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《关于外国投资者并购境内企业的规定》的法律实务解读
　　二零零六年八月八日商务部等六部委以&2006年第10号令&联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称10号令）。纵观10号令全文，可以看出我国政府对外资并购境内企业和中国企业走向境外资本证券市场两方面均表达了强烈的支持力度和法制规制要求，应当说是一部立法水平很高和操作程序严谨有序的规范性文件，也充分体现了高超的立法技术和法律逻辑水准。
　　鉴于10号令具有很强的法律性和实务操作性，对于广大的企业来讲很需要从法律和实务操作两个层面进行准确具体的解读，现结合律师实务经验和我们对10号令的理解对10号令解读如下：
　　一、10号令的立法价值取向
　　总体来讲，10号令是一部具有很强规制和促进作用的规范性文件，对外资并购和中国企业境外上市确立了比较全面并且易于操作的制度和审批程序，具有有效规制和积极支持双重功效，将相关职能部门的工作紧密联结在一起，形成审批报备的系统工程，将实体内容与工作流程有机的结合，不仅提高了政府的效率和行政执法质量，而且还将外资并购和中国企业境外上市工作纳入了更加规范有序的轨道运行，明确了各职能部门的审批职责，扩大了政府工作的透明度，减少了企业在审批环节中的&非正常&支出，有效杜绝了某些方面存在的&寻租&现象。
　　另一方面，10号令还采用了更为客观务实的立法态度，既遵从了国际惯例又充分体现了中国企业的切身利益要求，同时对中介机构和上市地选择以及国家经济安全等诸多方面都给予了充分注意和规制，是一部立法价值取向积极，有利于国际经济合作和促进中国企业走向世界的&准法律&。
　　二、10号令的适用范围和例外情况
　　（一）10号令适用范围
　　根据第二条之规定，10号令适用范围仅限于如下情形的股权并购和资产并购：
　　1、股权并购情形：（1）指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称&境内公司&）股东的股权；（2）指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。
　　2、资产并购情形：（1）外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；（2）外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
　　（二）例外情况
　　不属于上述（一）范围内的行为属于10号令适用范围的例外情况，主要有如下六种情形：
　　1、外国投资者购买境内已设立的外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用于现行外商投资企业法律、行政法路和外商投资企业投资者股权变更的有关规定，其中没有规定的，再参照10号令规定办理；
　　2、外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，再参照10号令规定办理；
　　3、外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的，或者境内公司为股份有限公司的，适用关于设立外商股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，再适用10号令规定办理；
　　4、中国境内企业已完成境内、外重组并且已进入境外上市申报程序的，适用当时的有关规定，应无须再回头适用10号令；。
　　5、在中国境内的外商投资企业其境外股东公司及其关联公司依照境外上市地的法律操作上市事项的，应无需再回头适用10号令；
　　6、其他不属于10号令第二条规定范围内的情形。
　　三、并购方式、要求及涉及的政府职能部门
　　1、并购方式
　　10号令规定了股权并购和资产并购两种并购方式，其中股权并购又包括以货币现金购买境内公司股东股权或认购境内公司增资股权，或以境外特殊目的公司股东股权或特殊目的公司以其增发的股份购买境内公司股东股权或认购境内公司增资股权等不同情形下的不同股权并购方式；而资产并购仅允许以货币现金购买境内公司资产而排除以股权作为支付对价购买境内公司资产情形。
　　2、并购要求
　　外国投资者并购境内企业应符合如下基本要求：
　　（1） 遵守中国的法律、行政法规和规章；
　　（2） 遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则；
　　（3） 不得造成过度集中、排除或限制竞争；
　　（4） 不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益；
　　（5） 不得导致国有资产流失；
　　（6） 应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求；
　　（7） 应符合中国法律、行政法规和规章对涉及的产业、土地、环保等方面的政策要求；
　　（8） 依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的企业并购不得导致外国投资者持有企业全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中居控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资不得并购从事该产业的企业；
　　（9） 被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；对不符合要求的，应先进行调整；
　　（10） 根据需要增加规定的其他要求。
　　3、涉及的政府职能部门
　　10号令的规定和实施涉及到六个政府职能部门，根据职能和需要列示如下：
