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损害商业信誉、商品声誉中的“重大损失”如何认定?
& & & & & & ----王宗达损害商业信誉、商品声誉案一、案情&被告人王宗达，男，日出生，原系浙江省丽水市碧湖啤酒有限公司副总经理。因涉嫌犯损害商业信誉、商品声誉罪，于日被逮捕。日被取保候审。&浙江省缮云县人民检察院以被告人王宗达犯损害商业信誉、商品声誉罪，向缙云县人民法院提起公诉。&被告人王宗达对起诉指控的主要事实没有异议，但辩称自己不是完全无中生有地捏造事实，要求法庭据实依法认定其行为的性质，做出公正判处。&缙云县人民法院经公开审理查明：&1999年6月底至7月初，浙江仙都啤酒发展公司部分行政管理人员出现腹泻、腹痛等症状，县、地区卫生防疫部门对该疫情及时进行了调查，并于7月30日作出了《缙云县仙都啤酒厂感染性腹泻疫情处理和流行病学调查报告》（以下简称《调查报告》）。该报告对疫情的范围、程度、防治效果、发生原因等做了客观的记载和分析，认为基本可排除细菌感染之致病原因，病人感染途径有关致病因子经呼吸道或日常生活接触传播，疫情与一线生产工人及产品质量无关。&1999年7月中旬，时任浙江碧湖啤酒发展有限公司副总经理的被告人王宗达闻知有关卫生防疫部门对浙江仙都啤酒发展公司进行流行病学调查的情况后，认为是在啤酒销售市场打败仙都啤酒、提高本单位经济效益及本人在公司地位的好机会，遂向丽水地区防疫站干部杜某了解情况，并从杜某处得到一份《调查报告》，然后根据需要对报告内容进行修改、增减，编造一份题为《缙云县仙都啤酒发展公司发生群体感染性腹泻疫情》的传单。宣称仙都啤酒发展公司职工不断出现疫情，病例发展既快又猛，引起恐慌；并谎称江苏某地发生类似疫情，10万余人身受感染。传单还提醒仙都啤酒消费者千万小心，以防受感染。尔后，王宗达经周密策划，将从电话簿上抄录下来的有关单位地址及编写的传单进行打印，又将地区防疫站往年所发文件上的公章剪贴、套印到《调查报告》的复印件上，以江西省南昌市经济信息中心的名义，于8月初在叶如锦的帮助下从武汉、杭州等地将600余份传单单独或附上《调查报告》邮寄给丽水、金华地区有关仙都啤酒消费者。同时，王宗达还打电话给金华啤酒厂领导应某，提出在啤酒市场联手打败仙都啤酒，从而导致金华、永康等市场上有大量的由王宗达编写的传单被散发，该传单在丽水市场上则被广为张贴和投递。王宗达的行为给浙江仙都啤酒发展公司的企业形象和商品声誉造成了严重损害，导致该公司的产品销售量急剧下降，遭受经济损失共计人民币290万元。&日，被告人王宗达主动到公安机关投案，其后陆续交代了主要犯罪事实。&二、判决&缙云县人民法院认为：被告人王宗达为在商品市场上打败竞争对手，故意编造对竞争对手不利的事实，恶意歪曲竞争对手的商业和商品形象，并将由其编造、歪曲的事实在社会上进行散布，严重损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，给受害企业造成重大损失，其行为符合损害商业信誉、商品声誉罪的主客观特征，已构成损害商业信誉、商品声誉罪。王宗达犯罪后能主动投案并在归案后陆续交代主要犯罪事实，具有自首情节。王宗达能当庭表明悔改之意，对其适用缓刑不致再危害社会，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，于日判决如下：&被告人王宗达犯损害商业信誉、商品声誉罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。&宣判后，在法定期限内，王宗达未提起上诉，检察院未提起抗诉，判决发生法律效力。
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邮编：200030；损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件_百度文库
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损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件|损​害​商​业​信​誉​、​商​品​声​誉​罪​的​构​成​要​件​包​括​概​念​、​主​观​要​件​、​客​观​要​件​、​主​体​要​件​、​客​体​要​件​、​刑​法​条​文​。
