁负责举证？
&答案 本案中，需要作为证明对象的事实包括：（1）张某被甲厂生产的气化炉炸伤的事实；（2）张某因被炸伤遭受损失8万元的事实；（3）气化炉的质量事实；（4）张某的损失与气化炉质量之间因果关系的事实。
根据相关的司法解释，前两个事实应当由原告张某承担举证责任。后两个事实应当由被告承担举证责任。
3．张某是某啤酒厂的工人。2000年元旦时，啤酒厂给每位工人发了两箱本厂生产的啤酒。张某请了一些朋友到家中做客，席间张某在打开一瓶啤酒的盖子时，啤酒瓶突然发生爆炸，导致张某和几位朋友受伤，住院花去大笔医疗费。张某和朋友向啤酒厂要求支付医疗费用时，遭到啤酒厂拒绝。张某及其朋友无奈，只好向法院提起侵权损害赔偿诉讼，要求啤酒厂赔偿医疗费用和其他相关费用。
　　问：（1）张某及其朋友在诉讼中至少需要证明哪些事实？（2）如果张某及其朋友没有证明啤酒厂存在过错，但是啤酒厂也没有证明自己生产无过错，此时，法院应当如何做出判决？（3）如果啤酒厂对张某及其朋友陈述的损害事实明确表示承认，此时原告是否需要提出证据证明损害事实？如果啤酒厂对张某及其朋友陈述的损害事实既不反对也不表示承认，本案的法官应当如何处理？（4）如果张某委托了某律师作为自己的诉讼代理人，但是在具体的诉讼过程中，对代理权问题发生了争议，哪一方应当对代理权存在负担举证责任？（5）如果在诉讼中原告方需要某项证据，但是原告及其诉讼代理人因为客观原因无法收集证据，此时，原告可以如何做？
&答案 ：（1）本案中，原告应当证明损害行为（啤酒瓶发生爆炸）、损害结果（原告受到实际的伤害）。
（2）根据举证责任倒置的原则，对于过错事由及过错与损害结果之间的因果关系，应当由啤酒厂负担举证责任，在原告未能证明被告存在过错，而被告也无法证明自己无过错的情况下，不利的诉讼后果应当由被告啤酒厂承担。
（3）对于被告明确表示承认的事实，原告无需证据证明；对于被告既不明确表示承认，也不明确表示反对的事实，审判人员需要对被告进行提示，在被告仍然不承认也不否认的情况下，推定被告承认，可以认定原告陈述的事实。
（4）此时应当由主张代理权存在的一方当事人负担举证责任。
（5）原告可以向人民法院申请调查证据。
4．李某是归国华侨，因患病住进医院。2000年李某死亡。李某死后，留有大量财产。在分配遗产的过程中，李某的配偶和李某的三个儿子就各自继承的遗产份额发生争议，李某的长子和次子将李某的配偶起诉到法院。
　　问：（1）此案中，李某的三子没有参加诉讼，则法官应当如何处理？（2）在诉讼中，李某的配偶向法院提交了一本李某的日记。李某在日记里记载了有关遗产分配的问题。但是，日记中没有写明日期，也没有签名。此时，法院应当如何认定该日记的法律效力？为什么？（3）在诉讼中，李某的长子向法院提交了一份录音遗嘱。同时，长子还向法院提交了一份证明医院的一名护士录音时在场的证据。法院应当如何认定该录音遗嘱的法律效力？为什么？（4）在诉讼中，李某的次子向法院提交了一份李某的自书遗嘱。有关当事人向法院提出对该自书遗嘱进行笔迹鉴定，法院同意了该申请。根据相关的司法解释，应当如何确定鉴定机构？（5）根据相关规定，一审法院判决后，原告方不服判决，依法提起上诉。在二审程序中，当事人可以依法提出哪些新证据？
&答案 ：（1）法院应当通知李某的三子作为共同原告参加诉讼，但是如果李某的三子明确表示放弃继承权利的，可以不予追加。如果李某的三子既不表示参加诉讼，也不表示放弃权利，则依然将其追加为原告。李某的三子是否出庭参加诉讼不影响案件的审理。
（2）不应当采取该证据，因为该证据欠缺法定形式要件。根据法律规定，在日记中记载的具有遗嘱内容的文字可以作为自书遗嘱看待，但是需要写明日期和签名。本案中李某的日记没有写明日期，也没有签名，不符合法定的证据形式的要求，不能作为证据。
（3）不能作为证据采纳。该录音欠缺法定的形式要件。根据法律的规定，录音遗嘱需要有两个以上的见证人在场，而本案中的李某的长子只提供了一个见证人的证据。
（4）双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
（5）当事人在二审程序中可以提出的新的证据包括：一审庭审结束后发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第9章 法院调解与当事人和解
1．原告甲与被告乙系邻居，二人为建造厨房一事发生口角进而互殴。甲被乙打伤花去医药费1050元。甲遂向法院起诉乙，要求乙赔偿其误工损失费、医疗费、护理费共计1500元。被告乙认为双方均有责任，只愿意赔偿500元。法院开庭进行审理，法庭辩论结束后，审判员丙征求双方的调解意见。原告甲不同意调解，要求法院依法判决乙赔偿损失。被告乙同意调解。审判员丙考虑到双方是邻居关系，为避免矛盾激化，加强睦邻友好，决定主持双方调解。在调解过程中，原告甲坚持要求乙赔偿1500元，乙却只同意赔偿500元。审判员丙说：&我看由乙赔偿1000元好了。&对此双方均不同意。于是丙将原告甲单独叫到办公室，说：&判决还不一定给得了你1000元呢，因为你也动手打了人家，只不过伤得轻点。&原告虽说不情愿，但嘴上不得不表示同意。然后丙又把被告乙单独叫到办公室，说：&500元也太低了，你身强力壮的，人家已经老太太了，责任在你身上。我建议1000元还算是少的了。&被告乙只好答应。于是在审判员丙做工作的情况下，甲乙双方达成了赔偿协议：被告乙赔偿原告甲1000元；诉讼费各负担一半；本调解书生效后15日内执行。审判员告知双方第二天到法院领取调解书，但当天要求双方在送达回证上签了名。第二天，原告甲到法院表示赔偿额太少，不同意调解。审判丙把制作好的调解书递给甲，说：&调解书现在给你，你已经签过字了，所以调解书已经生效，不能反悔了。&
　　问：本案的调解有何违法之处？
&答案 本案审判员在原告不同意的情况下主持调解，违反调解自愿原则。调解须根据双方当事人的完全自愿，本案原告明确表示不同意调解，审判员就不应主持调解，应当依法及时判决。
本案审判员以判压调的做法是不正确的。调解协议必须是当事人相互谅解，自愿协调达成的，不能靠威胁或压制手段强制达成协议。
