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企业破产：注销资产如何纳税
来源：转自互联网
&&& 根据《公司法》规定，公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。公司有下列情形之一的，可以解散：1.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时。2.股东会决议解散。3.因公司合并或者分立需要解散的。《企业破产法》规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。&&& 企业注销资产的处置&&& 根据《公司法》规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会或者有关主管机关确认。公司财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务。公司财产按规定清偿后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。&&& 根据《企业破产法》规定，除重整与和解外，管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。变价出售破产财产应当通过拍卖进行。破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：1.破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。2.破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。3.普通破产债权。&&& 注销资产的所得税处理&&& 在处理方面，企业注销时，企业的全部资产应按可变现价（或交易价）缴纳企业所得税。《》（财税[2009]60号）规定，企业清算的所得税处理，是指企业不再持续经营，发生结束自身业务、处置资产、偿还债务以及向所有者分配剩余财产等经济行为时，对清算所得、清算所得税、股息分配等事项的处理。下列企业应进行清算所得税处理：1.按《公司法》、《企业破产法》等规定需要进行清算的企业。2.企业重组中需要按清算处理的企业。&&& 企业清算的所得税处理包括以下内容：1.全部资产均应按可变现价值或交易价格，确认资产转让所得或损失。2.确认债权清理、债务清偿的所得或损失。3.改变持续经营核算原则，对预提或待摊性质的费用进行处理。4.依法弥补亏损，确定清算所得。5.计算并缴纳清算所得税。6.确定可向股东分配的剩余财产、应付股息等。&&& 例如，某房地产企业注销，注销之日的资产负债表记载：现有资产的账面价值3000万元（资产的计税基础相同）、资产的可变现净值4230万元，负债3700万元、最终清偿额3590万元，企业清算期内支付清算费用70万元，支付职工安置费、法定补偿金100万元，清算过程中发生的相关税费为20万元，以前年度可以弥补的亏损100万元。该企业为个人股东，股东投资成本500万元。企业所得税清算结果为，清算所得=－70－100－20＋（）－100=1050（万元），清算应缴纳企业所得税=2.5（万元），剩余资产=－70－100－20-262.5=187.5（万元）。&&& 企业注销清算清偿税费和所有债务后，剩余资产归股东所有。《》第十一条规定，投资方企业从被清算企业分得的剩余资产，其中相当于从被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中应当分得的部分，应当确认为股息所得。剩余资产减除上述股息所得后的余额，超过或者低于投资成本的部分，应当确认为投资资产转让所得或者损失。&&& 注销资产的其他税务处理&&& 企业注销时，由于注销后企业法人资格不存在，其相应资产应处置转让，根据现行税收政策规定，处置土地使用权和不动产的，应按资产的实际处置价（一般为资产的公允价值）缴纳和，同时开具发票给接收方（包括企业股东）。受让接收资产方，应按规定缴纳契税。但如果是债权人接收抵债资产的，可以不缴纳契税。《》（财税[号）第六条规定，企业依照有关法律、法规的规定实施注销、破产后，债权人（包括注销、破产企业职工）承受注销、破产企业土地、房屋权属以抵偿债务的，免征契税。对非债权人承受注销、破产企业土地、房屋权属，凡按照《劳动法》等国家有关法律法规政策妥善安置原企业全部职工，其中与原企业30%以上职工签订服务年限不少于3年的劳动用工合同的，对其承受所购企业的土地、房屋权属，减半征收契税。与原企业全部职工签订服务年限不少于3年的劳动用工合同的，免征契税。【】 责任编辑：Sasha
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　　/　　　京公网安备66　广东国际信托投资公司深圳公司破产案
一、广东国际信托投资公司深圳公司破产案概述&