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【金牙大状论坛】第二期活动之《从新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案探讨媒体监督与犯罪的界线》全程图文回放
金牙大状律师网首席律师、广强律师事务所合伙人
王思鲁（主持人）：
（图为王思鲁律师）
晚上好，相信大家都看了今天的重大新闻。新快报记者陈永洲因涉嫌损害商业信誉罪被长沙警方跨省抓捕了，各大媒体铺天盖地报道了。该案的处理结果，不仅对新闻行业，而且对律师行业都会产生巨大的影响。因此，今天我们金牙大状论坛应急举办第二期活动，主题为《从新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案探讨媒体监督与犯罪的界线》。流程很简单，先由新快报代表介绍案情，然后到场律师和媒体人就围绕主题发表意见。
首先由新快报记者介绍案情。
新快报记者：
<span STYLE="font-size:14.0color:#13年<span STYLE="font-size:14.0color:#月<span STYLE="font-size:14.0color:#日，《新快报》刊发了《中联重科再遭举报财务造假记者暗访证实华中大区涉嫌虚假销售》一文，报道了A、H股上市公司中联重科（<span STYLE="font-size:14.0color:#0157.SZ、<span STYLE="font-size:14.0color:#157.HK）去年在华中大区涉嫌销售造假事件。
2013年7月10日、11日，中联重科董事长助理高辉在其实名认证的新浪微博连续发布以“舆霸与打手”、“打手！阴谋，黑手，舆霸！”为题的微博，中伤新快报及记者陈永洲，并将陈永洲的记者证及身份信息在网络上公开。在未有任何证据的情况下，高辉将新快报相关报道描述为虚假报道。新快报随后发表《严正声明》，要求高辉立即停止侵权行为，删除上述微博侵权言论，并在微博及相关媒体中赔礼道歉，消除影响。但高辉置若罔闻。
由于遭到一系列的公开侵权，新快报社、陈永洲本人决定以涉嫌侵犯名誉权对中联重科股份有限公司及高辉提起诉讼，并于<span STYLE="font-size:14.0color:#13年<span STYLE="font-size:14.0color:#月<span STYLE="font-size:14.0color:#日在广州市天河区人民法院立案。后据悉，对方向天河区法院提出管辖权异议。<span STYLE="font-size:14.0color:#月<span STYLE="font-size:14.0color:#日，新快报从天河区法院获悉，该院已依法驳回其所提出的管辖权异议。
&由中联重科财务问题新闻报道所引发的诉讼，本已进入正常的司法程序，等待法院审理和判决。
2013年10月17日上午，在报社正常工作的陈永洲接到警方电话，称要向他了解关于此前陈宅失窃事。10月18日上午9时许，陈永洲与妻子共同来到约见地点，结果遭长沙警方带走。据陈永洲妻子称，当时现场有几位长沙市公安局的警察，亮出证件以及一张A4纸（快速晃过，纸上内容并未看清），称陈永洲涉嫌犯罪。随后，陈永洲便被带上一辆湘牌奔驰商务车，迅速离开广州。当天上午<span STYLE="font-size:14.0color:#时许，陈永洲妻子将情况反馈给新快报。
本报随后获悉，长沙市公安局直属分局于<span STYLE="font-size:14.0color:#13年<span STYLE="font-size:14.0color:#月<span STYLE="font-size:14.0color:#日以涉嫌损害商业信誉罪对陈永洲予以立案，并在<span STYLE="font-size:14.0color:#13年<span STYLE="font-size:14.0color:#月<span STYLE="font-size:14.0color:#日发出网上追逃。期间，陈永洲一直蒙在鼓里，并处于正常工作状态。
10月21日上午，陈永洲妻子委托的律师在长沙市第一看守所会见了陈永洲，了解相关案情。