本案中审判员在调解书送达前，事先要求原告和被告双方在送达回证上签名是不合法的。调解书经双方当事人签收后具有法律效力。签收前，当事人可以反悔，拒绝签收调解书。签收调解书应当在调解书送达时进行。未送达先签收的做法是错误的。
2．甲男与乙女于1998年结婚，婚后育有一女。甲男有很深的重男轻女思想，经常为此打骂乙女，夫妻感情渐淡。乙女于2002年向该区人民法院起诉要求与甲男离婚。法院受理后，经双方同意进行了调解。调解中甲男同意离婚，但提出家庭财产归乙女所有，同时女儿由乙女抚养，甲不再尽抚养义务，不承担孩子的抚养费。乙女对此表示同意，接受甲男提出的条件，双方签订离婚调解协议，法院据此制作了调解书。
　　问：本案的调解是否妥当？
&答案 本案中的调解，违反的合法的原则，调解是无效的。父母与子女的关系不能因父母离婚而解除，法律规定父母对未成年子女有抚养的义务。甲乙双方协议免除甲抚养女儿的法定义务损害了其女儿的合法权益，故该协议是违法的。
第10章 诉讼保障制度与程序
1．北京某公司与山东某公司签定了一批大蒜购销合同，约定由山东某公司向北京某公司提供一批大蒜出口。山东某公司交货后，北京某公司连同先付的定金共支付70%的货款，余额58万元未付。大蒜经北京商检局检验质量不合格，于是北京某公司要求退货，并要求山东某公司再发一批质量合格、符合出口标准的大蒜。山东某公司不同意，认为已发的货质量合格，商检不合格是因为北京某公司保管不当所致。双方为此发生争议。于是，山东某公司在本地向有管辖权的法院起诉了北京某公司，然后提出了财产保全申请。法院根据山东某公司的申请，来北京冻结了北京某公司的一个存款200万元的账户。案件审理过程中，山东的法院持先予执行的裁定，来北京对已冻结的账户强制划拨58万元。据了解山东这家公司经营状况很好，为当地的利税大户。
　　问：（1）法院对北京某公司采取的是哪种财产保全措施？（2）法院采取的财产保全措施是否正确？（3）法院采取的先予执行措施是否正确？
&答案 ：（1）冻结银行账户。（2）不正确，冻结银行账户的数额不得超过原告诉讼请求的数额。本案诉讼请求额为58万，但冻结银行账户的数额则达到了200万元。（3）不正确。一方面，本案的争议法律关系的事实并不清楚；另一方面，申请人的经营状况很好，并非属于&如果不先予执行将严重影响生产、经营&的法定要件。
2．原告甲与被告乙因拖欠房租一案开庭审理时，被告乙经合法传唤，无故拒不到庭。合议庭便裁定将被告拘传到庭。开庭审理过程中，被告乙又违反法庭规则，合议庭裁定对其罚款2000元。
　　问：该案审理过程中存在哪些问题？
&答案 该案存在以下问题：拘传的对象必须是必须到庭的被告。根据有关法律规定，该案被告并非必须到庭的被告，因此将被告乙拘传到庭是错误的；对妨害民事诉讼的人适用强制措施应当用决定，而不是裁定，因此合议庭用裁定是错误的；适用拘传、罚款均须经过院长批准，合议庭无权决定，并且应当用决定书；对个人的罚款应在1000元以下，而该案罚款2000元，超出法定限度是违法的。
第11章 诉讼费用与司法救助
原告甲与被告乙因遗产继承纠纷诉到人民法院，要求乙返还占有的两间房屋。人民法院判决被告乙返还占有的其中一间房屋。判决送达双方当事人后，甲乙均不服判决，分别于2月10日和2月12日向人民法院邮寄上诉状。人民法院收到甲的上诉状，于是通知甲在3日内交纳上诉费，否则视为放弃上诉。二审人民法院经过审理，驳回上诉。
　　问：（1）人民法院的做法是否正确？（2）上诉案件被驳回，案件受理费由谁负担？
&答案 （1）人民法院的做法有两点错误：一是只通知甲交纳上诉费用；二是通知在3日内交纳上诉费用。双方都上诉的，上诉案件的诉讼费用由双方当事人分别预交，因此案件中甲乙双方均应预交上诉费。同时，上诉费用应当在接到人民法院通知的次日起7日内预交。
（2）上诉案件由二审人民法院经审理驳回上诉的，案件受理费由上诉方负担。此案中甲乙均提出上诉，因此案件受理费双方都负担。
第12章 第一审普通程序
1．位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。
　　法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。
二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。
　　问：（1）一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？（2）双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？（3）原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？（4）假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？（5）对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？（6）天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？
&答案 ：（1）正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。
（2）录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。
（3）不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
（4）裁定撤销原判，驳回起诉。
（5）可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
（6）不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