　　（1）审批机关：中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，明确规定对特殊目的公司并购和涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的并购事项，一律报商务部审批，省级商务主管部门无权审批。
　　（2）登记机关：中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。
　　（3）外汇管理机关：中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。
　　（4）国有资产管理机关：国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门，当外国投资者并购境内企业涉及到企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应报有权审批的国有资产管理机关审批。
　　（5）国务院证券监督管理机构：中国证券监督管理委员会。如果被并购企业为境内上市公司和特殊目的公司拟进行境外上市交易的，应经国务院证券监督管理机构审核和批准。
　　（6）税务登记机关：国家税务总局及地方各级税务机关，在完成外资并购后境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到相应的税务机关办理税务变更登记。
　　四、重新认识外商投资企业的本质内涵，区别对待
　　10号令明确规定了包含特殊目的公司在内的境内公司、企业或自然人以其在境内合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。该类企业与外国投资者在并购所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的企业一样，不再享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债有关规定办理。同时，审批机关、登记机关和外汇管理机关分别不同情形颁发不同加注内容的批准证书、营业执照和外汇登记证。
　　这里有一个问题值得进一步研究，即特殊目的公司不享受外商投资企业待遇的适用范围有多大，是否在税收优惠之外还有其他延伸；另一方面，对这类企业的适用国民待遇除了举借外债外，能否也延伸涉及到企业资质、业务范围、劳动用工及公司组织形式（如中外合作企业类型）等方面，此类企业的上述内容是否也要进行相应调整；这个问题在实务操作中也是一个不能绕过的环节。
　　五、强化国家干预能力
　　10号令对外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，一律由商务部审批，取消地方的审批权限；如果当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。
　　六、强化债权债务承继保护
　　10号令强化了债权人保护措施，主要有如下两方面：
　　1、债权债务法律承继义务因并购方式不同而不同，注意保护债权人和境内公司职工利益：
　　（1）外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继并购的境内公司的债权债务；
　　（2）外国投资者资产并购的，出售资产的境内公司承担其原有的债权债务；
　　（3）外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但应报送审批机关批准，同时不得损害第三人利益和社会公共利益。
　　2、资产并购时的前置债权人通知义务
　　出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸发布公告；而股权并购时则不要求履行通知债权人的前置程序。关于对债权人的公告和通知，10号令未作具体规定，应按照登记管理机关等有关部门的要求办理。
　　七、关注并购中的关联关系
　　10号令非常关注并购各方当事人之间是否存在关联关系问题，杜绝当事人以信托、代持或其他方式予以规避的任何做法。
　　八、出资时间的规定宽严有别
　　10号令对外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的出资时间规定严格，而对外国投资者出资比例高于企业注册资本25%的出资时间规定相对宽松。
　　（1）如果外国投资者出资比例低于企业注册资本的25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；
　　（2）如果外国投资者出资比例高于企业注册资本25%的，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内向转让股权的股东、或出售资产的境内企业支付全部对价，并且在不同实际缴付的出资阶段按实际缴付的出资比例分配收益，这一点符合了《公司法》规定。
　　九、支付手段操作便利
　　10号令在原允许货币现金作为唯一支付手段的基础上，又增加了以股权作为支付手段的规定，顺应国际潮流，符合国际惯例，非常有助于推动中国企业与国际市场相融合，有助于企业跨国并购，尤其对特殊目的公司的操作提供了最有力的支持。
　　十、从投资总额方面鼓励资产并购
　　10号令的立法倾向非常明显，从注册资本与投资总额设立比例关系角度看，对资产并购未设有硬性的具体比例限制；而对股权并购的，则明确具体规定了四个数额阶段的比例限制：
　　（1） 注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
　　（2） 注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
　　（3） 注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2．5倍；
　　（4） 注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