长沙市公安局认定，陈永洲捏造的涉及中联重科的主要事实有三项：一是捏造中联重科的管理层收购旗下优质资产进行利益输送，造成国资流失，私有化。二是捏造中联重科一年花掉广告费<span STYLE="font-size:14.0color:#．<span STYLE="font-size:14.0color:#亿，搞“畸形营销”。三是捏造和污蔑中联重科销售和财务造假。在报道过程中，陈永洲没有具体依据，也未向相关监管、审计部门和会计师事务所进行咨询，只是凭自己的主观臆断。
（点击了解详情）
广东天胜律师事务所主任、律师张新强：长沙警方以涉嫌损害商业信誉罪立案的，我研究相关材料后，认为陈永洲不构成此罪。因为主体上看，陈永洲是履行职务的行为，而不是个人行为。客观上看，一系列的报道只是在某些地方出现笔误等瑕疵，不是严重与事实不符，也反映出没有捏造事实的故意，向社会散布。
只要陈永洲报道是根据所得资料、事实进行报道的，那就不构成犯罪，是履行社会监督责任的表现。我们认为，在记者受到某些人滥用权力进行迫害时，法律人应该积极维护记者的合法权利，共同维护、促进社会的公平、公正。否者，以后记者还敢报道新闻吗？一个社会，失去了舆论监督，那是不想象的。
（图为张新强律师）
广东林氏律师事务所主任、律师林叔权：如果刑事控告成为特殊利益集体阻却媒体正当监督，尤其是对资本市场的监督，我们所处的熊市，就一直熊下去。我说的这句话，看似说的股市，其实一语双关！股市自不待说，中联重科股票AH股齐跌，两天已经蒸发32亿元。其熊样恐怕要延续至新快报记者陈永洲恢复自由身。另一个熊市，指的是媒体记者及我们大家。长沙警方此例一开，媒体合法监督的权利及我们大家的人身权利岌岌可危也。因为，陈永洲事件标志着刑事控告已成为特殊利益集团抵御媒体监督的武器。也许，媒体及我们大家自此步入特殊利益集团利用刑事控告作为抵御媒体监督的武器的时代！无论陈永洲最终能否洗脱罪名，能否恢复自由身，特殊利益集团以刑事控告威慑媒体、恐吓我们普罗大众的目的已经达到。
上午，伍雷律师发起了律师观察团，有十多位律师参与。律师对此十分关注，我们是不是也要搞一个金牙大状律师观察团呢？
《》（详情点击了解）
（图为林叔权律师）
王思鲁律师（主持人）：我们坚决不搞观察团。我们不仅仅是要关注案件，还要关注如何实际解救陈永洲。搞观察团，效果是不好的，有可能会害了陈永洲。我们今天讨论的主要是陈永洲是否构成此罪？程序有无问题？如何应对？我们不能把这个案件弄成境外势力、不能反体制的案件。
律师的天职是运用一切合法、合乎伦理的手段帮助当事人实现权益最大化，这就是律师眼中的公正；律师是围绕这天职无惧风险、充满智慧地抗争；律师不能脱离此行神马民主、法治或忽悠之道，否则已丧央律师本义；如脱下律师袍去竞选总统，不做律师了，就是另论了
广东穗通律师事务所律师胡海雄：据我所了解，陈永洲和新快报是作为原告起诉中联重科名誉侵权，现天河区法院已驳回中联重科的管辖权异议。我们现在看到的是新快报的描述的事实，如果属实的话，陈永洲是不构成此罪。此罪最要害的时，主观方面是故意捏造事实，比如收了竞争对手的黑钱，去启动一系列的报。客观方面，必须是造成重大损失。
（图为胡海雄律师）
广东同益律师事务所合伙人、律师朱达人：报道是否失实很重要，要与中联重工的财务报表进行对比；是否造成重大失实，也是很重要，需要评估。
《》（详情点击了解）
（图为朱达人律师）
广东广强律师事务所合伙人、律师黄坚明：第一，刑法有个谦抑性原则，广州天河区还在审理新快报与中联重科的名誉侵权纠纷，事情在法院调查中，为何要动用刑事手段解决？第二，对记者进行报案控告，由此引起的负面影响比陈永洲报道的影响更大。中联重科根本不应对此进行控告。中联重科是与法治为敌。
（详情点击）
（图为黄坚明律师）
广东正大方略律师事务所律师
胡胜岳：大家对陈永洲所做的事情，大家究竟了不了解？他作为一名记者，懂不懂财务？他除了报道<span STYLE="font-size:14.0color:#篇文章后，有没有做其他事情，比如收钱为人报道？如果案子那么简单的话，陈永洲是职务行为，那就是单位犯罪。很有可能，警方是以此为幌子抓人，后面通过其他罪名来搞。这个罪名是经济犯罪，应该有经侦部门侦查，与暴力犯罪不同，一般要有比较充足的证据才能抓人。因此，长沙警方没有向陈永洲问过话，就直接抓人，程序上有瑕疵。
