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利用职务便利冒领合伙人垫付的投资款拒不归还构成犯罪的行为应认定为诈骗罪还是职务侵占罪
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　　问题提示：利用职务便利，冒领合伙人垫付的投资款拒不归还构成犯罪的行为，应认定为诈骗罪还是职务侵占罪？
　　【要点提示】
　　利用职务便利，冒领合伙人垫付的投资款拒不归还，其行为构成职务侵占罪。
　　【案例索引】
　　一审：江西省丰城市人民法院（2005）丰刑初字第35号（日）
　　二审：江西省宜春市中级人民法院[2005]宜中刑二终字第31号（日）
　　【案情】
　　原公诉机关：江西省丰城市人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）：吴定岳。
　　2002年春节前，吴定岳邀请郑海宝、林土金到江西省丰城市投资兴建该市&1268&工程项目之一的&丰城市废旧物资大市场&。三人商定共同成立新的公司投资该项目，在投资公司未成立之前，先以被告人吴定岳任董事长的&加拿大瑞丰实业集团公司&的名义与江西省丰城市河洲街道办事处签订投资合同，待新公司成立之后再改换名称，同时，因财务制度尚未建立，股份出资数尚未到位，三人商定先由郑海宝垫付100万元给河洲街道办事处作为投资项目的土地征用款定金。三人于日就上述协议内容补签了协议书。日，被告人吴定岳与郑海宝、林土金三人即以加拿大瑞丰实业集团公司的名义与丰城市河洲街道办事处正式签订了兴建丰城市废旧物资大市场投资协议书，同日郑海宝依约垫付了100万元定金。双方签订协议后，即开始大市场建设工作。但不久后，吴定岳与郑海宝、林土金经过市场调查，发现该投资项目前景不好，即向河洲街道办事处要求终止合同，退回100万元土地征用款定金。河洲街道办事处考虑到维护丰城市招商引资形象等因素，同意吴定岳等的要求，双方就终止合同达成了口头协议。同时因河洲街道办事处暂时没钱，双方约定待后再予退还100万元土地征用款定金。在此后，吴定岳瞒着郑海宝、林土金，隐瞒真相，编造虚假事由，以加拿大瑞丰实业集团公司董事长的名义，采取写借条、收条的方式分四次从河洲街道办事处骗取不属于自己的定金款100万元，并将其中的77．4万元占为己有。具体分述如下：
　　1．日，吴定岳谎称急需15万元了断与其情妇的关系，从河洲街道办事处拿回定金15万元，并出具借条一份。
　　2．日，吴定岳以加拿大瑞丰实业集团公司的名义向河洲街道办事处递交了终止合同报告，同时谎称其他工程急需资金周转，从河洲街道办事处拿回定金35万元，并出具借条一份。
　　3．日，吴定岳谎称急需资金应付加拿大瑞丰实业集团公司上级单位的财务检查，从河洲街道办事处拿回30万元定金，并出具收条一份。
　　4．日，吴定岳以相同理由，拿回剩余的20万元定金，并出具收条一份。同时支付给丰城市规划设计处大市场规划设计费2．6万元。
　　2002年12月，郑海宝邀吴定岳到河洲街道办事处去要求退钱。吴定岳答应了，但提前一天偷偷打电话给河洲街道办事处，要求街办领导不要见郑海宝，并不要把其已领50万元定金的事告诉郑海宝。街道办事处因吴定岳系董事长，且不知道100万元定金系郑海宝垫付而答应其要求。当郑海宝与吴定岳第二天到街道办事处时，果因街道办事处领导故意回避而未能要到钱。月间。郑海宝获悉吴定岳领走前两笔定金款50万元后，即找到吴定岳，要求归还款项。吴定岳先是否认领钱，被迫承认后，仍以各种理由推辞还款。后因郑海宝扬言要去告状，吴定岳才被迫于日归还郑海宝20万元。2003年12月份，郑海宝得知吴定岳将余下的50万元领取后，多次追问吴定岳还钱，但吴定岳避而不见，至今未归还余款。
　　江西省丰城市人民检察院以被告人吴定岳犯诈骗罪向江西省丰城市人民法院提起公诉。被告人吴定岳及其辩护人认为吴定岳的行为不构成诈骗罪。
　　【审判】
　　江西省丰城市人民法院经公开审理认为：被告人吴定岳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。该院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，于日作出如下判决：一、被告人吴定岳犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金10000元。二、追缴加拿大瑞丰实业集团公司印章一枚，予以没收。
