超过法定退休年龄的人员在工作中受伤是否为工伤
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&&&&原告刘邦畅（日生）在第三人重庆东森竹木制品有限公司上班，从事裁木工作。日，原告在裁木车间裁木时，被锯断的木头飞来砸伤左眼，经重庆第三军医大学西南医院诊断为左眼视网膜脱落。事后，原告向被告酉阳县人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告以原告超过法定退休年龄，劳动关系主体资格不具备为由，决定不予受理。原告不服，诉至法院。&&本案的争议焦点是原告超过法定退休年龄，是否具备劳动主体资格？应否认定为工伤？&&有意见认为，我国劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁，超过该年龄就不能成为劳动法所规定的劳动者，不应纳入工伤保险范围。&&笔者认为，我国劳动法没有规定劳动者的上限年龄，用人单位录用超过法定退休年龄的人员（以下简称超龄人员）不违反法律法规的禁止性规定。超龄人员在工作中受伤，应认定为工伤。&&首先，超龄人员与用人单位之间成立劳动关系。我国劳动法只有下限年龄的禁止，即用人单位不得招用未满16周岁的未成年人，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。本案中，原告刘邦畅虽已达到法定退休年龄，但事实上长期为第三人提供有偿劳动，并由第三人支付劳动报酬，受其管理和支配，故双方之间劳动关系成立。&&其次，超龄人员在工作中受伤应认定为工伤。认定工伤须具备两个前提条件：一是劳动者与企业之间存在劳动关系或事实劳动关系；二是发生了工伤保险条例第十四条所列举的客观事实。原告与第三人之间存在事实劳动关系，且在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，当属认定工伤的范畴。关于超龄人员在工作中受伤是否适用工伤保险条例的问题，最高人民法院行政审判庭曾在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（(2010)行他字第10号）中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。” &&最后，对我国退休年龄和退休制度相关规定的理解。劳动法对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定，目前仍然执行国务院关于工人退休、退职的暂行办法的规定，即男年满60周岁，女年满50周岁。但此规定针对的是对全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工，对于无业人员、农民工等则不在达到规定年龄就应当退休之列。因此，达到法定退休年龄不必然就是退休人员。&&综上，超龄人员是否具备劳动主体资格，能否成为工伤认定之主体范围，应结合上位法精神和具体案情而定，不应将其直接排除在工伤认定主体范围外。&&（作者单位：重庆市酉阳县人民法院）
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制作单位：人民法院报出版部。京ICP备号日前，市人民法院对全市首例退休人员工伤认定案作出一审判决，认定退休人员被单位聘用的，工作时受伤属工伤。
　　案情如下：陈老师退休后受聘于上海商业会计学校，成为客座英语老师。2006 年的一天，当她欲离校回家时，在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经医院诊断为左肱骨骨折。上海商业会计学校认为，学校和陈老师之间只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，陈老师不符合申请工伤认定的条件。学校还提出，陈老师在校园内被学生撞倒致伤的事故是他人侵权造成，可提出民事损害赔偿请求，但不应通过工伤认定途径解决。
　　2006 年8 月，陈老师向黄浦区劳动局申请工伤认定。2007 年1 月，劳动部门认定学校与陈老师之间存在特殊劳动关系，陈老师的伤属于工伤。学校不服裁定，向上海市黄浦区政府申请行政复议。区政府维持了区劳动局作出的关于陈老师的工伤认定。此后，学校又向黄浦区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈老师的工伤认定。法院对行政裁决所依据的规范性文件进行审查，认为《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定。这一规范性文件业已经上海市人民政府审查，不违反法律规定，具备合法性，能够适用本案。由此，法院认为陈老师与商业会计学校之间已形成了特殊劳动关系，劳动局具有作出工伤认定结论的法定职权。(选自《新闻晨报》)
　　本案的争议焦点在于退休人员在进行返聘工作时遭受的伤害能否被认定为工伤？是否有法律依据？日实施的《劳动合同法》是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范。但是对于返聘的离退休人员等未作规定。为处理离退休人员在返聘工作中遭遇工伤事故的处理留下隐患。
　　《工伤保险条例》中同样没有提到离退休人员继续工作是否可以认定工伤的问题。《条例》只是在14条和15条规定哪些情形可以认定工伤。