　　十一、关于协议的法律适用问题
　　10号令对《股权购买协议》、《境内公司增资协议和资产购买协议》明确规定应适用中国法律；但对《境外增资协议》、《境外投资协议》、《境外债转股协议》以及《境外的股权购买协议》等未有要求，一般来讲，应适用所在地的法律。
　　另外，关于签署地和争议解决地也未有规定，这里提请并购当事人各方尤其是境内公司或出售资产的境内企业注意这两个环节，不要被外国投资者或境外中介等设计不利条款。
　　十二、关于公证和依法认证程序
　　10号令对外国投资者的身份证明文件或开业证明以及有关资质证明文件明确要求需办理公证和依法认证手续。公证手续应在境外所在地公证机关或相应机构办理，然后再经我国驻所在国使领馆依法定程序进行认证。这个环节有时视不同的国家或地区而有所不同，要注意掌握进度。
　　十三、股权并购四种操作模式
　　10号令规定，以股权作为支付手段并购境内公司可以表现为四种操作模式：
　　（1）境外公司的股东以其持有的境外公司股权作为支付手段购买境内公司股东股权的模式；
　　（2）境外公司的股东以其持有的境外公司股权作为支付手段认购境内公司增发股份模式；
　　（3）境外公司以其增发的股份作为支付手段，购买境内公司股东的股权模式；
　　（4）境外公司以其增发的股份作为支付手段，认购境内公司增发股份模式。
　　十四、股权并购两种适用情形
　　10号令对特殊目的公司和境外上市公司的股权并购分别作出不同的规定：
　　（一）特殊目的公司以股权作为支付手段实施并购的，除可根据需要不同按照前述已表达的四种模式选择操作外，还有配套制度规定，比如规定了特殊目的公司境外上市前的中国证监会前置审批程序和上市地选择以及境内公司的基础条件要求；同时还有特殊目的公司操作上市的审批流程规定，以及上市成功后的报告登记流程和假如上市失败的善后处置程序等等。
　　（二）境外上市公司以股权并购的，也有明确具体条件规定。操作模式也可根据不同需要而选择四种模式使用。
　　十五、增加强化境内中介机构职责和作用
　　10号令明确规定外国投资者以股权并购境内公司的，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任并购顾问。
　　1、并购顾问职责和作用
　　第一，并购顾问就如下事项作尽职调查：（1） 并购申请文件的真实性；（2）境外公司的财务状况；（3）并购是否符合10号令相关要求；（4）其它需调查事项；
　　第二，并购顾问需要出具并购顾问报告，就尽职调查的事项逐项发表明确的专业意见；
　　第三，并购顾问是一个中介机构工作团队，应由律师、财务顾问、会计师、评估师等共同组成；
　　第四，并购顾问出具的并购顾问报告应是一个报告文件集合，包括主报告和若干支持文件，各种中介机构应按不同职责要求勤勉尽责出具不同的报告。
　　2、并购顾问的条件
　　10号令规定了并购顾问的硬性要求，即信誉良好且有相关从业经验；无重大违法违规纪录；应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。
　　十六、对特殊规定要注意理解运用
　　10号令有许多特殊的规定，稍不注意就会带来操作上的不利，应特别注意：
　　1、特殊目的公司上市成功后如继续以股权并购的，不再享受原有的特殊目的公司的待遇，应按照上市公司股权并购规定办理，但是否受第二十八条关于三年的约束还有待研究。
　　2、关于反垄断审查方面，应关注豁免的申请情形，争取最大限度的予以豁免。
　　3、被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者；由此，可以根据并购重组的需要，提前作必要的股权结构和股东性质的安排和调整，但要以不违反法律为限。
　　4、境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质，这包括但不限于自然人先取得某个外国国家绿卡再取得外国国籍的情形，以及已取得其他国家国籍而后又变为另一国家国籍等情形在内的各种自然人身份变化情况，均不影响已并购的企业性质。
　　5、特殊目的公司并购不仅限于股权并购，也可以包括以非股权作为支付对价的情况，要注意甄别。如境外战略投资者的进入就存在现金支付情形。
　　6、10号令在对资产并购进行鼓励性规定的同时，还规定了限制性条款。在外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的，在外商投资企业成立之前，外国投资者及其关联方不得以该资产开展经营活动。这样规定，意在防止利用拟购买的资产进行商业运作或资本运作，从而给出售资产的境内企业造成不应有的损害，保护境内企业及其职工的利益。
　　7、在股权作为支付手段并购境内公司情况下，该境内公司在取得无加注的外商投资企业批准证书和外汇登记证之前，不得实施如下行为：
　　（1）向股东分配利润；
　　（2）向有关联关系的公司提供担保；
　　（3）对外支付转股款项；
　　（4）对外支付减资款项；
　　（5）对外支付清算款项；
　　（6）对外支付其他属于资本项目的款项。
　　上述规定意在保护境内公司及其职工和债权人的利益，这是在《公司法》基础上专门制定的保护性措施规定，必须严格遵守。
　　十七、10号令的最大贡献
　　从10号令的立法背景和适用范围以及适用效果等方面综合考量，10号令的最大贡献就是在公司法律制度方面规定了&特殊目的公司&制度以及与之相配套的以股权做支付手段的操作路径。这不仅是法律制度层面的一种突破，也是公司制度领域内的一项创新，其历史贡献和实践价值将载入史册。
　　1、从法律地位看，特殊目的公司是一种法定的公司制度和公司形态，从此结束了特殊目的公司无&国内法律身份&的状况。
　　2、从法律性质看，特殊目的公司是中国境内公司或自然人直接或间接控制的境外壳公司，其主要或全部业务或经营以及利润均依赖于中国境内公司，是受中国境内同一最终实际控制人控制的中国境内公司在境外的壳化形态公司。