2．2003年2月，甲区建设公司需水泥200吨，便与乙区贸易公司达成协议，约定由贸易公司组织供应，每吨200元。同年3月，贸易公司同丙区水泥厂进行洽谈，向其购买水泥200吨，约定货到付款。3个月后，水泥厂委托该区汽车队将200吨水泥运到贸易公司，但贸易公司不久前被注销。这时丁区家具厂声称与水泥厂有债务关系，则甲区建设公司认为水泥是贸易公司为其定购的，于是汽车队将所运水泥分送家具厂和建设公司，两个单位各自接受了水泥100吨。当水泥厂向他们索取货款时，家具厂和建设公司各持理由拒绝给付。水泥厂无奈，于同年8月向丁区人民法院提起诉讼。一审人民法院以家具厂和建设公司为共同被告，汽车队为第三人，组成合议庭审理本案。合议庭未经双方当事人同意便进行了两次调解，但因双方争议较大，而未能达成协议，只好于9月1日开庭审理此案，判决家具厂和建设公司及汽车队分别承担责任。判决后，汽车队不服，以货已到位，不应由其承担责任为由提出上诉。二审法院组成合议庭对此案进行了全面审理，发现一审在认定水泥厂价格上不符合国家标准，于是开庭审理此案，判决家具厂和建设公司付给水泥厂货款及承担诉讼费用。
　　问：（1）如果汽车发现贸易公司已被注销，遂将水泥卖给建设公司，则此案当事人如何列明？（2）如果建设公司在一审调解中提出，水泥厂的经理与本案审判长是同学，可能影响案件公正裁判，故不应由丁区人民法院受理，而应移送甲区法院审理，此异议能否成立？为什么？（3）如果水泥厂只起诉贸易公司不履行合同，则此诉讼如何进行？（4）如果家具厂在一审调解中提出反诉，要求原告偿还家具厂欠款及利息，此反诉能否成立？为什么？（5）如果汽车队不参与诉讼，人民法院应如何处理？（6）请指出本案在程序上的错误之处。
&答案 ：（1）原告为水泥厂，汽车队为被告，建设公司为第三人。
（2）异议不能成立。因为管辖权异议只能在答辩期间提出。但此阶段可申请回避。
（3）先裁定中止诉讼，如果贸易公司有权利义务承担人，通知其参与诉讼；若没有裁定终结诉讼。
（4）反诉不能成立。因为该反诉与原诉不是基于同一法律关系或事实。
（5）经审理，如果不需要第三人承担责任，可以不参加诉讼；如需要承担责任，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。
（6）A是否进行调解，应由当事人自愿选择。本案在未经双方当事人同意的情况下，合议庭自行调解是错误的，应以判决结案。B二审人民法院就上述案件不应作全面审理，应针对第三人上诉请求的有关事实、适用法律进行审查。
第13章 简易程序
1．原告柳青向法院起诉其子柳允，要求柳允承担其赡养义务。人民法院受理案件后，认为此案法律关系简单，事实清楚，遂决定适用简易程序，由陪审员李军独任审理此案。李军审阅一下案卷，分别询问了当事人一些情况，就做出了判决，并在判决书上加盖了人民法院的公章。
　　问题：该案在审理程序上有何不妥之处？
&答案 简易程序审理的案件，不能由陪审员一人独任审理，而是应由审判员一人独任审理；人民法庭对一审案件径行裁判是错误的。根据民事诉讼法的有关规定，应当开庭审理；民事诉讼法规定，人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书，必须加盖人民法院的印章，不能用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。在本案中，人民法庭在判决书中加盖人民法庭的印章的做法是错误的。
2．原告肖红与被告孙建是高中同学，1998年底相互确定恋爱关系，1999年11月登记结婚，并举行了结婚仪式。孙建于1999年12月底出走失踪，经寻找仍无下落。原告肖红于2001年2月，向所在地人民法院起诉，要求与被告离婚，并主张依法分割共同财产。人民法院认为该案比较简单，遂适用简易程序审理该案，由陪审员一人独任审判。日，人民法院判决原、被告离婚。
　　问题：（1）该案程序上有何不妥之处，正确的做法是什么？（2）如果在案件审理过程中，原告肖红又向人民法院申请被告孙建失踪，人民法院应如何审理此案？（3）如果肖红仅向人民法院申请孙建失踪，人民法院应当如何审理此案？肖红与孙建的婚姻关系是否有效？
&答案 ：（1）A根据民事诉讼法的规定，起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序审理。而本案适用简易程序，是错误的。A简易程序审理的案件，不能由陪审员一人独任审判，而是应由审判员一人独任审理。C根据民事诉讼法的规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在3个月内审结，不得延长，而本案经过了3个月才审结，违反了法律规定。D人民法院应适用普通程序审理此案。首先人民法院应将原告的起诉书副本公告送达被告。自公告发布之日起，经过60日，即视为送达。若被告在法定期间内出现，则依法进行判决；若不出现，则可缺席判决。
（2）人民法院应当中止原诉讼，由受诉人民法院按照特别程序审理宣告失踪案，待审理完毕，再恢复诉讼。
（3）人民法院应当依照特别程序审理该案。人民法院受理后，应当发出寻找下落不明人的公告，宣告失踪的公告期为3个月，公告期限届满，人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，做出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。公告期满，人民法院判决宣告失踪的，应同时指定失踪人的财产代管人。
肖红与孙建的婚姻关系不因人民法院是否宣告孙建为失踪人而变化，双方的婚姻关系继续存在。
第14章 民事诉讼中的裁判
人民法院在审理Ａ公司与Ｂ公司合同纠纷一案中，原告Ａ公司申请财产保全，人民法院经过审查，裁定财产保全。
　　问：人民法院财产保全的裁定可否上诉？可否申请复议？在上诉或复议期间，裁定是否还要继续执行？
&答案 根据我国现行《民事诉讼法》第99条和第140条规定，对财产保全的裁定不服的，不可以提起上诉，但可以向做出裁定的人民法院提出复议，复议期间不停止裁定的执行。
第15章 第二审程序