　　同样是针对《工伤保险条例》出台的地方实施细则，规定也是各不相同。如市实施& 工伤保险条例&办法》第21条的规定：&工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。&全国很多地方都有类似的规定。《厦门市实施&工伤保险条例&规定》第19条规定：&工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：（三）属于用人单位聘用的离退休人员的；&《天津市劳动和社会保障局关于工伤保险若干问题的解决意见》第14条规定：&退休人员反聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。&《太原市实施&工伤保险条例&细则》第14条规定：&工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄人员的；&《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行 &工伤保险条例&有关问题处理意见的通知》第17条规定：&用人单位聘用的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用于《条例》和《实施办法》。这部分人员发生人身伤害，可按照双方的约定进行赔偿，双方对赔偿有争议的，可依法寻求救济。&等等。
　　而上海市的规定则与上述规定不同。《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施&上海市工伤保险实施办法&若干问题的通知》规定：&本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。&这无疑是先进于的全国其他地区的。保护了离退休人员的工作权利。这说明在本市只要职工与该企业建立了劳动关系，包括事实劳动关系，发生符合条例规定的工伤认定情形就应当认定为工伤，并享受规定的工伤保险待遇。至于受雇的职工是否为退休人员，与工伤保险范围无关。而且，退休以及享受养老保险待遇是国家和社会对达到一定年龄的职工的福利，而不是限制其继续工作的条件。劳动者在超过退休年龄后仍然工作的，用人单位应当为其上工伤保险。
　　可见《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施&上海市工伤保险实施办法&若干问题的通知》与本文所举案例中上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》构成了返聘离退休人员工伤处理的法规依据。本市返聘离退休人员遭遇工伤的处理从此有法可依。
日前，市人民法院对全市首例退休人员工伤认定案作出一审判决，认定退休人员被单位聘用的，工作时受伤属工伤。
　　案情如下：陈老师退休后受聘于上海商业会计学校，成为客座英语老师。2006 年的一天，当她欲离校回家时，在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经医院诊断为左肱骨骨折。上海商业会计学校认为，学校和陈老师之间只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，陈老师不符合申请工伤认定的条件。学校还提出，陈老师在校园内被学生撞倒致伤的事故是他人侵权造成，可提出民事损害赔偿请求，但不应通过工伤认定途径解决。
　　2006 年8 月，陈老师向黄浦区劳动局申请工伤认定。2007 年1 月，劳动部门认定学校与陈老师之间存在特殊劳动关系，陈老师的伤属于工伤。学校不服裁定，向上海市黄浦区政府申请行政复议。区政府维持了区劳动局作出的关于陈老师的工伤认定。此后，学校又向黄浦区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈老师的工伤认定。法院对行政裁决所依据的规范性文件进行审查，认为《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定。这一规范性文件业已经上海市人民政府审查，不违反法律规定，具备合法性，能够适用本案。由此，法院认为陈老师与商业会计学校之间已形成了特殊劳动关系，劳动局具有作出工伤认定结论的法定职权。(选自《新闻晨报》)
　　本案的争议焦点在于退休人员在进行返聘工作时遭受的伤害能否被认定为工伤？是否有法律依据？日实施的《劳动合同法》是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范。但是对于返聘的离退休人员等未作规定。为处理离退休人员在返聘工作中遭遇工伤事故的处理留下隐患。
　　《工伤保险条例》中同样没有提到离退休人员继续工作是否可以认定工伤的问题。《条例》只是在14条和15条规定哪些情形可以认定工伤。