　　3、从法律作用看，特殊目的公司是完全为了实现将受同一实际控制人拥有的中国境内公司权益在境外证券市场上市而设立，而没有其他目的。如果境外上市不成功，则特殊目的公司将依法中断与中国境内公司的一切法律和产权联系，成为孤立的无资产、无业务、无人员的境外壳公司。
　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》的法律实务解读（二）[1]
　　北京市天银律师事务所合伙人　孙延生　律师
　　二零零六年八月二十日，北京市天银律师事务所合伙人孙延生律师曾对《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部等六部委以&2006年第10号令&联合发布并于日开始实施，以下简称&10号令&）作出初步解读，受到广大企业的欢迎。应企业要求并结合我们对十号令的进一步研究，特对10号令涉及的企业比较关心的部分规定内容作出深度解读。
　　一、　　外国投资者以人民币资产作为支付手段的理解和运用模式
　　一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。
　　从取得途径来讲，包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。其取得途径和拥有形式多种多样，在保证合法和合规并履行法定程序的前提下，均可用作10号令规定之下的外资并购项目的支付对价。
　　二、非货币资产作为外资并购支付手段的研究
　　10号令仅对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制，但对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求。在实践中，会存在外国投资者以中国境内实物资产或无形资产作为支付手段的情况，同时外国投资者也有以中国境外的实物资产或无形资产作为支付手段的情况；对于这种情况下的外资并购，目前10号令并没有明确具体的规定，实践中的操作会有许多方式，我们提请相关当事方注意中国法律和政策的相关规定，以
　　交易成功并不违法为限度。
　　三、一年时间内完不成上市的法律后果和战略投资者损害估计，以及对境内公司战略发展的影响。
　　根据10号令第四十九条规定，特殊目的公司如在境内公司取得&境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起一年内有效&加注的证书后一年内完不成上市，将导致境内公司在规定时间（一年内）不能取得无加注的批准证书，进而导致已取得的加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前状态。
　　这样一来，将出现如下后果：（1）境内公司与境外特殊目的公司脱离股权联系，境内公司恢复为内资企业；（2）境外战略投资者的投资将会转为境内公司的外债借款或其他法律允许的形式；（3）境内公司无法实现境外上市目的；（4）原有的境内公司通过境外特殊目的公司实现上市的战略发展规划必须予以修改；（5）境外战略投资者的投资预期将落空，其损害估计也将成为争议焦点，或许会对境内公司追诉损失等。因此，我们提醒欲进行境外上市的境内公司，在选择境外战略投资者时，要把此因素考虑进去，否则将会面临承担损失赔偿的结局。
　　四、境内公司境外上市不成功境内私募（上市前募集职工股及社会自然人股情况）的处理
　　在实践中，往往存在着境内公司在进行境外上市时先在国内募集一部分职工股及社会自然人股，这种募集通过地方产权中心等柜台场所完成。如果境外上市不成功，当初私募时允诺的投资目标也将达不到，如果这部分投资者要求退股，公司只会按实际收到入账的股款进行理退，但对中间环节支付的成本费用，公司一般不予承担，这时投资者会将情绪转嫁到公司，使公司承担不必要的损害。这里，提请拟进行私募的境内公司慎重对待职工股及社会自然人股，切莫做&请神容易送神难&的冤大头。
　　五、公司境外上市IPO方式和RTO方式下实现职工股及社会自然人股同步上市的路径差异
　　境内公司在实现境外上市时一般多采用IPO方式或RTO方式，前者指以红筹形式直接上市，职工股及社会自然人股可同步以实名制持股民事信托实现在境外证券交易所挂牌上市；后者指在境外证券市场买壳上市，职工股及社会自然人股可以在壳公司股东层面以实名制持股民事信托方式上市。对比上述两种方式，职工股及社会自然人股实现在境外上市的结果并无实质差别，上市利益均能体现和保障。
　　六、公司境外上市成功后个人股变现返程进境的操作路径
　　公司境外上市个人股包括公司高管股和职工股以及社会自然人股等以个人持有的股份，在同步与公司大股东实现境外上市后，可在锁定期结束后逐步或一次性变现。这部分个人股售出变现取得的外币资金是需要进境的，我们以操作完成了境内第一个创新案例，成功实现了个人股在境外证券市场依法卖出股票并将取得的外币收益资金全部转回境内个人账户的目的，我们结合操作的第一例个人股同步实现与公司大股东实名制境外上市的案例，开创性地制定并实施了个人股境外变现外币资金进境的全系统法律操作流程，深受境内公司和投资者的欢迎，操作简便易行，最大程度的保护了个人股东的利益，避免了境内公司不必要的法律责任。
　　七、对关联关系的辨析和处理
　　10号令第十五条对存在关联关系的外资并购事项作了附加规制要求。在此，需首先界定关联关系的定义。根据《公司法》第二百一十七条规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系；高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上的股东，出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
　　我们认为，10号令对关联关系的界定应以《公司法》上述规定为准，关键是对并购当事人是否属于同一个实际控制人的问题予以关注，如果以信托、代持或境外采取其他方式故意规避关联关系的，将会对境外上市涉及的境内前置审批构成潜在法律危险。
