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代持股权(隐名投资)的法律风险
来源：网络
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　　代持股隐名投资是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或出于某种考虑不便将自己的名字显示在公司工商登记资料中，而是以其他人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商登记。此时，实际出自股东为“隐名股东”，而工商登记的股东为“代持股人”或者“显名股东”。代持股份出现的原因主要有一是真实投资人不便于公开自己的身份，比如国家机关工作人员或者与公司有关联交易特殊关系的人员。二是实际出资人不符合国家法律或者公司章程对公司股东的限制性条件等。代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见，如果做好法律风险防范，这种方式还是可行的。
　　一、实际股东不做工商登记存在的法律风险。实际股东只出资但是自己不在公司工商登记资料总显示名字，那么存在以下几个法律风险，一是股东地位不被认可，由于公司股东以工商登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的，也就为股东权利的形式设置了障碍。二是代持股人恶意损害实际股东的权利，比如擅自出让股权或者滥用表决权。三是由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。
　　二、代持股隐名投资合法的前提。按照我国法律，这类情况如果没有违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的。如果代持股人损害了实际出资人的权益，应当承担赔偿责任。
　　三、代持股隐名投资法律风险防范建议。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，律师建议可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。
　　(一)股权质押担保。《物权法》颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件，这就使得股权担保有了可能。因此，实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。
　　(二)签订代持股协议约定高额违约责任并公证。由于代持股人是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。因此，最好在设立代持股时，双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。
　　(三)明确股东权利的行使方式。代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。
　　(四)排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
　　(五)代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利，因此代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。
　　(六)公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。或者还可以限制代持股人不得自由转让股权。
(七)实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。为了防范万一，实际出资人一方面要签订
全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
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股权代持的税务处理及风险提示
　　　　据报道，近日，武汉市单笔最大代持股股权转让所得税顺利入库，涉及代持股权转让所得1.4亿元，企业所得税3473万元。在该案件中，某酒店为名义股东，代某投资公司（实际股东）持有某证券公司1.63%的股权。后该证券公司上市，某酒店与限售股解禁期后在二级市场分批出售上述股权，获得净收入1.6亿元，扣除历史成本后转让所得为1.4亿元。事实上，该酒店持有的股权历经偿债转入、股权转让、代持协议、出售和余额支付等过程，所得税业务处理复杂。经调查分析，武汉市国家税务局最终确定纳税主体仍为该酒店，具体的处理结果为酒店应按减持限售股的全部收入计入企业当年度应税收入纳税，其余额转付给受让方的，受让方不再缴税。
　　股权代持是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在现实生活中，股权代持的现象还是比较普遍的。但当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，总会被相关税务问题所困扰。通常而言，税务机关往往对于实际股东的&一面之词&并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。而实际股东总认为自己是公司的真正股东，并未发生股权转让也未获得任何股权转让所得，税务机关要求自己缴纳所得税很&冤枉&。以下华税将结合本所处理股权代持的实务经验，对股权代持的税务问题做简要的法律分析，供有关纳税人参考。
　　一、税务机关对于股权代持的通常处理模式
　　国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。在上述的武汉股权代持案例中，武汉国家税务局正是采取了名义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的税务处理方式。
　　然而，国家税务总局公告2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。
　　除上述企业代持股权外，自然人之间的股权代持现象也较为常见。根据国家税务总局公告2010年第27号，将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收。因此，实际股东若因各种原因需要代持，应尽量在上述范围内选择代持对象，以减少未来解除代持协议所可能产生的税务负担。