　　同样是针对《工伤保险条例》出台的地方实施细则，规定也是各不相同。如市实施& 工伤保险条例&办法》第21条的规定：&工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。&全国很多地方都有类似的规定。《厦门市实施&工伤保险条例&规定》第19条规定：&工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：（三）属于用人单位聘用的离退休人员的；&《天津市劳动和社会保障局关于工伤保险若干问题的解决意见》第14条规定：&退休人员反聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。&《太原市实施&工伤保险条例&细则》第14条规定：&工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄人员的；&《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行 &工伤保险条例&有关问题处理意见的通知》第17条规定：&用人单位聘用的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用于《条例》和《实施办法》。这部分人员发生人身伤害，可按照双方的约定进行赔偿，双方对赔偿有争议的，可依法寻求救济。&等等。
　　而上海市的规定则与上述规定不同。《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施&上海市工伤保险实施办法&若干问题的通知》规定：&本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。&这无疑是先进于的全国其他地区的。保护了离退休人员的工作权利。这说明在本市只要职工与该企业建立了劳动关系，包括事实劳动关系，发生符合条例规定的工伤认定情形就应当认定为工伤，并享受规定的工伤保险待遇。至于受雇的职工是否为退休人员，与工伤保险范围无关。而且，退休以及享受养老保险待遇是国家和社会对达到一定年龄的职工的福利，而不是限制其继续工作的条件。劳动者在超过退休年龄后仍然工作的，用人单位应当为其上工伤保险。
　　可见《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施&上海市工伤保险实施办法&若干问题的通知》与本文所举案例中上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》构成了返聘离退休人员工伤处理的法规依据。本市返聘离退休人员遭遇工伤的处理从此有法可依。
日前，市人民法院对全市首例退休人员工伤认定案作出一审判决，认定退休人员被单位聘用的，工作时受伤属工伤。
　　案情如下：陈老师退休后受聘于上海商业会计学校，成为客座英语老师。2006 年的一天，当她欲离校回家时，在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经医院诊断为左肱骨骨折。上海商业会计学校认为，学校和陈老师之间只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，陈老师不符合申请工伤认定的条件。学校还提出，陈老师在校园内被学生撞倒致伤的事故是他人侵权造成，可提出民事损害赔偿请求，但不应通过工伤认定途径解决。
　　2006 年8 月，陈老师向黄浦区劳动局申请工伤认定。2007 年1 月，劳动部门认定学校与陈老师之间存在特殊劳动关系，陈老师的伤属于工伤。学校不服裁定，向上海市黄浦区政府申请行政复议。区政府维持了区劳动局作出的关于陈老师的工伤认定。此后，学校又向黄浦区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈老师的工伤认定。法院对行政裁决所依据的规范性文件进行审查，认为《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定。这一规范性文件业已经上海市人民政府审查，不违反法律规定，具备合法性，能够适用本案。由此，法院认为陈老师与商业会计学校之间已形成了特殊劳动关系，劳动局具有作出工伤认定结论的法定职权。(选自《新闻晨报》)
　　本案的争议焦点在于退休人员在进行返聘工作时遭受的伤害能否被认定为工伤？是否有法律依据？日实施的《劳动合同法》是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范。但是对于返聘的离退休人员等未作规定。为处理离退休人员在返聘工作中遭遇工伤事故的处理留下隐患。
　　《工伤保险条例》中同样没有提到离退休人员继续工作是否可以认定工伤的问题。《条例》只是在14条和15条规定哪些情形可以认定工伤。
　　同样是针对《工伤保险条例》出台的地方实施细则，规定也是各不相同。如市实施& 工伤保险条例&办法》第21条的规定：&工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。&全国很多地方都有类似的规定。《厦门市实施&工伤保险条例&规定》第19条规定：&工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：（三）属于用人单位聘用的离退休人员的；&《天津市劳动和社会保障局关于工伤保险若干问题的解决意见》第14条规定：&退休人员反聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。&《太原市实施&工伤保险条例&细则》第14条规定：&工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄人员的；&《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行 &工伤保险条例&有关问题处理意见的通知》第17条规定：&用人单位聘用的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用于《条例》和《实施办法》。这部分人员发生人身伤害，可按照双方的约定进行赔偿，双方对赔偿有争议的，可依法寻求救济。&等等。