王思鲁律师（主持人）：从实务上看，记者报道的材料一般都是有来源的，不可能凭空捏造。如果别人告诉他，材料是不真实或者有问题的，他不可能去报道，除非是有受贿等情节。公安不能仅凭中联重科报案就立案，必须有其他证据佐证有嫌疑，比如经财务初步对比，发现有重大出入。至于有无重大损失，需要先评估。
律师裴敏：我看过陈永洲的文章，比如第一篇报道的数据来源全部都是中联重科披露的信息。记者从中找到存在的问题。这些财务结论，都是经过会计事务所审计通过的。陈永洲主观地通过这些材料得出的虚增、骗股民的推论，是不客观的。
（图为裴敏律师）
广东法全律师事务所律师杨志伟：我认为本期主题很好，谈论“媒体监督与犯罪的界线”。任何职业，都是有刑事风险的，如何划清正常执业和犯罪行为，是相当重要的。回归到陈永洲的问题，他写的报道分两个部分，一是消息的来源，二是对事实的判断。
第一，他是如何取得消息的？新闻法是没有赋予记者对消息来源保密权利的。那么他是否和向公安交代消息来源的。他披露出来的消息，有些具体的数据是无法从公开场合取得的。那么，如何交代，就很重要。如果消息来源不实，那么有可能是明知虚假的。如果来源于他人，涉嫌泄露商业秘密。
第二，他对事实的判断。比如，广告费和招待费<span STYLE="font-size:14.0color:#个亿。中联重科回应是<span STYLE="font-size:14.0color:#个亿。陈永洲对事实的判断是，花了重金作公关，请水军，是畸形营销。这是纯粹臆想，还是有消息来源的？此案查下去，有可能会有共同犯罪或者单位犯罪。陈永洲是踩在灰色地带，并非有罪与非罪的清晰界线。他跟律师讲：<span STYLE="font-size:14.0color:#天能顶住，<span STYLE="font-size:14.0color:#天会顶不住，很意味深长。既然他有那么多爆料，为何不向有关部门反映？向证监会反映？
（图为杨志伟律师）
南方日报记者：关于记者写作的边界问题，我们很想呼吁出台新闻法。记者可能有利益牵引，做了一系列的报道，但是是否属于刑法调整的范畴？这是很值得探讨的，否则记者的风险很大。
张新强律师：记者究竟有没有报道权？是否有权对事实判断？其判断如果不对，是否构成犯罪。我觉得陈永洲的报道很正常的，这是记者的舆论监督权。
王思鲁律师（主持人）：我更正一个观点。长沙警方网上通缉，是违法的。只有找不到人，才要网上追捕。当时陈永洲还在单位正常上班，没道理网上通缉陈永洲。
……（提出两点应对意见，保密）
北京市信利（深圳）律师事务所合伙人、律师肖海峰：初步认为，长沙公安办案程序违法，而且办不下去。长沙公安发通告，本身就是违法的。公安机关办理刑事案件规定，侦查机关不得向当事人、证人披露案情。这种通告，就是违法透露案情。通告中认为陈永洲捏造了三个事实，调查过程中没有向有关部门核实，属主观臆断。很明显，主观臆断和捏造事实不是一回事。这是相互矛盾的。<span STYLE="font-size:14.0color:#.13个亿广告费和招待费，已经证明是笔误。财务造假，如果真要查下去，上市公司有不造假的吗？
经济损失居然可以通过司法鉴定出来，很不可思议！如果因果关系能这样定，那法院就要关门了。记者没有采访三联重科或相关部门，似乎没有这方面的硬性规定，这是在误导，跟是否捏造事实没有关系。
（图为肖海峰律师）
广东广强律师事务所律师吴杰臻（直播员）：首先，损失是否与陈永洲的行为有关，这是法律适用的范畴，应该由法院来判断，评估机构只能评估经济损失，而不能评判是否与陈永洲有关。其次，为何长沙公安所舍近求远，聘请远在百公里以外的邵阳县两市镇的湖南迪扬司法鉴定所？该鉴定所是否具备相应的鉴定资格，也是一个疑团。
（图为吴杰臻律师）
杨志伟律师：根据我的经验，本案的罪名很轻，能否取保，取决于有没有逃跑嫌疑、有没有串供可能。我认为，新快报要让法院去评判，让真相自动浮出水面。如果能做到，让消息来源方到案，是可以取保的。
北京市盈科（广州）律师事务所律师邱恒榆：长沙市公安局认定陈永洲记者报道中三处失实，其中关于利益输送、国资流失问题，在证监会、检察院介入调查得出结论之前，公安机关的结论无事实依据，呼吁相关部门针对报道的事实立即介入调查。
新快报记者陈永洲是否构成损害商业信誉罪，关键在于报道是否失实，若失实是否捏造。长沙公安机关应对此侦查取证，陈记者无须自证无罪。从《新华社关于陈永洲被刑拘事件最新深度稿》来看，陈记者无罪!若陈最终被判损害商业信誉罪，可断言:舆论将死!人人自危!不独记者，任何公民针对企业发表负面评价，轻则刑拘，重则判刑!