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谈案说法：真实的内心意思：股权代持还是恶意串通？
昨天阅读了上海市高级人民法院审理的“申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案”
判决所确定的事实。
涉及的主体，包括：原告申银万国证券股份有限公司（以下称申银万国）、被告上海国宏置业有限公司（国宏置业），第三人上海银行股份有限公司福民分行（以下福民分行），上海九百股份有限公司（以下称九百公司，原告与被告均持有其股份），上海宝鼎投资股份有限公司（申银万国和国宏置业的股东，以下称宝鼎公司），上海万国企业发展公司（与宝鼎公司、申银万国、国宏置业间是关联企业）。
事实背景：
申银万国在2000年10月份之前是九百公司的前五大股东，持股量为435万余股。
日，申银万国成为九百公司2000年增资配股的承销商，并于日完成配股事宜。
日，10月13日，申银万国就其持有的上述股份中的400万股划入国宏置业，双方签订了股权转让协议书，约定了每股的价格和总价款640万元，过户类型为非交易变动。后该400万股增至600万股。
日，申银万国与国宏置业签订还款质押协议。并在上海市静安区公证处做了公证。同年4月26日，原被告在中登公司作了股权质押登记手续。
鉴于被告未履行还款义务，2005年7月又签订一份协议书，约定被告应当在协议书签署之日起十五日内将人民币640万元支付给原告，前述股权仍继续为上述债务提供质押担保。
日，系争法人股上市流通。
日，上海市第二中级人民法院作出（2002）沪二中民三（商）初字第343号民事调解书，国宏置业对案外人上海宏远房地产经营有限公司所欠福民支行借款本金人民币810万元及相应利息承担连带还款责任。后该案被指定由上海市黄浦区人民法院执行。日，上海市黄浦区人民法院作出（2002）黄民二（商）初字第1655号民事判决，判决被告对案外人上海鑫久贸易有限公司所欠福民支行借款本金人民币120万元及相应利息承担连带清偿责任。上述两起案件执行中，上海市黄浦区人民法院将本案系争600万股九百公司法人股600万股予以轮后冻结。
另一个“事实”。
原告与被告均认可双方是股权代持关系，系争股份的所有权属于申银成国。
有力证据包括：
1.1996年6月颁布的〈证券经营机构股票承销业务管理办法〉第十五条规定，证券经营机构持有企业7%以上股份，或者其前五位股东之一，不得成为该企业的主承销商或副主承销商。（旨在表明原被告双方实为规避当时监管，不得而为之，转让并非真意，代持才是目的）。
2.被告日的承诺书，被告承诺系争股份的所有权属于申银万国。
3.原被告在日的变动记录显示，过户类型为非交易变动。
4.宝鼎公司日出具给申银万国的函：为配合申银万国证券承销工作，1998年9月和2000年10月，宝鼎公司属国宏置业分别受让隧道股份和上海九百法人股。现配股工作已经结束，还是及时转回为妥。
争议的焦点，一审和二审，都是申银万国与国宏置业的关系是股权代持关系还是股权转让关系？从证据上来讲的话，成立股权转让的证据已经充足，如果不考虑另一个事实的证据。现在的问题是另一个证据事实是否可以否认这个证据事实。
北京市第二中级人民法院在一审中说，本案中原被告之间的关系不同于一般的法人股隐名持有或代持，法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而限制或排除挂名股东的股东权利。
而本案原被告之间没有这个协议；这也不合常理。
一审法院和第三人福民支行一一否定了原告提交的证据的证据能力或证明力，尽管被告基本对原告的证据事实持认可态度。
二审法院补充了以下观点：
1.按照申银万国的陈述，其签订股权转让协议是为了规避前五个股东不得获得配股承销权的证监会规定，但是九百公司1999年年报显示，当时排位第六大股东的持股数为280万股。申银万国若要合法获得承销权，减持股数只需满足规定即可，协议约定出让400万股不合常理。申银万国关于签订股权转让协议是为了获得配股承销权的陈述，法院难以采信。
2.按照证监会关于前五大股东不能获得承销权的规定，上诉人申银万国作为前五大股东，要获得配股承销权，就必须减持股份，退出前五大股东行列。也就是说，申银万国在获得配股承销权和继续持有相应股权之间，必须作出选择，两者不可兼而得之。既然申银万国选择了配股承销权，就只能放弃继续持有相应股权，因此，从申银万国的选择行为来看，能够推断出申银万国签订系争股份转让协议之时的意愿应是股权转让，而不应是股权代持。
（基于以上几点，法院认为原告的主张缺乏证据，不予支持。二审法院又补充到）
3.即使按上诉人申银万国所称其与一审被告国宏置业存在的代持股权关系，申银万国要求确认系争股份归其所有的主张，依法亦不能支持。因为，申银万国与国宏置业签订股权转让协议后已经在中登公司办理了股权转让的变更登记手续，故系争股权已经转移于受让人与国宏置业名下，即股权变动已经发生效力。根据我国〈公司法〉和〈证券法〉的相关规定，公司股权转让应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗第三人。该规定遵循的是商法的外观主义原则，立法目的在于维护商事交易安全。该种对抗性登记所有的公示力是对第三人而言的，第三人有权依赖登记事项的真实性。同时根据〈证券法〉公开、公平、公正的交易原则和上市公司信息公开的有关规定，对上市公司信息披露的要求，关系到社会公众对上市公司的依赖及证券市场的交易安全及秩序，因此九百公司作为上市公司，其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。申银万国称其为了规避证监会有关规定而通过关联企业国宏置业隐名持有股权，并要求确认已经登记在国宏置业名下的股权实际为其所有，显然不符合上述相关法律规定，也有违公司法所规定的诚实信用义务。现国宏置业被法院执行的债务达亿元之多，而其名下的系争股权市场仅3000多万元，远不足以支付对外债务。故国宏置业的债权人基于中登公司登记而申请法院查封执行国宏置业名下系争股权的信赖利益，应依法予以保护。
可以说，法院支持股权转让的法律关系，是综合考虑多个方面因素的。一方面由于原告对自己的主张并未提供充分的证据，一方面事实的一些不合常理之处，另一方面商法外观主义、保护信赖利益和诚实信用原则（这实际是一个利益权衡，当事人的私下约定是个人间的利益，但是不得违反法律强制保护的利益。即实际上双方的意思表示违反了法律的强制性规定，法律不予承认，即无效）。