　　而上海市的规定则与上述规定不同。《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施&上海市工伤保险实施办法&若干问题的通知》规定：&本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。&这无疑是先进于的全国其他地区的。保护了离退休人员的工作权利。这说明在本市只要职工与该企业建立了劳动关系，包括事实劳动关系，发生符合条例规定的工伤认定情形就应当认定为工伤，并享受规定的工伤保险待遇。至于受雇的职工是否为退休人员，与工伤保险范围无关。而且，退休以及享受养老保险待遇是国家和社会对达到一定年龄的职工的福利，而不是限制其继续工作的条件。劳动者在超过退休年龄后仍然工作的，用人单位应当为其上工伤保险。
　　可见《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施&上海市工伤保险实施办法&若干问题的通知》与本文所举案例中上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》构成了返聘离退休人员工伤处理的法规依据。本市返聘离退休人员遭遇工伤的处理从此有法可依。
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浅析退休返聘人员的工伤认定
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　摘要：对于返聘人员与用人单位之间的关系的法律性质，在我国的劳动法上并没有明确的体现。在现行的司法实践中，退休返聘往往被视为民事雇佣关系而加以调整，退休返聘人员在工作中受到伤害的，不能通过提出工伤认定申请途径获得救济，而是通过民事诉讼程序获得救济，不利于退休返聘人员权利的保护。本文作者通过对相关资料的查阅、对比，认为法律应当明确地将退休返聘人员规定为劳动法上的劳动者，并将其工伤纳入工伤保险的范畴，以保护退休返聘人员的合法权利。中国论文网 /9/view-3323681.htm　　关键词：劳动关系 工伤 退休返聘　　在现实生活中，不少公司或多或少都喜欢聘用一些退休人员，一来可以降低企业的用人成本，节省社保开支，二来有些退休人员的技术能力方面也相当优秀，这也正是企业所需要的。问题的关键在于，这些退休后又被返聘的人员，如果在上班期间受伤或者突发一些其它的疾病，能否作为工伤来认定？如果不能作为工伤来认定，那么退休返聘人员与雇佣单位之间是一种什么关系？退休返聘人员的身份如何称呼？　　一、劳动关系与劳务关系之争　　对于退休返聘人员在返聘期间因公受伤是否应作为工伤来认定，实质上是返聘人员与雇佣单位之间属于劳动关系还是劳务关系的争议范畴。　　有人认为，退休人员与返聘用人单位之间是劳动关系。具体理由如下：按照原劳动保障部1999年文件《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，我国男性55周岁、女性50周岁为退休年龄。《劳动法》对劳动者资格的规定，除禁止使用童工外，并无其它限制条件，未禁止50周岁以上的公民从事劳动，未禁止其与用人单位建立劳动关系。[1]　　而认为张某与返聘用人单位之间不是劳动关系的则认为：退休人员已不再是劳动力市场和法律意义上的劳动者，劳动关系不能成立。我国劳动力就业实行一定程度的市场管理，在就业市场上，有必要对劳动者进行一定的限制，年龄就是目前统一的规定。尽管《劳动法》没有规定劳动者的就业年龄，但是根据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，“劳动者”达到退休年龄，将退出工作岗位。目前的社会保险缴纳也是按照这个年龄界限执行。当然，这也并不意味着退休返聘人员与“用人单位”的纠纷不能解决。事实上，将其理解为劳务关系，更具有合理性，更便于处理。[2]　　笔者认为，退休人员与返聘单位之间是劳动关系。具体理由是：　　第一，从定义上来看：　　劳动关系，是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动的过程中建立的社会经济关系；指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。　　从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。　　劳务关系，则是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。　　第二，从劳动者的定义来看：　　劳动者，字面意义为“劳动的人”，是对从事劳作活动一类人的统称。劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。　　法律上将劳动者定义为达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。