　　八、关于境内自然人境外设特殊目的公司的理解和实务操作
　　10号令对境内自然人到境外设特殊目的公司没有明确的规定，但从我们的理解和实务操作经验来看，境内自然人到境外设特殊目的公司可区别对待，主要看设特殊目的公司的最终目的是什么。如果仅仅在境外做窗口公司或对国际贸易或开拓国际市场作支撑，是无需按10号令规定程序进行审批的；如果是为了实现境内公司在境外上市，则应按10号令规定的程序办理，不能以境内自然人的简单表面主体性质为由省略10号令规定的审批程序，从而无法实现境外上市的最终目的。
　　九、以真正外资股份境外上市为主导，境内公司小股东搭便车实现境外上市问题的理解和操作路径
　　10号令对外资并购境内外商投资企业作了排除适用规定，但对实践中存在的外商投资企业中境内小股东（比如职工股和高管股等情形）搭便车上市问题未作具体规定，我们认为境内外商投资企业中的小股东（包括各种形式的个人股）在外国投资者以其持有的境内外商投资企业中的控股股东股权作为境外上市资产前提下，顺便以境外设的特殊目的公司收购境内外商投资企业中的相应非控股股权（少数股东权益），将该部分非控股股权（少数股东权益）&平移&到境外以实现与控股股东同步上市目的的情况，依照10号令的规定精神和立法本意，应履行10号令审批程序，即境内外商投资企业中的境内中小股东权益实现境外上市的事项应按照10号令规定的审批流程办理，否则实现境外上市的境内小股东无法将境外上市的权益转回境内并在境内合法取得和拥有。
　　十、外商投资企业所享受最实惠优惠待遇是举借外债而非税收优惠
　　10号令取消了包括境外特殊目的公司在内的关联当事人完成的外资并购而形成的外商投资企业的优惠政策，只有当境外公司认购境内公司增资或境外公司向并购后所设企业增资的增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上并且实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的情况下，该外商投资企业可依法享受外商投资企业待遇。
　　我们在实务工作中发现许多外商投资企业并未申请税收优惠政策而选择了高新技术企业优惠政策或龙头企业优惠政策等。这是由于&两税合一&呼声越来越高，许多企业尽管符商投资企业优惠政策条件，但却放弃了申请，这也反映了企业的务实心态。
　　但对外商投资企业举借外债的偏好却有增无减，因此，我们认为外商投资企业在选择优惠政策时更偏重于举借外债。因为这种情况下举借外债既能减轻企业境内银行融资压力，也为企业打开国际市场产生促进作用；另外，举借外债手续简便易行也是一个重要因素。但10号令对外商投资企业以25%为界进行了区别划分，无疑会堵死了绝大部分境外特殊目的公司控股的境内公司举借外债的坦途。
　　十一、10号令框架下境外特殊目的公司控股的境内公司举借外债的两个基本方法
　　经过研读10号令相关规定，我们发现对不享受外商投资企业优惠待遇的包括境外特殊目的公司并购境内公司在内的境内、外存在关联关系情况下而并购设立的境内公司举借外债可通过两个基本方法实现：（1）在境外特殊目的公司境外申请上市前，吸入境外战略投资者直接或间接持有该境内公司股权或认购增资，使原有实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%即可依法享受外商投资企业举借外债优惠待遇；（2）在境外特殊目的公司境外实现上市以后，公开募集股份超过上市总股本的25%并且将该等公众持股比例反映在境内公司股权比例中，使该境内公司原有实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25% ，即可依法享受外商投资企业举借外债优惠待遇。
　　十二、外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权应注意的问题
　　境内外商投资企业股东包括中方股东和外方股东，如果外国投资者购买外方股东的股权，应按照现行的外商投资企业法律、行政法规以及相关规范性文件规定办理，一般不适用10号令；如果外国投资者购买中方股东的股权，并无代替中方股东间接实现境外上市的意图或计划的，也应按现行外商投资企业法律、行政法规以及相关规范性文件规定办理，一般不适用10号令；假若上述收购行为背后有潜在的安排中方股东权益在境外上市意图的，应如实按照10号令规定办理，且莫抱有侥幸心理而使境外上市的利益无法合法回流进境，最终给中方股东造成损害。
　　[1]该解读（二）文本是北京市天银律师事务所合伙人孙延生律师在前面解读基础上，结合法律实务经验以及应广大企业要求就10号令涉及的比较关心的问题所作的深度解读，不足或谬误之处还望指正。
　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》的法律实务解读（三）[1]
　　北京市天银律师事务所合伙人　孙延生　律师
　　10号令颁布实施以后，社会各有关方面反响强烈，尤其是广大外资投融资机构和中国境内正在准备赴境外上市（小红筹）的众多民营企业纷纷征询10号令的价值取向及实务操作细节，同时对一些涉及不同部门衔接的审批环节更为关注。天银所合伙人孙延生律师在10号令颁布之初（8月20日）即在第一时间就社会各界广为关注的问题对10号令从法律实务操作角度作出了第一期解读，深受广大企业和商务部等职能部门的肯定和欢迎；在10号令于9月8日实施后，又根据实务操作的经验对10号令的实施作了第二期法律实务解读。10号令实施一个月以来，广大企业在按10号令规范项目并准备上报审批工作过程中，又发现了许多深层次的问题尚未有比较清晰的思路和应对方案，有必要就10号令实施过程中发现的深层次的问题继续进行法律实务解读。为此，特对10号令作出如下第三期法律实务解读：
　　一、商务部、外管局和中国证监会有关境内自然人在境外设立SPV公司的核准报批程序衔接问题