如果没有福民支行这一档子事，如果原告能为自己的主张提出充分有效的证据，比如提供原被告私下里的股权代持协议，法院会支持原告申银万国的诉求吗？不会支持，因为原被告规避了法律，侵犯了上位法强制保护的利益。法院可以通过解释法律得出这一点。登记公示，保护信赖利益，保护的不只是如福民支行这样的第三人，还包括投资者、潜在投资者及整个证券市场交易秩序 。
显然如果具有关联关系的原被告对此没有异议的话，完全不必通过法院解决。怎么转过来的，再怎么转过去。
在中国，挂靠也好，代持也罢，这里的是非并不明确和一概而论：它们是在规避法律，还是在寻找合作共嬴的平台？这样的概念在过去的产权制度下，一些小个体户挂靠企业，小企业挂靠大企业，我们的法律和法院一般将其归入民法通则上的“联营”而不认为这是违法的，承认了这个市场交易方式，然后对责任承担进行了补充完善。
以下是1998年财政部与国家工商总局在专项甄别清理挂靠企业时的文件部分内容说明了主管机关对不同挂靠有不同态度：由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因，在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围。“挂靠”集体企业的长期存在，导致集体企业户数的虚增和资产总量的失真，影响了国家对不同公有制经济性质企业的正确判定，以及影响财会制度和税收政策的规范执行。为此，在1998年全国全面开展城镇集体企业清产核资中，将认真组织清理甄别“挂靠”集体企业作为重要工作之一。
尽管如此，挂靠本身这个概念虽然在用，但是其具体含义仍未有法律界定。挂靠或代持，法院会根据不同的实际情况，用联营、隐名股东等其它法律概念来进行解释。是否要承认其法律效力，那么就要看实际交易内容了。交易内容若违反法律、行政法规的强制性规定就被宣告无效。
不过，规避法律的行为很难得到法院支持和认可，因为它们很可能涉嫌以合法形式掩盖非法目的，无效。
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本文作者：
于国富律师，中国互联网协会政策与资源委员会专家，中国电子商务协会政策法律委员会委员，中国中央电视台财经频道特约评论员，中国拍卖行业协会法律顾问、法律咨询委员会委员，中国法学会会员，中华全国律师协会会员，北京市律师协会信息网络专业委员会委员。[010-1
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盛峰律师事务所网站最新文章股权代持的常见纠纷与法律建议
【代持效力纠纷】代持股隐名投资合法的前提。如果没有违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的。
如：外国投资者规避中国法律规定，通过股权代持方式进入相关行业，根据最高人民法院的相关司法解释，此时实际出资者和名义股东之间的股权代持协议会因违反中国法律规定而被认定为无效。
【代持股人滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利的】。
为防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利，代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。
【代持股人擅自出让或质押股权】
如名义股东未经实际投资者同意将被代持股权转让，实际投资者只能依据股权代持协议向名义股东主张赔偿损失，而不能主张名义股东和善意第三人之间的股权转让合同无效。
为预防代持股权被转让，可以将名义股东名下的股权质押给实际投资者，实际投资者为质权人，名义股东为质押人。根据相关规定，未经质权人同意，质押人不得转让被质押股权，工商登记机关不予办理股权变更登记。
【由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份】
当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务的。真正的出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。
【代持股人死亡引发继承纠纷或离婚纠纷】
代持股人死亡或离婚时，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷。实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能拿回自己的财产权。
排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
【在处分股权时被其他股东主张优先购买权】
在入股时通过章程或者股东会决议明确独立的股份转让权利。
【法律建议】
1、协议，还是协议：以上纠纷都可以通过事先协议来避免，因而，一个好的股份代持协议一定是具体的、全面的；双方在代持开始，就要理性的、商业化的书写协议，不要过于估计所谓的“面子”或“人情”，否则，等真正出了问题的时候，才不会有真正的“面子”或“人情”那！
2、约定高额违约责任。
设立代持股时，双方签订明确的股权代持协议，在协议中明确约定双方的权利义务，如被代持股权及其孳息的归属、对名义股东的补偿、违约责任等。
尽管不用公证，合法的代持协议的效力本身是受法律保护的，但是，从证据的角度来说，公证之后的协议效力因公证而获得较高的证明力。不过，公证的边际证明力其实都是加强心理证明力而已！
4、签署被代持股权的股权转让协议等随时准备变身股东身份。
可以考虑在签订股权代持协议的同时签署被代持股权的股权转让协议，这样实际投资者可以随时依据股权转让协议要求将被代持股权转让到自身或指定的其他人名下。同时，实际投资者也可要求名义股东出具一份授权委托书，委托实际投资者处置与被代持股权有关的事项。类似的措施还有出资人和代持人签订股权期权购买协议或代持人将行使代持股份的权利独家授权给出资人。
5、代持人将代持股权质押给出资人。在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。
6、实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。
为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
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