但并不是所有自然人都是合法的劳动者，要成为合法的劳动者必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和劳动行为能力，区别于“非法劳动者”，如偷渡者打工。　　综上，笔者认为退休人员与返聘用人单位之间存在的是劳动关系。由劳动关系的定义可知，其是是指劳动者与用人单位在实现劳动的过程中建立的社会经济关系；指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。退休人员符合劳动者的规定，达到劳动年龄，有劳动的权利能力和行为能力，聘用方用人单位则更是符合劳动法以及劳动关系中用人单位的规定。　　二、退休人员在返聘阶段受伤能否认定为工伤之争　　有人认为，退休人员在返聘阶段受伤应当被认定为工伤。根据中共中央办公厅、国务院办公厅发布的[2005]9号文件，转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条规定：离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。　　而反对退休人员在返聘阶段受伤被认定为工伤的人群则认为，退休返聘人员与用人单位的关系不属于劳动关系，不再《劳动争议调节仲裁法》调整的范围之内，劳动仲裁部门也不应当予以受理。某些地方所颁发的《意见》仅为一般性行政文件，不能作为裁判的法律依据，所以退休人员在返聘阶段受伤不能被认定为工伤。[3]　　笔者认为退休人员在返聘阶段受伤应当被认定为工伤处理。　　结语　　劳动权是宪法赋予我国公民的一项权利，现行的法律只对劳动者的最低年龄做了规定，对于劳动者的年龄最高上限则没有规定，不能因为劳动者年龄的问题而否定其劳动者的身份，损害其应有的权利。从保护弱势群体和保障工伤保险的立法目的来看，亦应将退休返聘人员纳入工伤保险的范畴，当出现工伤情形时，由劳动保障部门予以保障，也体现了我国宪法上的信赖保护原则。　　参考文献：　　[1]王倩、毛素梅，退休返聘人员在用人单位受伤是否认定为工伤【J】，劳资关系，2009，（3）　　[2]张小霞，浅析退休返聘人员的工伤问题【J】，法制与社会，２００９，（１）　　[3]何伦坤，返聘的劳动法规制研究【J】，理论学刊，2010，（3）
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对一至四级工伤职工待遇衔接的设想　来源：中国劳动保障新闻网　作者：张秀丽 栾居沪　日期：[导读]《工伤保险条例》颁布后，对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费一直存在争议，达到退休年龄时其享受的待遇也有较大差异。更为紧迫的是，在日前基本不存在一至四级工伤职工享受待遇的衔接问题，但在日后，由于政策的模糊性导致各地执行标准不一，甚至大部分省市还在等待观望，期待国家对该问题作出统一规范，致使相当部分的一至四级工伤职工至今仍按原标准享受待遇。　　关于一至四级工伤职工达到法定退休年龄后享受的待遇问题，一直困扰着从事工伤保险工作的实践者，而更令理论研究者和政策制定者始终不能统一的观点就是一至四级工伤职工在达到法定退休年龄前是否继续缴纳养老保险费的问题。因为这都涉及到了一至四级工伤职工在法定退休年龄前后的待遇衔接，关系到了这类人群的社会保险权益，直接影响了他们的生活保障水平。因此，有必要对这个问题进行探讨和研究，以达成共识。
　　一、一至四级工伤职工待遇衔接问题的提出
　　我国的工伤保险制度始于上个世纪五十年代，其标志是1951年2月原国家政务院颁布的《劳动保险条例》。这部法规主要包括了养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险等内容，初步形成了我国社会保险的制度体系。1953年1月，国务院对该条例进行了修订，同年1月，原劳动部制定出台了《劳动保险条例实施细则修正草案》，对工伤保险等问题作了较为详细的规定。其中，对因工负伤确定为完全丧失劳动能力的职工，由劳动保险基金项下按月支付给职工因工残废抚恤费，具体标准为：完全丧失劳动能力不能工作而退职后，饮食起居需人扶助者，其因工残废抚恤费的数额为本人工资75%，付到死亡时止；完全丧失劳动能力不能工作而退职后，饮食起居不需人扶助者，其因工残废抚恤费的数额为本人工资65%，付至恢复劳动能力或死亡时止，恢复劳动能力后由企业行政方面或资方给予适当工作。这种规定基本上构成了对因工负伤被确定为完全丧失劳动能力职工的制度框架，在以后相当长的时间内起着积极的作用。
　　1978年5月，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[号）将因工致残且完全丧失劳动能力的职工纳入退休范围，并提高了相应的待遇，同时增加了护理待遇。主要是：因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力，饮食起居需要人扶助的，按本人标准工资的90%发给退休费，还可以根据实际情况发给一定数额的护理费，标准一般不得超过一个普通工人的工资；饮食起居不需要人扶助的，按本人标准工资的80%发给退休费。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》与《劳动保险条例》相比，不仅提高了完全丧失劳动能力职工的待遇水平、确立了劳动能力的确认程序，更重要的是明确了完全丧失劳动能力职工纳入退休范围这一制度设计。