　　根据10号令，境内自然人在境外设SPV公司无需向商务部申请办理核准手续，也无须取得商务部核发的《中国企业境外投资批准证书》；根据中国证监会（日发布）《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》文件的要求，申请人向中国证监会报送的申请材料共有26类，其中第十五类申请材料为&商务主管部门颁发的设立特殊目的公司的境外投资开办企业批准文件和证书&，如果在境内自然人在境外设立SPV公司情形下，将无法向中国证监会提供上述第十五类申请材料，这是一个实务当中出现的问题。
　　另外，根据&外管局75号文&规定，境内自然人在境外设SPV公司前，应向所在地外汇管理机构申请办理境外投资外汇登记手续。我们从上述三个职能部门的不同规定要求中看出了对境内自然人在境外设SPV公司还是比较宽松的，但对中国证监会要求的第十五类申请材料疑难问题的处理，我们提出一个比较务实的意见，即可用外管局核发的《境内居民个人境外投资外汇登记表》来代替，当然这还要看中国证监会最终意见和审批要求。
　　二、关于中国证监会审批问题
　　10号令第四十条规定了中国证监会审批事项，我们理解，SPV公司在境外上市交易，其以股权作为支付手段和以外汇货币资金作为支付手段均可达到中国境内公司或自然人以其实际拥有的境内公司权益在境外上市之最终目的，因而，无论是以股权作为支付手段还是以外汇货币资金作为支付手段，只要其SPV公司在境外上市交易，均应经中国证监会批准。
　　三、解决历史遗留职工股及社会自然人股问题与10号令关系
　　众所周知，我国资本证券市场中的历史遗留职工股及社会自然人股问题一直以来成为资本证券市场中的&难言之隐&，既是资本证券市场存在的共性问题，也成为了存在这类历史遗留问题的公司企业在公司治理和规范进入资本证券市场的最大法律障碍。我们在法律实务工作中发现职工股及社会自然人股并不可怕，而始终不能找到一个依法规范的办法和彻底解决问题的措施才更令人担忧。
　　10号令为广大含有职工股及社会自然人股的公司企业依法规范并转到境外上市提供了规范有序可操作的通途。职工股及社会自然人股当初投资的公司企业的最直接目的是寻求在资本证券市场上实现增值，由于历史上的政策障碍在国内A股市场难以在短时间内实现这个最终目的，而转到境外资本证券市场则是一个很现实和务实的做法，于是很多企业纷纷走出去在境外的资本证券市场实现了上市挂牌交易，其存在的职工股及社会自然人股也随同在境外上市交易。在10号令以前，这一现象已经出现，在10号令颁布实施后，这一现象将会更加多见。从法律实务实践经验看，含有历史遗留职工股及社会自然人股的公司企业在境外实现上市交易是彻底解决这一历史遗留问题的最优选择，也能够同时实现职工股利益和公司及股东利益的最大化。
　　四、关于省级人民政府同意函
　　10号令规定的商务部主管部门的报批和申请材料中并没有规定需提供省级政府同意函，但在中国证监会发布的《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》的要求中，规定向中国证监会提交的申请材料目录中明确规定应提交&境内公司所在地省级人民政府出具的同意境内公司通过特殊目的公司境外上市的文件&。
　　我们认为这个要求对企业来说在准备报批环节上增加了一个中间环节，省级人民政府出具同意函一般来讲均归口到当地政府职能管理部门具体办理，比如有的省市证券办或上市办等机构，而在实务操作中，一般还会经地县两级初审后再报送省级政府主管部门审核，经一定程序审核通过后，由省级人民政府出具同意函。
　　另外，还有一个问题是省级人民政府是否包括副省级的城市和单位，一般意义上讲，在行使行政权力时，省级均泛指省、自治区、直辖市和享受省级及副省级待遇的城市和单位（如新疆生产建设兵团）。具体到本文所述的事项，我们认为应用宽泛的惯例来理解&省级人民政府同意函&，这样，不会额外再增加企业报批负担。
　　最后要强调，在省级人民政府审核出具同意函环节上，企业要与境内并购顾问和其他境内、外中介机构一起共同研究方案，尤其是上报政府部门存档的材料文件均要与最终在境外上市时的材料文件一致，不能出现重大误解和遗漏以及矛盾冲突，否则后果会不堪设想。
　　在这个环节上，境内并购顾问担负着重大且关键的职责和使命。
　　五、关于行业监管部门的意见函
　　中国证监会发布的《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》中要求，向中国证监会提交的申请材料目录中如企业涉及行业监管部门特殊情况的，还须提交行业监管部门的意见函，即需先行取得行业监管部门的同意，否则不符合向中国证监会申报材料要求。这类情形一般是指卫生医疗行业、教育行业、交通运输行业、民航业、公路管理业等涉及专门性管理和许可的情形。如企业属于这种情形，应先行取得相关行业监管部门的同意函或批文，否则在后期运作上也会出现障碍。这里强调一下，行业监管不是行业认证或核发业务资质，这是两个不同层面和不同性质的问题。仅涉及资质并不涉及行业监管的企业，就无需办理行业监管部门的同意函或批文，如水务企业和制药企业；但如果是医院和学校等类型范畴内的企业，则需取得卫生及教育行业监管部门的批文或函件。
　　六、并购顾问与境外中介机构的协同工作关系
　　10号令要求外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。该顾问就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否符合10号令第十四条、第二十八条和第二十九条的要求作如下尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。结合已完成的境外红筹上市项目特点以及实际操作的经验和境内外机构配合与合作的实务工作流程等情况，我们认为上述并购顾问由中国律师担任更妥，一是有能力对项目涉及境内公司作尽职调查；二是有与境外中介机构配合与合作的渊源和基础；三是对评估事项与评估报告和境外公司的财务状况及证券交易状况等涉及专业机构支持的问题，律师可以有效的组织协调各方的工作和文件材料，并及时对上述事项和文件及材料的合法性进行核查和确认；四是对境外公司涉及的法律问题有专业能力进行核查，并能有效地与境外律师等机构进行沟通，妥善解决法律障碍；五是有能力和工作经验及组织保障对项目涉及的核查内容进行逐项核查并发表正确的专业意见。