　　被告人吴定岳不服一审判决，向宜春市中级人民法院提起上诉。吴定岳的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：（1）郑海宝知道上诉人从河洲街道办事处退钱的事，上诉人归还郑海宝20万元后，出具了一张欠条，原审判决未认定这一事实，请求二审法院找郑海宝对该事实进行调查。（2）原审判决未查明加拿大瑞丰实业集团公司的性质即没收公司公章，没有合法依据。（3）上诉人与郑海宝、林土金是共同出资关系，郑海宝垫付的100万元是三人的共同投资款，三人是以加拿大瑞丰实业集团公司的名义投资，上诉人作为该公司的董事长及共同投资人之一，在投资不成后，可以向河洲街道办事处要回这100万元，编造虚假理由只是为了尽快拿回钱，拿到钱后上诉人归还了20万元，余款也一直在想办法归还，没有诈骗的犯罪故意。上诉人的行为不构成诈骗罪。（4）上诉人与郑海宝之间是民事债权债务关系，应由民事诉讼解决。原审判决认定事实不清，定性不准，适用法律错误，请求二审法院发回重审或者改判上诉人无罪。
　　宜春市中级人民法院经审理认为，上诉人吴定岳与郑海宝、林土金共同到丰城市投资，三人形成个人合伙关系，由郑海宝垫付的100万元系合伙资金。河洲街道办事处退回的100万元，性质亦属合伙资金。上诉人在投资不成后，利用其系合伙股东的身份，且系加拿大瑞丰实业集团公司董事长的职务便利，瞒着其他合伙人，将上诉合伙资金领回后据为己有，在被合伙人发觉后，虽经追问，仍仅归还小部分，余77．4万元拒不归还，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。上诉人作为合伙人之一，在投资合同终止之后，有权取回河洲街道办事处应退回的合伙资金，该行为不应认定为诈骗。原审判决认定上诉人的行为构成诈骗罪不当，本院不予支持。但上诉人及其辩护人称其行为系与郑海宝之间的债权债务关系，不构成犯罪，要求宣告其无罪的意见与案件事实及法律规定不符，本院不予采信。另查明：（1）上诉人吴定岳及其辩护人称还给郑海宝20万元时就余款出具了欠条给郑海宝，并提供一份欠条草稿为据。该欠条系打印件，且仅为一份欠条草稿，未有郑海宝签名，缺乏作为证据的形式要件，不具备证据的真实性、合法性要求，不具备证据的真实性、合法性要求，不足以证实上诉人及其辩护人的上述意见，且经询问郑海宝时，郑亦否认该欠条的存在。据此，上诉人及其辩护人的该意见证据不足，不予采信。（2）对于上诉人吴定岳及其辩护人所称上诉人与郑海宝、林土金是共同出资关系，100万元是三人的共同投资款，三人是以加拿大瑞丰实业集团公司的名义投资，上诉人作为该公司的董事长以及共同投资人之一，在投资不成后，可以向河洲街道办事处要回这100万元的意见，经查与案件事实相符，原审判决亦已予认定，予以确认。上诉人实施犯罪系其个人行为，未有证据证实其将加拿大瑞丰实业集团公司的印章作为犯罪工具，因此，原审判决没收该公司印章于法无据，该院不予支持。原审判决认定的基本案件事实清楚，证据充分，审判程序合法，该院予以确认。但原审判决对案件的定性有误，应予改判。该院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，于日作出如下判决：
　　一、撤销江西省丰城市人民法院（2005）丰刑初宇第35号刑事判决。即被告人吴定岳犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金10000元。追缴加拿大瑞丰实业集团公司印章一枚，予以没收。
　　二、上诉人吴定岳犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产10000元。
　　【评析】
　　本案的焦点有两个：一是被告人吴定岳的行为是构成诈骗罪，还是构成职务侵占罪；二是对加拿大瑞丰实业集团公司的印章是否应当追缴。
　　一、关于定罪
　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。前者是行为人通过使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使公私财物的所有人或者保管人信以为真，从而将公私财物&自愿&交给行为人。后者是行为人利用了职务上的便利，实施了非法占有本单位财物的行为。