　　1996年8月，原劳动部发布《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发［号），确立了工伤保险社会统筹制度，并在全国逐步推开。职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，发给工伤伤残抚恤证件，并按月享受75%-90%的伤残抚恤金。第一次明确了一至四级工伤职工退出生产工作岗位后，按伤残级别享受伤残待遇的规定。
　　2003年4月，国务院颁布了《工伤保险条例》（国务院令第375号），自日起施行。《条例》的颁布实施，标志着我国工伤保险制度改革进入了一个崭新的发展阶段。2010年10月，《社会保险法》颁布。2010年12月，国务院公布《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（国务院令第568号，下称《条例》），对工伤保险的相关制度进行了修改完善。对于一级至四级的工伤职工，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受75%-90%的伤残津贴。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
　　从工伤保险的发展历史看，工伤职工被鉴定为一级至四级后，其享受的待遇的称谓和方式都发生了变化，从1951年的退职享受残废抚恤费、1978年的退休享受退休费、1996年的退出工作岗位终止劳动关系享受伤残抚恤金到2003年的保留劳动关系享受伤残津贴。从立法技术和逻辑上讲，2003年的《条例》不仅享受待遇的概念科学，用语精确，而且制度体系更加严密，但把一级至四级工伤职工享受的待遇分为退休前和退休后，却没有对达到法定退休年龄前后的伤残津贴、养老保险待遇衔接问题作出制度设计，以致成为工作实践中的难题。
　　二、一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费的争议
　　《条例》第三十五条第二款规定：&职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。&但对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费并没有规定，因此，在《条例》颁布后，对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费一直存在争议，实践存在着两种截然不同的观点，各地也有着不同的地方性规定。
　　一种观点认为，一至四级工伤职工应该缴纳养老保险费。如，北京市2007年规定：由用人单位和工伤职工以伤残津贴为基数缴纳养老保险费直至退休年龄，日前中断缴纳的，按照历年伤残津贴基数予以补缴。又如，浙江省规定：日以后被鉴定为一级至四级伤残的工伤职工在劳动关系存续期间，未继续参保缴费的，应从日起继续按规定参保缴费；退出工作岗位至2007年12月期间可以视同养老保险缴费年限，但不补记养老保险个人账户。陕西省、贵州省也作出了一至四级工伤职工应当缴纳基本养老保险费的类似规定。这种地方性的规定，有其一定的法律依据。因为《条例》明确规定，一至四级工伤职工达到法定退休年龄后，办理退休手续，享受养老保险待遇，其原享受的伤残津贴高于养老保险待遇的，由工伤保险基金补足差额，既然办理的是退休手续、享受的又是养老保险待遇，理应履行养老保险的缴费义务。
　　另一种观点认为，一至四级工伤职工不应该缴纳养老保险费。四川省规定：从《条例》中有关工伤职工缴纳社会保险费内容上下文连贯性分析，一至四级工伤职工不缴纳除基本医疗保险费以外的基本养老、失业、工伤、生育保险费是立法本意，各级劳动保障部门和社保机构必须按规定执行。又如，山西省规定：已经参加过养老保险且符合领取养老保险金条件的，按照《条例》的规定执行；不符合领取条件的，一次性返还给个人缴费部分，继续领取伤残津贴；没有参加基本养老保险的，达到退休年龄时，继续享受工伤保险待遇。江苏等地在实践中也有不予缴纳养老保险费的规定。持有这种观点的地方认为，《条例》只规定了一至四级工伤职工缴纳基本医疗保险费，对养老、生育等其它社会保险费没有规定，按照合法行政原则中&法律保留&的原则，不缴纳养老保险费符合依法行政的要求。
　　由此可见，对《条例》不同的理解，导致我国各地对一至四级工伤职工是否缴纳养老保险费规定不一，达到退休年龄时其享受的待遇也有较大差异。更为紧迫的是，在日前基本不存在一至四级工伤职工享受待遇的衔接问题，但在日后，由于政策的模糊性导致各地执行标准不一，甚至大部分省市还在等待观望，期待国家对该问题作出统一规范，致使相当部分的一至四级工伤职工至今仍按原标准享受待遇。
　　三、待遇衔接的法理分析和设想
　　一至四级工伤职工待遇的衔接问题，笔者在2006年《中国劳动》第12期发表过不应缴纳养老保险费的观点，可笔者更期望在2010年的《工伤保险条例》修改中加以明确，但事与愿违。如何解决这一问题，笔者经过多年的思考，作出了法理分析和设想。