　　另外，从境内律师还要出具法律意见书角度考虑，并购顾问所要承担的工作更核心的内容是法律程序的审批和核准工作，法律意见书与并购顾问报告要高度一致，不能出现矛盾或冲突及表达或描述不一致等情况。
　　最后，从境内公司减少支付的审批成本方面考虑，律师担任并购顾问也符合企业的利益。
　　七、并购顾问报告的制作
　　10号令要求外国投资者以股权并购境内公司应报商务部审批的必备文件之一&并购顾问报告&的制作成为当前业内人士普遍关心的问题，并购顾问报告同时也是报中国证监会审批的必备文件，如何根据规定和项目需要制作出符合审批要求的并购顾问报告已成为拟以SPV方式境外上市企业重点考虑的问题。
　　我们结合对10号令的理解以及根据法律实务工作经验，认为并购顾问在制定并购顾问报告过程中应重点与境外机构在如下四个方面密切合作：
　　1、关于境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的法律制度方面，应依赖于项目所聘请的境外律师的法律核查工作和专项法律意见，如此，中国境内并购顾问对该事项发表的意见才有可靠的支持。
　　2、关于境外公司及其管理层三年未受到监管机构的处罚方面，应依赖于项目所聘请的境外律师和保荐人（财务顾问）的核查结果和专项意见，同时也要该境外公司及其管理层出具相关承诺和证明。
　　3、关于非SPV情形下的上市公司所在地应具有完善的证券交易制度方面，应依赖于项目所聘请的境外律师和证券公司等专业机构的确认意见。
　　4、关于对SPV未来境外上市的股票发行价格所作评估方面，应依赖于项目所聘请的境外证券公司等专业机构的专业报告或专业意见。
　　另外，并购顾问还要在并购顾问报告中对境内外公司的股权的合法性及转让性以及法律限制等情况予以真实准确的反映；还要对境外公司上市交易情况予以反映，应特别注意要逐项发表明确的专业意见。
　　八、不同情况下，加注的企业执照期限不同，应注意区分对待
　　10号令首次创设了对企业执照等加注有效期限的制度，并区分不同的情况制定了不同要求。
　　1、外国投资者以境外上市交易的股权作为支付手段并购境内公司的，商务部颁发的批准证书以及登记管理机关和外汇管理机关颁发的企业执照和外汇登记证均加注&外国投资者以股权并购境内公司，自企业执照颁发之日起六个月内有效&以及&自颁发之日起八个月内有效&等字样内容。我们在操作上述类型外资并购项目时，应特别注意上述加注的期限，控制掌握进度。
　　2、SPV情况下加注的期限与前述不同，商务部颁发的批准证书为&境外特殊目的公司持股，自执照颁发之日起一年内有效&加注期限内容；登记管理机关和外汇管理机关颁发的企业执照和外汇等级证书为&自颁发之日起十四个月内有效&加注期限内容。我们在操作上述SPV形式上市项目时，对期限的掌握应更为严格和注意，因为这类项目往往会涉及到境外战略投资者的进入时机问题，需要公司、境内、外中介机构和战略投资者等有关方面步调一致，联动行动，配合默契。
　　3、上述企业执照、外汇登记证书均比企业执照加注期限多出两个月，我们理解主要为了使公司人格能够连续而设置的交叉时间点。
　　九、关于申报文件及材料的准备
　　10号令对向商务部提交申请材料已作出明确规定，近日中国证监会也发布了向中国证监会提交申报材料的文件目录，现结合实务工作经验，对向两个部门提交申报文件材料进行归类，以便于广大企业操作实施。
　　（一）境内公司向商务部提交申请文件材料清单：
　　1、外国投资者现金并购境内公司资产的，至少应提交如下9类文件和材料：
　　（1）境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；
　　（2）外商投资企业设立申请书；
　　（3）拟设立的外商投资企业的合同、章程；
　　（4） 拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议；
　　（5）被并购境内企业的章程、营业执照（副本）；
　　（6）被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明；
　　（7）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件；
　　（8）被并购境内企业职工安置计划；
　　（9）本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。
　　依照前款的规定购买并运营境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。
　　2、外国投资者现金并购境内公司股权的，至少应提交如下10类文件和材料
　　（1）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；
　　（2）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；
　　（3）并购后所设外商投资企业的合同、章程；
　　（4）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资协议；
　　（5）被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；
　　（6）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；
　　（7）被并购境内公司所投资企业的情况说明；
　　（8）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；
　　（9）被并购境内公司职工安置计划；
　　（10）本规定第十三条、十四条、十五条要求报送的文件。
　　3、外国投资者以股权并购境内公司的，至少应提交如下6类文件材料：