　　本案中，吴定岳作为合伙人之一，在投资合同终止之后，有权取回河洲街道办事处应退回的合伙资金，其行为是合法的。但吴定岳在投资不成后，利用其系合伙股东的身份，且系加拿大瑞丰实业集团公司董事长的职务便利，瞒着其他合伙人，将合伙资金领回后据为己有，在被合伙人发觉后，虽经追问，仍仅归还小部分，余款77．4万元拒不归还，其行为构成职务侵占罪。
　　二、关于印章追缴
　　根据我国刑法的规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。本案中，未有证据证明吴定岳将加拿大瑞丰实业集团公司的印章作为实施职务侵占罪的犯罪工具，因此，将该公司印章没收于法无据。
　　（一审合议庭成员：张芬英　等国英　熊美凤　二审合议庭成员：付清波　鲍　滨　杨志龙　编写人：江西省丰城市人民法院　杜辉明　责任编辑：刘晓虎）
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新疆检察院通报20起涉农惠民领域职务犯罪典型案例
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天山网讯（记者王涛摄影报道）7月17日下午，新疆检察院举行新闻发布会，向媒体公布了全疆检察机关近年来查办的20起涉农惠民领域职务犯罪典型案例。自治区检察院决定，从2014年7月至2015年6月在全疆检察机关开展为期一年的“预防犯罪宣传进乡村”活动，推动农村基层干部和各族群众强化法治思维，增强廉洁意识。
原标题：新疆检察院通报20起涉农惠民领域职务犯罪典型案例 天山网　　
日 00:13:38　　
自治区检察院新闻发布会会场。自治区检察院副检察长张彩霞通报20起涉农惠民领域职务犯罪典型案例。天山网讯（记者王涛摄影报道）7月17日下午，新疆检察院举行新闻发布会，向媒体公布了全疆检察机关近年来查办的20起涉农惠民领域职务犯罪典型案例。自治区检察院决定，从2014年7月至2015年6月在全疆检察机关开展为期一年的“预防犯罪宣传进乡村”活动，推动农村基层干部和各族群众强化法治思维，增强廉洁意识。据自治区检察院职务犯罪预防处处长谭淑丽介绍，近年来，新疆检察机关先后部署开展了查办涉农惠民、危害民生民利和发生在群众身边、损害群众利益等职务犯罪专项活动，查办案件逐年上升，犯罪主体主要为农村基层工作人员。2013年，新疆就有48名村党支部书记、村委会主任被查处，主要集中在贪污受贿、挪用公款等罪名，涉及到农村基础设施建设、安居富民款、小麦直补款、扶贫款、土地征迁补偿款等多个领域。附：全疆检察机关近年来查办的涉农惠民领域职务犯罪典型案例1、原沙雅县托依堡镇人大主席团主席吐尔洪·买买提在安居富民领域受贿案：原沙雅县托依堡镇人大主席团主席吐尔洪·买买提，于2011年在发放安居富民补贴款过程中，通过拖延发放或者将无指标农户给予建房指标后发放的方式，直接或通过他人索取和收受46户农民的贿赂17.7余万元，法院以受贿罪判处其有期徒刑十三年。2、原库车县林业局副局长兼工会主席斯迪克·米吉提私分国有资产案：原库车县林业局副局长兼工会主席斯迪克·米吉提，在2003年至2011年期间，利用职务便利，批准以库车县林业局工会的名义借过节给职工发福利、发补贴等形式先后34次将小金库（含非法套取的国家退耕还林款）中元平均发给林业局的干部职工，法院以私分国有资产罪判处其有期徒刑三年。3、原布尔津县禾木哈纳斯蒙古民族乡哈纳斯村党支部书记、村委会主任民达贪污牧民定居补助款、牧民增收补助款、牲畜赔偿款，滥用职权案：2009年—2012年，民达在任喀纳斯村委会主任期间，利用负责发放牧民定居补助款、牧民增收补助款、牲畜赔偿款，发送木材收取木材款的过程中，通过虚报、冒领、截留、克扣、私自加价等手段，贪污共计21万余元。同时滥用手中的权力，将不符合牧民定居条件的人员确定为定居牧民名单，并据此发放定居补助款，造成国家损失54万余元，法院以贪污罪和滥用职权罪数罪并罚判处其有期徒刑八年零六个月。