　　（一）《社会保险法》、《条例》的表述差异，使我们从迷茫中找到了政策支持。《条例》第三十五条规定了一至四级工伤职工应该享受的工伤保险待遇和应该缴纳基本医疗保险费的规定；《社会保险法》第四十条规定，&工伤职工符合领取基本养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。&《条例》与《社会保险法》对享受基本养老保险待遇和差额补足的规定表述是一致的，但也有细微的区分。一是《条例》第三十五条表述&一至四级工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇&，该规定不仅强调了达到法定退休年龄，而且还有办理退休手续的构成要件；而《社会保险法》第四十条表述的是&工伤职工符合领取养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇&，该规定只强调了符合领取养老保险条件的要件，并没有强调要办理退休手续。这种表述区别表明，《社会保险法》与《条例》的规定相比，其&停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇&的范围要大。二是《条例》第三十五条的适用范围是&一至四级工伤职工&，《社会保险法》第四十条的适用范围是&工伤职工&，这也表明《社会保险法》的范围还包括五至六级的伤残职工，因为按照《条例》第三十六条第一款第二项的规定，五至六级的伤残职工，经本人申请单位同意，也可由用人单位按月支付享受伤残津贴，并应按规定缴纳各项社会保险费。因此这种表述的差别，意味着一至四级工伤职工办理退休手续后享受基本养老保险待遇的范围限制在了很小的空间，也就是说，《条例》第三十五条的规定范围是特定的，正因为&特定&，才没有规定该范围的工伤职工缴纳养老保险费。
　　（二）缴纳养老保险费没有上位法支持。在刑法上，有&法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚&的罪刑法定原则；在民法上，有&法无规定即自由&的民法原则；而在行政法上，则有&有法不可违&、&无法不可为&的行政法原则。而《社会保险法》、《条例》属于行政法的范畴，应该按照行政法上合法行政的原则去要求。因此，在没有上位法支持的情况下，行政机关不能为行政相对人设定义务，体现了对行政机关 &法未授权即禁止&的基本要求。既然《社会保险法》、《条例》都没有关于一至四级职工缴纳养老保险费的规定，那么在没有法律法规授权的情况下，要求缴纳养老保险费的规定和做法都是违法行为。
　　（三）从养老保险的原始设计出发点看，也没有政策支撑。养老保险费是以劳动者的工资或劳动所得的一定比例来缴纳的，保证的是退休以后的基本生活；而一级至四级工伤职工享受的是伤残津贴，并非劳动所得，用津贴来缴纳养老保险费没有政策支持。
　　（四）从养老保险金替代率来看，到达退休时享受的津贴一般情况下要高于养老保险待遇，若让一级至四级工伤职工缴纳养老保险费不仅增加负担，而且没有客观必要。养老金替代率是指劳动者退休时的养老金领取水平与退休前工资收入水平之间的比率，它是衡量劳动者退休前后生活保障水平差异的基本指标之一。2013年9月，中国社科院世界社保研究中心发布的《中国养老金发展报告2012》对城镇基本养老保险替代率进行测算，数据显示，养老金替代率2002年为72.9%、2005年为57.7%、2011年为50.3%。即：2002年、2005年、2011年劳动者退休时的养老金领取水平是退休前工资收入水平的72.9%、57.7%、50.3%。我们可以这样假设，一个即将达到退休年龄正常缴纳养老保险费的职工2011年受到了四级伤残，其应享受的伤残津贴为本人工资的75%，而办理退休手续后，其应享受的养老保险金则为50%；而在实践中，每次工伤保险待遇的调整幅度都要高于养老保险待遇的调整幅度。因此，如果该类职工缴纳养老保险费，那么到达法定退休年龄时的伤残津贴与其办理退休手续后养老保险待遇的差额会随着受伤年龄的降低而增大。从历年养老金替代率的变化看，一至四级工伤职工缴纳养老保险费是不合理的。
　　相反，如果一至四级工伤职工在保留劳动关系期间缴纳养老保险费，那么会产生一些新问题很难解决，如：没有参加过养老保险的职工达到退休年龄时如何享受养老保险待遇？养老保险费缴纳累计没有达到15年，其在一次性领取个人账户后，是否还需要继续按照标准支付伤残津贴？工伤保险基金补足差额如何操作，是一次性补足，还是分年度补足？真可谓&按下葫芦浮起瓢&。因此，笔者对待遇衔接问题作了&一揽子&设想，建议在《条例》中增加以下两款内容，以解决自《条例》颁布实施以来悬而未决的问题：
　　一级至四级工伤职工在保留劳动关系期间，不缴纳养老保险费。一级至四级工伤职工达到退休年龄具备享受养老保险待遇资格的，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，执行基本养老金调整政策。首次核定的基本养老金低于伤残津贴的，由养老保险机构按伤残津贴标准支付养老保险待遇，差额部分计入养老金调整基数。伤残津贴与养老保险待遇的差额，由工伤保险基金经办机构一次性向养老保险经办机构拨付平均余命的待遇差额。
　　不具备享受养老保险待遇资格的，其在缴纳养老保险期间的个人账户部分一次性划拨到工伤保险经办机构，继续享受伤残津贴，并按照调整伤残津贴的政策调整一至四级工伤职工的待遇。读完这篇文章后，您心情如何？[责任编辑：]中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网中国劳动保障报北方网
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