（图为邱恒榆律师）
广东坚信律师事务所主任、律师成尉冰：先抓人，后找证据，是我们司法的现状。如果找不到证据，就找其他罪名。我们对公安机关的这种做法很失望。这个罪名并不复杂，捏造并散布虚假事实，是关键。主观上，需要是故意。即使报道失实，但没故意，也不构成犯罪。作为媒体记者，他的特定身份，舆论监督权，是什么性质？
我国没有新闻法，现在无法界定舆论监督权。如此，公权力就很容易滥用，打击记者。中联重科反制措施也是很多的，可以媒体回应，可以提起民事诉讼。这些都是明摆着可以用的，为何一直不用？等了两年多才来抓人？似乎是在钓鱼。记者加了很多的主观判断，但这是言论自由。
应该来说，陈永洲是不构成犯罪的。另外一方面，发生严重损失，也很重要。损失如何确定？这里面很多文章可以做的。长沙警方似乎很多公正，先评估了再抓人。但是，不同的委托方、不同的评估公司，经常会得出不同的结果。这个结果不一定公正。现在，我们也见不到什么损失。
我认为长沙警方，在办案中，已经偏离了其职责。为什么网上通缉？人都没逃跑，在正常上班。很明显是恶意执法，涉嫌滥用职权。
图为成尉冰律师
吴杰臻律师（直播员）：我网上查了中联重科的住所地：湖南省长沙市银盆南路<span STYLE="font-size:14.0color:#1号，属长沙市岳麓区。根据属地管辖，该案应本应由长沙市岳麓分局立案侦查。但是，该案却是由长沙市公安局直属分局立案侦查，而该直属分局居然是长沙市公安局的内设机构同时挂执法监督支队、长沙市公安局法制办、长沙市人民政府劳动教养委员会办公室牌子。显然，立案就违反了属地管辖原则，并且由没有独立法人内设机构立案侦查，也是不合法的。
通过网上了解，中联重科的副总孙昌军还兼任湖南省人民检察院专家咨询委员会委员，董事长詹纯新是前湖南省高级人民法院原院长詹顺初的儿子，其妻子是前湖南省委第二书记、省委政法委主任万达之女。中联重科高层领导与湖南省政府机关、司法机关有着千丝万缕的关系。显然，如果该案继续由湖南省司法机关办理，可能会影响案件的公正审理，应移送湖南省外的司法机关办理。
南都周刊记者：中联重科注册资本<span STYLE="font-size:14.0 color:#多亿，其十分有能量，完全可以对记者的报道进行回应。为何他不回应？记者不上门采访？上门了，你不接受采访，上门有何用？中联重科，上门沟通，有没有向媒体讲清楚事实？媒体是中立，可以报道中联重科的声音。
王思鲁律师（主持人）：从新华社的通告来看，就是不能构成这个犯罪的。因为全部都是他的主管臆断，主管臆断不是捏造事实，而是一种主观判断。此罪是要求直接故意，捏造事实！
成尉冰律师：通告写成判决书了！公安有什么权认定事实！只能说涉嫌。这种通告正是反映了公安有罪推定，抓人入罪的思维。
吴杰臻律师（直播员）：根据最高人民法院公报案例，本罪的关键构成要件是捏造并散布虚伪事实。捏造事实一定是直接故意，而不是间接故意。捏造事实有两种情况，一种是记者在没有消息来源情况下，凭空捏造出来的，第二种是明知消息来源虚假仍然积极报道的。对基础事实的主观判断，本身不是事实，而是对事实的看法，属于意见，而不是事实，因此不构成捏造事实。从长沙警方的报道来看，三点所谓捏造的事实都是一种主观臆断，是一种判断，是一种意见，根本不是事实，如何捏造？所以，记者是无罪的。
“”“””
&&&&&<span STYLE="font-size:14.0color:#“”“”“””
王思鲁律师（主持人）：从社会效果的角度来看，要保障记者的舆论监督权，否则以后还有谁能敢对上市公司进行监督？一有失实，就抓人，报纸都关门了。提出三点应对意见……保密。
吴杰臻律师（直播员）：论坛已接近尾声，法律人都很关注并很关心记者的命运，因为这不仅仅是关系到他的个人人身自由，而且关乎到每一个记者，每一个律师的命运。如果社会没有了舆论监督权，每一个人都会成为受害者。金牙大状论坛，关注中国影响性诉讼，关注记者命运。我是直播员，吴杰臻律师，谢谢大家。
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