1．日，原告三江贸易公司与被告隆福百货公司签订了一份买卖合同，双方约定由被告向原告提供纯毛毛线20吨，每吨5000元，货到付款，如有违约应给付对方5万元违约金。合同还约定，为节省被告费用，由对被告供货的第三人毛纺织厂直接将货于1999年12月底以前送到原告处。该合同签订后，被告又与毛纺织厂签订了一分合同，约定由毛纺织厂将20吨纯毛毛线于1999年12月底前送到原告处，货到并经验收后，由被告向毛纺织厂按每吨4800元支付货款。毛纺织厂在合同订立后，因原材料价格上涨，严重影响其生产，至1999年12底仍不能向原告供货。原告遂于2000年4月以被告百货公司违约为由，向人民法院提起诉讼，请求被告承担违约责任。人民法院经审理认为原告与百货公司所签买卖合同为有效合同。百货公司没按合同约定履行义务，应当承担违约责任。因此判决被告百货公司按合同的规定向贸易公司给付违约金5万元。判决后，被告不服，提出上诉，理由是原合同约定由毛纺织厂向原告独立承担供货义务，被告不应当承担此责任。二审人民法院经审理认为，尽管原告与毛纺织厂没有订立合同，但根据原告与被告、被告与毛纺织厂之间订立的合同，毛纺织厂负有交货义务，毛纺织厂没有履行该义务就应承担违约责任。同时，被告百货公司未履行合同义务也应对原告承担违约责任，但毛纺织厂与百货公司过错程度有区别。
　　问：（1）如果上诉期间，一审人民法院发现合同由于贸易公司没盖章其实是无效合同，应如何处理？（2）如果百货公司上诉后，在上诉期间就撤回上诉，那么贸易公司可否要求其履行一审判决，为什么？（3）如果在二审中贸易公司与百货公司达成和解，欲结束此案，应如何处理？（4）如果贸易公司在二审答辩状中要求二审人民法院补充判决百货公司赔偿违约给其造成的间接损失2万元，那么二审人民法院应如何处理？（5）如果二审人民法院直接追加毛纺织厂为本案共同被告，判决撤销原判决，由毛纺织厂赔偿贸易公司经济损失4万元，由百货公司赔偿贸易公司经济损失1万元，请问二审人民法院的做法是否妥当，为什么？
&答案 ：（1）发生上述情况时，一审人民法院应先看被告是否是在上诉期限内上诉。如果当事人在上诉期内向二审人民法院提起上诉，则一审人民法院应做出一审判决可能有错误的书面意见，连同案卷一同送交二审人民法院。如果当事人在上诉期内不上诉，则一审人民法院应待判决生效后，由院长将该案提交审判委员会，按审判监督程序处理。
（2）可以，因为根据我国民事诉讼法的有关规定。这时撤销会导致一审判决自动生效。
（3）贸易公司与百货公司达成和解协议后，其做法有二：可要求二审人民法院制作调解书；百货公司可以向二审人民法院申请撤诉。
（4）根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条规定，对被上诉人在答辩状中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。
（5）二审人民法院直接判决二审追加的被告承担民事责任不妥当。因为我国在民事诉讼中实行两审终审制，二审判决具有终审效力，当事人不得就此提起上诉，判决一经送达当事人即发生法律效力。所以当二审人民法院发现必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，虽然可以追加其参加诉讼，但必须根据当事人自愿原则予以调解，调解不成的，发回重审。如果二审人民法院直接判决其承担民事责任，那么这种判决事实上剥夺了被追加的当事人的上诉权，不符合民事诉讼法的规定。
2．原告林立与被告李同系A县人，曾经合伙在A县开一饭店，盈利60万元，尚欠债务30万元，由于两人在分摊利润和偿还债务问题上产生纠纷，原告请求人民法院解除其与被告合伙经营的合同关系。此案由A县人民法院马开一人组成独任庭进行审理，法院判决解除双方之间的合伙关系。被告不服，向B市中级人民法院提起上诉。二审法院有王菲、陈晨、刘大鹏、孙忠四人组成合议庭，经过审理，判决驳回上诉，维持原判。二审判决后，上诉人以本案承办人王菲与被上诉人有亲威关系为由，认为法院判决不公，申请再审。原二审法院认为申请再审理由成立，决定进行再审，并改由陈晨、杨阳、成明三人重新组成合议庭，按照审判监督程序进行审理。
　　问题：（1）二审法院在诉讼程序上是否正确？（2）原二审法院决定进行再审是否正确？（3）如果上诉人李同在二审判决后的两年半，向法院申请再审，法院应如何处理？（4）二审法院在审理再审案件时诉讼程序上是否正确？
&答案 ：（1）二审法院由四人组成合议庭是错误的。《民事诉讼法》第41条第1款规定：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的人数必须是单数。
（2）原二审人民法院进行再审是正确的。《民事诉讼法》第179条规定，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，人民法院应当再审。本案上诉人申请再审的理由符合上述规定。
（3）法院应用通知书驳回其申请。因为《民事诉讼法》规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。同时，由法院院长将该案提请审判委员会讨论决定是否进行再审。
（4）陈晨是二审时的合议庭成员，参加案件的再审是错误的。因为《民事诉讼法》规定，审理再审案件的合议庭，必须另行组成。
第16章 再审程序
1．张伟、张英、张杰三兄弟为继承张继业遗留下的一栋房屋和家具产生诉讼。县人民法院审理后，判决张伟继承房屋的二分之一，张杰和张英各继承房屋的四分之一，家具三人平分。张杰和张英不服判决，提起上诉，二审法院对一审判决作了部分改判。
　　一个月之后，死者的侄儿张豪从东北出差回来，向县人民法院出示了张继业的书面遗嘱：&因侄儿张豪对我尽了赡养义务，我死后，应与我三个儿子同样分得一份遗产。&
　　经审查，张继业的遗嘱属实，县法院院长根据张豪的要求，向本院审判委员会提出再审建议。县法院对该案进行了再审，并做出了判决。
　　问：县法院院长的行为是否合法？县法院再审后的判决是否有效？为什么？
&答案 不正确，无效，本案的生效裁判由二审的中级法院做出，因此应当由中级法院提起再审程序，并由中级法院进行审理。故此再审程序不正确，所做出的再审判决无效。
2．家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：&甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。&