4、原福海县阿尔达乡干河子三村村民委员会主任郭成清贪污征地补偿款案：原福海县阿尔达乡干河子三村村委会主任郭成清，2009年至2010年期间在协助乡国土所对征地拆迁土地进行测量工作中，编造其本人和妻子的两份47亩和146.8亩的虚假《土地承包合同》，骗取了国家征地补偿款108.6余万元，法院以贪污罪判处其有期徒刑十年零六个月。5、原福海县解特阿热勒乡喀拉塔合尔村党支部书记、村委会主任吴成友贪污土地补偿款案：原福海县解特阿热勒乡哈拉塔合尔村党支部书记和村委会主任吴成友，在2009年阿勒泰新区建设征迁工作中，吴成友作为征迁小组成员之一，配合、协助解特阿热勒乡国土资源所对村民的土地草场等进行测量，并确认、监督。在此过程中，吴成友自己填写了一本虚假《农村土地承包经营权证书》，将该村118亩集体草场地放在了自己名下领取了补偿费50余万元，法院以贪污罪判处其有期徒刑十年。6、原轮台县乡镇财政管理局铁热克巴扎乡财政所副所长艾尼瓦尔·阿不都许库、出纳亚森·阿力贪污、挪用公款案（专项草原生态补贴、退耕还林补贴、小麦农资综合直补、小麦玉米棉花良种补贴、小麦种植补贴）：2012年，原轮台县铁乡财政所副所长艾尼瓦尔·阿不都许库伙同出纳亚森·阿力铁热克巴扎乡铁乡在发放国家专项草原生态补贴、退耕还林补贴、小麦农资综合直补、小麦玉米棉花良种补贴、小麦种植补贴过程中，在牧民一卡通系统中录入牧民信息时，采取减少亩数、虚报和重复多报农牧民数量的方式套取上述补贴79万元，亚森·阿力还通过私自编造富民安居工程款支付项目挪用公款14万元用于偿还个人债务，法院对艾尼瓦尔·阿不都许库以贪污罪判处有期徒刑十年，对亚森·阿力以贪污、挪用公款被判处有期徒刑十一年。7、原温泉县查干屯格乡社保站新型农村养老保险协管员贾秀婷贪污新农保资金案：原博州温泉县查干屯格乡社保站新型农村养老保险协管员（公益性岗位）贾秀婷，于2010年4月至2011年8月期间，利用职务之便，采取收取新农保资金不开票据、大头小尾、收取资金后不录入系统、不交入信用社新农保专用账户等手段，侵吞新农保资金7万余元，法院以贪污罪判处其有期徒刑五年。8、原精河县八家户牧业四队担任报账员努斯·居马哈力贪污牧民定居款案：原精河县八家户牧业四队努斯别克·居马哈力于月任八家户农场牧业四队报账员期间，利用职务之便，采取收取现金不入账的方式，将收取的八家户农场部分职工的牧民定居款据为己有，总计31060元，法院以贪污罪判处其有期徒刑一年零六个月。9、原昌吉州呼图壁县二十里店镇宁州户村会计董林贪污政策性农业保险理赔款案：2010年至2012年期间，昌吉州呼图壁县二十里店镇宁州户村会计董林利用参与政策性农业保险理赔款项发放工作的职务便利，使用自己以及他人的个人身份信息虚报小麦、棉花种植面积，骗取公款15万余元，法院以贪污罪判处其有期徒刑七年零八个月。10、原呼图壁县财政局乡镇财政管理局会计吴东贪污、受贿和玩忽职守案：原呼图壁县财政局乡镇财政管理局会计吴东，在下乡补贴资金发放中，不认真履行审核职责，致使270余万元补贴资金被骗，并贪污8.5万元、受贿23.2万元，法院以贪污、受贿和玩忽职守罪判处其有期徒刑八年。11、原玛纳斯县清水河乡芦草沟村党支部书记萨吾列提·斯曼受贿案：2010年8月，个体老板李某某、王某等人为了在玛纳斯县清水河乡芦草沟村哈熊沟上游草场开采砂石料，在给村里上缴一定的开采费用和给承包牧民支付一定的补偿费用后，允许在该草场开采砂石料。村委会同李某某签订协议，并以村委会名义给其开具了同意开采证明。之后，李某某送给萨吾列提·斯曼好处费5万元，法院以受贿罪判处萨吾列提·斯曼有期徒刑五年。12、原木垒县雀仁乡水管站站长于国东贪污、挪用公款高效节水补助款案：2009年至2012年，原木垒县雀仁乡水管站站长于国东，在负责发放高效节水补助款的过程中，采取虚报、少发或者不发等手段，在长达三年时间里共侵吞、骗取补助款13.3万余元，利用职务上的便利挪用公款3.5万元进行盈利性活动，法院以贪污、挪用公款罪判处其有期徒刑十二年。13、原奇台县吉布库镇三十户村村委会委员兼六组组长蒋华柱贪污国家粮食综合补贴款案：2008年，原吉布库镇三十户村村委会委员兼六组组长蒋华柱，利用职务之便，以自己、妻子及他人名义先后虚报粮食种植面积103亩，骗取国家粮食综合补贴款共计9682元，法院以贪污罪判处其有期徒刑一年。