　　（1）境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明；
　　（2）并购顾问报告；
　　（3）所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；
　　（4）境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5%以上股权的股东名录；
　　（5）境外公司的章程和对外担保的情况说明；
　　（6）境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告；
　　4、 SPV以股权并购境内公司的，至少应提交如下5类文件材料：
　　（1）设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书；
　　（2）特殊目的公司境外投资外汇登记表；
　　（3）特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程；
　　（4）特殊目的公司境外上市商业计划书；
　　（5）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告；
　　5、以增加的SPV上市的，境内公司还需增加报送如下2类文件材料：
　　（1）该境外公司的开业证明和章程；
　　（2）特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。
　　综上，向商务部提交的文件材料最多时可达到23类。
　　（二）境内公司向中国证监会提交的申请材料清单：
　　根据中国证监会日发布的《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》文件要求，境内公司向中国证监会提交的申请文件材料至少应包括如下26类：
　　1、申请报告，内容包括：境内公司历史沿革、业务概况、股本结构、主要股东、最近一年股权变动和重大资产变动情况、对外投资情况、经营风险分析、业务发展目标、公司治理结构、内部管理制度、经营业绩与财务状况等；特殊目的公司设立及注册情况、股东及实际控制人情况等。
　　2、商务部对特殊目的公司并购境内公司的原则批复函。
　　3、被并购境内有限责任公司股东同意特殊目的公司并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意特殊目的公司并购的股东大会决议，或其它类型企业类似法律文件。
　　4、境内公司所在地省级人民政府出具的同意境内公司通过境外特殊目的公司境外上市的文件。
　　5、行业监管部门的意见函（如需要）。
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　　7、境内公司及其所投资企业的营业执照。
　　8、境内公司属于特殊许可行业的，须提供许可证。
　　9、从事可能对环境构成重大影响的行业的境内公司应提供环保部门的证明。
　　10、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及需要批准的固定资产投资项目或其他专门立项项目的，提供立项批准文件。
　　11、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及可能对环境构成重大影响的项目，应提供环保部门的批复。
　　12、境内公司所占用土地的权属证明。
　　13、境内公司已按中国税法规定完税的证明。
　　14、境内法律意见书。
　　15、商务主管部门颁发的设立特殊目的公司的境外投资开办企业批准文件和证书。
　　16、特殊目的公司境外投资外汇登记表。
　　17、特殊目的公司的注册登记证明以及最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程。
　　18、特殊目的公司并购境内公司的有关协议。
　　19、特殊目的公司境外上市商业计划书。
　　20、境内公司前三个财务年度经具备证券业务资格的会计师事务所出具的境内财务审计报告（特殊目的公司于境外二板市场上市的，报送境内公司前两个财务年度境内财务审计报告）；当年6月30日以后报送材料的，应另加一期境内财务审计报告。
　　21、境内公司资产评估报告。
　　22、并购顾问报告（包括对特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估）。
　　（如以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，还需报送以下23―24项文件）：
　　23、该境外公司的注册证明和章程。
　　24、特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。
　　25、有关中介机构及从业人员的职业资格证明。
　　26、境内公司及有关中介机构联络表。
　　（三）制作申请文件材料要求：
　　1、向审批机关提交的申请文件材料保证一份原件、两份副本，并附一张光盘；
　　2、境内外公司几个中介机构应留相应份数备份存档备查，并各留存光盘一张；
　　3、出具税务、环保等证明的应为县级（含本级）以上政府主管机关；
　　4、境外机构出具的文件应一次性出具足够份数，保证同时出具的时间一致性。
　　二零零六年十月十九日
　　[1]10号令发布实施后，北京市天银律师事务所合伙人孙延生律师连续作了两期解读，就广大企业和业界比较关心的问题进行了法律实务方面的解读，深受广大企业的欢迎。近日，证监会发布了《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》文件，结合该文件对实施10号令过程中一些比较易混淆和难操作的环节进行深入分析，并形成本解读（三），如有不足或谬误之处还望指正。
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