　　潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。
　　问：（1）本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？（2）如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？（3）如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权?为什么？（4）如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？（5）潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？（6）如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？
&答案 ：（1） 法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。（2）可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。（3）不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。（4）不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。（5）可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内做出裁定，立即开始执行。（6） 不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。
3．汪某死后留有房屋一幢，其友刘某称此房屋是他与汪某共有，要求分得他所有的一半产权，汪某的儿子不同意，刘某遂诉至人民法院。人民法院认为房产证上只写有汪某一人的名字，便判决驳回刘某的请求。刘某不服，上诉到中级人民法院，中级人民法院，依法维持原判。后来刘某多次申诉，说他与汪某与1990年共同出资修建此房，因其长期在外，所以办房产证时就只写汪某一人名字，现在汪某已死，人民法院把房屋判给汪某的儿子是不对的，与事实不符，要求人民法院改判。中级人民法院原负责审理此案的合议庭审查刘某的申诉后认为其反应的情况属实，便将此案提交审判委员会讨论。审判委员会决定再审并裁定中止原判决的执行。中级人民法院另行组成合议庭后，对该案进行了重新审理，认为原一审人民法院对争议房屋是否是汪某与刘某共有的事实尚未查清，故裁定撤销原判，发回重审。请指出本案在程序上的错误之处并说明理由。
&答案 本案在程序上有两点错误：
（1）原来经过第二审的判决，按照第二审程序审理，不能发回原审人民法院重审。因此，二审人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审的做法是错误的。第一，第二审要对第一审认定的事实进行审查，如果案件经过了第二审，仍然事实不清，那就不仅仅是第一审判决的错误，而且也是第二审的错误，二审人民法院对此错误的形成应负首要责任并亲自进行纠正。第二，根据法律规定在第二审中裁定撤销原判，发回重审，其撤销的是一审尚未发生法律效力的判决，而不是二审的生效判决。因此，本案中裁定撤销二审已经发生法律效力的判决缺乏应有的法律依据。
（2）本案中由原负责审理此案的审判人员将案件提交审判委员会，这也是错误的。根据《民事诉讼法》第177条的规定，对再审案件，应当由院长提交审判委员会讨论。
4．孙某因借款合同纠纷向A市B区人民法院起诉，要求人民法院判决被告李某返还借款10000。第一审人民法院判决后，孙某在上诉期内不服，提出上诉。A市中级人民法院依法审理此案，经双方同意，人民法院进行调解，达成协议。
　　请回答以下问题：（1）如果在调解书送达是，孙某拒绝签收，并向省高级人民法院提出申请再审，省高级人民法院应当如何处理？（2）如果孙某签收二审的调解书后，发现调解书不符合自己的真实意愿，向省高级人民法院申请再审，省高级人民法院进行审查时，发现调解书确有错误，可否裁定撤销该调解书，为什么？（3）如果一审判决后，孙某没有上诉，而是在上诉期满后申请再审并被A市中级人民法院受理的。则应按何种程序处理？
&答案 ：（1）省高级人民法院不能接受孙某的再审请求，而应告知孙某此案由A市中级人民法院继续审理，由A市中级人民法院依法做出判决。因为根据《民事诉讼法》第89条的规定，调解书经双方签收后，具有法律效力。而在二审中双方当事人达成调解协议后，孙某并没有签收，因此此份调解书不具有法律效力。当事人孙某不能根据未生效的调解书向省高级人民法院提出申请再审。
（2）人民法院不能直接裁定撤销生效的调解书，而应是裁定中止调解书的执行，决定自己提审或者指令下级人民法院再审。因为根据我国《民事诉讼法》的规定，这种情况下只有经过再审，确定原法律文书中确有错误，才可以在新的法律文书中裁定撤销原生效法律文书。
（3）A市中级人民法院可以指令B区人民法院再审，也可以提审。指令B区人民法院再审的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定可以上诉。提审的按第二审程序审理，所作的判决、裁定为发生法律效力的判决、裁定，不能上诉。
第17章 特别程序
1．案情：邓某与王某1991年结婚，婚后有一女孩。夫妻二人因经常吵架，邓某于1992年1月离家，直到1998年也未同家里联系，后经多方查找均无下落。王某于1998年6月向人民法院提起同邓某的离婚诉讼。人民法院经审查认为，邓某已失踪多年，不能应诉，但符合宣告死亡的条件，遂将本案依照特别程序审理。
　　问：法院依特别程序审理是否正确？为什么？
&答案 不正确。特别程序的提起必须由利害关系人主动向有管辖权的法院申请，法院不能主动依照特别程序审理。如果在诉讼构成中，确实存在符合宣告死亡的条件的，是否进行宣告死亡程序，取决于失踪人的近亲属或其他利害关系人的意思，法院不得干预。