14、原伊吾县吐葫芦乡夏尔吾依来村村长顾艳斌贪污粮食补偿金、临时生活补助金案：2004年5月至2011年11月间，顾艳斌在担任伊吾县吐葫芦乡夏尔吾依来村村长期间，利用职务之便，在伊吾县伊水园鱼塘建设、苗圃建设征用吐葫芦乡夏尔吾依来村耕地过程中，虚报土地合计17.9亩，共领取粮食补偿金、临时生活补助金共计49万余元，全部用于其家庭及个人开支，法院以贪污罪判处其有期徒刑三年零六个月。15、原和田县扶贫办主任高登学贪污、挪用特定款物案：2009年9月至2011年1月，高登学在担任和田县扶贫办主任期间，违反扶贫资金管理规定，利用职务之便，在财政扶贫培训项目及购置钢制地毯架项目实施过程中，指使和田县扶贫办及项目实施单位采取签订虚假合同、少做多报、编造虚假培训资料、开取税务发票平账等手段，套取国家扶贫专项资金共计116万余元，占为己有，挪用352万余元，法院以贪污罪和挪用特定款物罪判处其有期徒刑十一年。16、原乌苏市四棵树镇抗震安居办公室副主任景建国贪污抗震安居建房补助金案：2010年1月至2011年9月景建国在担任乌苏市四棵树镇抗震安居办公室副主任期间，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段套取国家惠农抗震安居钢筋补助票兑换成现金51500元，虚报套取1户抗震安居建房补助金2000元，共计53500元，全部用于个人开支，法院以贪污罪判处其有期徒刑五年。17、原乌鲁木齐市仓房沟村村委会副主任马金海受贿案：马金海在担任乌鲁木齐市仓房沟村村委会副主任期间，在协助政府进行征地补偿的工作中，利用职务便利，为新疆明坤商贸有限公司谋取利益，非法收受该公司给予的好处费40万元，法院以受贿罪判处其有期徒刑十年。18、原尼勒克县林场场长马江林贪污、受贿案：马江林在担任尼勒克县林场场长期间，利用职务上的便利，于2010年至2012年在工程上为他人提供便利和帮助，非法收受他人现金83万元，并指使他人通过虚增封育工程款、虚开更新造林工程款的方式从单位骗取现金22万元，法院以贪污罪和受贿罪数罪并罚判处其有期徒刑十五年。19、原霍城县清水镇城西一村村党支部书记兼村委会主任白勇贪污农村土地征用款案：2006年，清水河镇城西一村村支书白勇利用签订征地安置补偿协议和经手土地征用补偿款的便利，采取伪造凭证，虚假报账，重复报账等手段，将属于村集体所有的修建高速公路所补偿的土地征用款中的40500元占为己有，法院以贪污罪被判处其有期徒刑四年。20、原阿克陶县阿克陶镇人大主席贪污房屋拆迁和土地征收补偿款案：2010年3月至7月，亚生·那曼在负责阿克陶县阿克陶镇亚克恰克村房屋拆迁和土地征收补偿资金的审批工作中，利用职务之便先后5次与他人合伙虚报征地面积，共同骗取房屋拆迁和土地征收补偿资金23.44万元，其中个人贪污9.46万元，法院以贪污罪判处其有期徒刑十年。
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利用职务之便合伙套取公款
市绿化管理处原副书记王关书贪污案昨开庭审理
&&&&楚天快报讯&（记者祝杰）利用职务之便，伙同他人套取公款共计32万元。襄阳市绿化管理处原副书记、副主任王关书涉嫌贪污一案，昨日在襄城区法院公开审理。&&&&检察机关指控，襄阳市绿化管理处属国家事业单位，不能对外承接工程，为提高单位经济效益，于2000年成立市园冶绿化工程有限公司（以下简称园冶公司），王关书任该公司副经理。2011年7月，园冶公司取得设计资质，成立设计部，由王关书兼任设计部主任。2013年，王关书伙同绿化管理处主任及园冶公司经理郑海峰，两次利用发放设计师绩效奖金的名义共同贪污公款27万元，王关书分得12万元。&&&&此外，2013年2月，王关书伙同郑海峰及绿化管理处总工程师贺某、杨某采用收入不上账的方式，私分绿化处洪沟苗圃基地租金5万元。案发后，检察机关追缴赃款共计23万元。&&&&今年3月，王郑两人因涉嫌贪污罪被襄城区检察院刑拘，目前郑海峰还在审查阶段，昨日襄城区法院公开审理了王关书涉嫌贪污案。&&&&检察机关认为，被告人王关书身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人共同预谋套取本单位资金及收入不上账的租金予以私分，其行为触犯刑法，应以贪污罪追究其刑事责任，建议量刑10到11年。王的辩护律师认为，王关书获得的12万元，是他为单位承揽工程、从事具体设计工作、按公司规章制度，取得的合法的劳动报酬，不构成贪污。法院将择期宣判。