2．案情：1997年1月份，某汽车公司委托东城商行王某为该公司购买90号汽油，同时交王转账支票1张12万元。交货时，因汽油质量不合格，汽车公司拒收。之后，汽车公司与王某达成书面还款协议，规定王某在同年8月15日还6万元，8月30日还6万元。到期王某未按约定还款。汽车公司于日 申请东城人民法院发布支付令。人民法院经审查后，于6月11日发布支付令，限令王某在收到支付令15日内向汽车公司支付汽油款12万元。王某收到支付令后，在法定期限内既未提出异议，也未还款。
　　问：本案是否符合督促程序的条件？应如何处理？
&答案 本案符合督促程序的条件。督促程序中，诉讼标的必须为给付金钱、有价证券的请求权、债权人与债务人没有其他债务纠纷和支付令能够送达给债务人三个条件。本案有还款协议，具备条件。《民事诉讼法》规定，债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。因此，本案中汽车公司可以直接向法院申请强制执行支付令。
3．某开发公司向某银行贷款500万元，到期后，开发公司没有主动还贷。银行多次向该公司发出催收贷款的公函，开发公司均无回音。日，银行向其所在地中级人民法院申请签发支付令。支付令送达后，11月8日，开发公司向法院提出书面异议：我公司暂时无法还贷，等以后有能力时再偿还。
　 问：（1）该中级人民法院是否具有管辖权？为什么？
　　　（2）仅凭该开发公司的这种理由是否会导致支付令失效
&答案 中级人民法院没有管辖权。最高人民法院《适用意见》第27条规定：债权人申请支付令，适用《民事诉讼法》第22条规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖，即&原告就被告&的一般地域管辖原则。因此中级人民法院不能受理督促程序案件。
根据最高人民法院《若干意见》第221条的规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。因此开发公司的抗辩理由不能导致支付令失效。
第19章 民事执行总论
1．A公司和B公司于1999年10月签订一份钢材买卖合同，合同标的额5000万元，买方B公司在受领A公司交付的标的物后，经营严重亏损，致使该公司无法按照约定的时间交付货款。双方当事人就合同价款发生争议。后A公司起诉到法院，胜诉。B公司逾期未履行法院生效判决书。A公司申请了强制执行。经查B公司在某城市有房产一处，价值500万元，在甲银行有存款700万元，对某一经过核准登记并领取营业执照但不具有法人资格的乡镇企业享有债权200万元，由于该乡镇企业拒绝履行债务，B公司已经对其提起诉讼，并获得胜诉判决，但是还未申请强制执行。同时，由于其他民事关系，B公司对该乡镇企业的某处房产享有抵押物权，数额为50万元。但是该乡镇企业同第三人发生经济纠纷诉讼，乡镇企业所有的上述房产已经被采取财产保全措施，在该诉讼中，乡镇企业败诉，现正在被人民法院采取强制执行措施。该乡镇企业的财产已经不足以清偿其全部债权。此外，B公司还对C公司享有到期债权100万元。
　　请回答下列问题：
　（1）A公司申请强制执行，法院在对B公司在某城市拥有的房产进行强制执行时，案外第三人提出执行异议，声称其对该房产拥有所有权并向执行人员出示了有关的房产所有权证明。此时人民法院应当如何处理？
　（2）A公司申请强制执行，法院在对B公司在甲银行存款进行冻结时，发现该存款已经被另一法院冻结。根据债权人平等原则，该法院又对该存款进行了冻结。上述做法是否正确？
　（3）由于乡镇企业已经资不抵债，B公司对乡镇企业的胜诉判决以及其对该乡镇企业所享有的抵押物权应当通过何种执行方法获得保护？
　（4）A公司申请强制执行，人民法院在对B公司财产进行强制执行后仍然未能使A公司的债权获得全部清偿。此时，A公司能否直接依据对B公司的胜诉判决直接向法院申请执行B公司对C公司的债权？如果可以，请简述具体的执行程序?如果不可以，A公司可以采取哪些救济措施？
&答案 ：（1）执行人员应当依法对第三人提出的执行异议进行审查；在审查期间，可以查封该房产。经过审查，理由不成立的，驳回；理由成立的，由执行人员报请人民法院院长批准．停止对该标的物的执行，已经采取的执行措施应当立即解除或者撤销。如果执行异议一时很难查清楚，第三人又提供相应担保的，可以暂时不采取执行措施，已经采取执行措施的，可以解除或者撤销。如果申请执行人提供确实有效的担保，可以继续执行。(《民事诉讼法》第208条和《民诉意见》第70&74条)。
（2）上述做法不正确，因为根据《民诉意见》第282条的规定，不得重复查封或者冻结。
（3）由于该乡镇企业在民事诉讼法上属于其他组织的行列，资不抵债，已经有债权人对该乡镇企业申请强制执行，因此，B公司可以申请参与分配：由B公司和另一债权人共同依照法律的规定对该乡镇企业的财产进行分配，而不是申请该乡镇企业破产。对于抵押物权的标的物虽然被其他诉讼中采取财产保全，B公司可以主张优先受偿权。
（4）应当可以直接向法院申请执行对C公司的债权，即执行债务人对第三人享有的到期债权。(《民诉意见》第300条，《执行规定》第6l&68条)，不能以为B公司必须提出代位权诉讼。
2．范某与高某系好友。一日范某向高某提出借款15000元用于购买背投彩电，双方在借条中约定范某应当于2个月内向高某偿还全部借款。但是，在高某将钱借给范某3个月以后，范某始终没有还款。高某多次催要未果，遂向人民法院起诉，要求范某还款。法院查明案情后判令范某限期还款。其后，范某一直拒绝还钱，并声称自己没有财产可以用来偿还欠款。法院随后查明，范某向高某所借款项并未用来购买背投彩电，而是用于挥霍，现范某确无财产可供执行。后经知情人余某提供信息，范某对詹某享有20000元的到期债权。
　　请根据上述情况回答下列问题：
　　（1）法院可否要求詹某履行到期债务？
　　（2）履行到期债务的通知应当包含哪些内容？
　　（3）如果詹某接到人民法院的履行到期债务的通知后，对其内容存在异议，应怎样提出该异议？
　　（4）对于詹某的异议，人民法院应当如何处理？
&答案 ：（1）根据《执行规定》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。因此，本案中执行法院可以向詹某发出履行通知，但前提是必须有高某或者范某本人的申请。
（2）执行法院向詹某发出的履行通知应当包含下列内容：詹某应当直接向高某履行其对范某所负的债务，而不得向范某清偿；詹某应当于收到履行通知后15日内向范某履行债务；如果詹某对于履行到期债务有异议，亦应当在收到履行通知后的15日内提出。
（3）詹某就履行通知向人民法院提出异议时，一般应当以书面形式提出。以书面形式提出的，执行人员应当将异议情况记入笔录，并由第三人签字或盖章。
（4）根据《执行规定》第63条的规定，如果在代位申请执行的过程中，詹某在履行通知指定的15日期限内向人民法院提出合法的异议，人民法院应当做出如下处理：首先，人民法院不得再行对詹某的财产进行强制执行；其次，人民法院不得对詹某提出的异议进行审查。
3．日，某市甲区法院对银河公司诉大明公司返还别克轿车一案做出一审判决。大明公司对判决不服，向该市中级人民法院提出上诉。该市中级人民法院审理后维持原判决，责令大明公司在判决后10日内返还银河公司轿车，并赔偿其经济损失2万元、承担本案诉讼费用。其后大明公司仅缴纳了诉讼费用，拒不返还别克轿车，亦未赔偿银河公司2万元经济损失。
　　日，银河公司向人民法院申请强制执行，人民法院指派执行人员李东负责该案的执行。李东召集双方进行调解，并且说服双方达成和解协议：一个月内由大明公司返还别克轿车并赔偿银河公司经济损失1.5万元。李东遂以人民法院名义裁定中止执行。
　　至日，大明公司仅支付银河公司经济损失1.5万元，但别克轿车始终未予返还。银河公司遂于日再次向人民法院申请强制执行，人民法院因此恢复执行，并做出执行双方和解协议的裁定，责令大明公司于日前返还银河公司的别克轿车，并赔偿经济损失2万元。
请分析下列问题：
　　（1）银河公司应当向哪个法院申请强制执行？
　　（2）李东应否主持调解？
　　（3）双方的执行和解协议已经部分履行，如果恢复执行应当如何处理？
　　（4）人民法院做出的执行双方的和解协议的裁定是否正确？
&答案 ：（1）生效民事判决属于《民事诉讼法》第207条规定的应当由一审法院执行的执行依据，因此，银河公司应当向作为一审法院的某市甲区法院申请强制执行。
（2）在执行过程中，执行人员不应主持双方当事人的调解。因为当事人之间的实体权利争议已经被生效判决确定，执行机关非依审判监督程序，不得任意变更。
（3）根据《民诉意见》第266条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议，对方当事人申请执行原来的生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但执行和解协议已经履行的部分不予恢复执行。因此，此时只能责令大明公司支付未履行的5000元，即生效判决中确定的2万元减去已经支付的1.5万元。
（4）这是不正确的。因为根据《民事诉讼法》第211条的规定，在执行中双方达成和解协议的，执行人员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签字或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。故此时甲区法院应当恢复生效民事判决的执行。
第20章 民事执行分论
向阳毛纺厂与友谊宾馆于1999年签订了长期供货合同，向阳毛纺厂成为友谊宾馆客房浴巾、毛巾等用品的主要供货商。自2003年8月开始，向阳毛纺厂开始长期以次充好，将不符合供货合同标准的产品供应给友谊宾馆，后者因此遭受较大经济损失。为此，友谊宾馆从2003年11月以后，多次与向阳毛纺厂进行交涉，要求其退还25万元的预付货款，并赔偿各项经济损失38万元。对此，向阳毛纺厂一直未予理睬。友谊宾馆于2004年4月向A区人民法院起诉，请求法院判决向阳毛纺厂退还货款并赔偿45万元经济损失。后A区人民法院判决向阳毛纺厂退还货款以及赔偿经济损失40万元。履行期限过后向阳厂拒不履行上述义务，友谊宾馆向法院申请强制执行。法院了解到，向阳厂已于1999年与新西兰一家企业共同成立了一家合资企业，为独立法人，向阳厂以其80％的厂房、设备为出资，现已无可供执行的财产。试分析：法院在此种情形下应当如何处理？
&答案 A区法院可以直接对向阳厂在合资企业中的投资权益采取执行措施，冻结其投资权益或股权，责令合资企业不得向向阳厂支付股息或红利。
实践中经常出现法人将其部分甚至绝大部分财产投入另一个独立法人的情况。该案例中就涉及法人将其绝大部分财产投入另一个独立的法人企业而无力偿还自身作为独立法人所负债务的执行问题。根据《执行规定》第53条的规定，对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或者股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或者股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。
2002年司法考试
居住在甲市 A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区)，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区)，为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问：
1． 李有良应以谁为被告 ?
2． 哪些法院对本案有管辖权 ?
3． 就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院 ?
4． 若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院 ?
5．若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?
答案：1、李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华修理厂是共同被告。
2、甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市L区法院都有管辖权。
3、李有良可以向任何一个有管辖权的法院起诉，法院应当受理。如果他向两个以上的法院起诉，由先立案的法院管辖。
4、由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
5、当事人可以上诉，由二审法院审理，当事人不上诉，判决生效。如果发现判决有错误，可以通过审判监督程序处理。
案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。
　　 法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。
　　 二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。
　　 问题：&
1．何地法院对本案具有诉讼管辖权？
2．假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？
3．一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？
4．双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？
5．原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？
6．假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？
7．对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？
8．天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？
1. 乙区法院和丙区法院。
2. 请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
3. 正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。
4. 录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。
5. 不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
6. 裁定撤销原判，驳回起诉。
7. 可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
8. 不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
案情：家住某市甲区的潘某 (甲方)与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定： &甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2 000元的价格购买，具体事项另行协商。&潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2 500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。
　　 法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。
　　 问题：
1．本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？
2．如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？
3．如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权?为什么？
4．如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？
5．潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？
6．如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？
1. 法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书；
2. 可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。
3. 不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。
4. 不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。
5. 可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。
6. 不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。
案情：老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为&村霸&进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。
　　法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。
　　林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审
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