&& 广东国际信托投资公司深圳公司(下称广信深圳公司)是经广东省经济特区委员会批准于日注册成立的有限责任公司，是广东国际信托投资公司(下称广国投)的全资子公司，1985年经中国人民银行批准获得金融机构法人许可证、金融机构营业许可证，并经国家外汇管理局批准，获得经营外汇业务许可证，经营相应的外汇业务。公司注册资本为人民币2亿元，公司的经营范围是主营：信托存贷款、投资业；委托存贷款、投资业务；有价证券业务；金融租赁业务；经济担保和信用见证业务；经济咨询业务。兼营：技术咨询服务。广国投是一家省级非银行金融企业，广信深圳公司是广国投下属企业中唯一获得独立金融机构营业许可证和经营外汇业务许可证的企业。&
广信深圳公司从1992年开始将大部分资金投放房地产业务，导致大量资金沉淀，尤其自1995年后，将巨额资金通过帐内、帐外的途径投向深圳艺丰集团公司及其关联公司等私营企业，并大量为其他企业提供担保，公司负债累累，信贷资产质量极差，逾期率和呆帐率较高，金融风险急剧增大。由于广国投不能支付到期债务，为了维护债权人的合法权益，中国人民银行依法决定于日关闭广国投，收缴总公司及分支机构的《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》和《经营外汇业务许可证》，停止一切经营活动，由中国人民银行依法组织成立清算组进行关闭清算。广信深圳公司作为广国投属下有独立《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》和《经营外汇业务许可证》的机构，亦在关闭清算之列。据广州会计师事务所清产核资报告反映，截止日，广信深圳公司资产总额折合人民币14.8亿元，负债总额折合人民币27.2亿元，相抵后亏损折合人民币12.4亿元。&
日，广信深圳公司以&我司严重资不抵债，到期巨额债务无法偿付，而且经营管理十分混乱&为由，向深圳市中级人民法院(以下称深圳中院)提出破产申请。深圳中院经审理，查明广信深圳公司符合破产条件，于日裁定宣告广信深圳公司破产还债，并指定成立清算组接管破产企业。&
二、广信深圳公司破产案的审理清算特点&
& 与广信深圳公司同时进入破产还债程序的还有广国投、广东国际租赁公司和广东广信企业发展公司。广国投及其系列子公司破产案是我国建国以来最大的非银行金融企业破产案，案件涉及境内外债权人众多，债权数额特别巨大，在国内外影响大，受到社会各方的关注。广国投及其系列子公司破产案是广东省化解金融风险的重大举措，人民法院审理这么大的破产案也尚属首例。广信深圳公司破产案作为广国投及其系列子公司破产案的一部分，其审理清算工作主要特点是：&
1、统一部署&
在省委、省政府、省法院的统一部署和领导下，深圳中院指导破产清算组紧张、高效、有序地开展清算工作。省法院为规范四家破产企业的清算工作，依照有关法律、法规制定并颁发了《广东国投破产案财产确认有关法律问题的意见(试行)》、《广东国投破产案债权确认有关法律问题的意见(试行)》，作为指导四家破产企业破产债权确认、破产财产界定和处理的具体依据，保证适用法律和政策的一致性。&
2、聘用专业清算中介机构，严格遵循依法、按规、参照国际惯例的原则&
广信深圳公司是一家非银行金融企业，既经营各类金融业务，又经营各项实业投资，管理非常混乱，清算过程中涉及许多专业性问题。为顺利开展清算工作，并保证清算工作公开、公平、公正地进行，清算组聘请中介机构负责具体的清算工作。其中，由毕马威华振会计师事务所统筹其他中介机构进行具体破产清算工作，由广东君信律师事务所及香港?事打律师行分别负责处理境内、外法律事务，并由清算组根据工作需要委托其他中介机构如评估行、拍卖行等参与有关工作。中介机构向清算组负责、清算组向法院负责。&
广信深圳公司是中国企业法人，其破产清算是由中国法院主持进行的，故法院和清算组的清算工作必须严格按照中国有关法律、法规进行。同时，由于广信深圳公司有许多境外债权人，为体现公开、公平、公正，对中国法律无明文规定的事宜，可参照国际惯例。&
3、在行政关闭清算基础上进行破产清算&
正如概述部分所言，广信深圳公司作为广国投属下有独立《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》和《经营外汇业务许可证》的机构，与广国投同时被中国人民银行关闭，由人民银行成立清算组进行关闭清算，与一般破产案件不同，也与广东国际租赁公司和广东广信企业发展公司不同。人民银行对广信深圳公司的关闭清算属业务主管部门依行政职权进行的行政关闭清算，这为破产清算奠定了基础。&
三、广信深圳公司破产案的审理与清算&
&1、接管破产企业&
& 广信深圳公司自日被深圳中院裁定宣告破产之日起，就丧失管理和处分其资产的权利，清算组对其进行全面接管，包括：接收企业法人营业执照、证券业务经营许可证(金融机构法人许可证等已于日被中国人民银行收缴)；接收企业章程、董事会决议、合同等重要文件；接收财产，包括固定资产及流动资金；接收财务帐册、财务凭证、银行开户资料；对深圳公司下属的非破产企业进行监管。由于破产清算是在人民银行行政关闭清算的基础上进行的，故对广信深圳公司的接管不是直接从原广信深圳公司各经营部门及经营人员手中接管，而是从人民银行关闭清算组接管。&
接管破产企业的主要内容是接管破产财产。破产财产范围包括：日深圳中院宣布广信深圳公司破产时广信深圳公司经营管理的全部财产，其中主要包括化货款、其他应收款及长期投资；深圳公司破产宣告后至破产终结前所取得的财产，包括已作为担保物的财产和破产企业内属于他人的不能列为破产财产的财产。&
2、接受破产债权申报，进行破产债权的确认&
（1）破产债权申报&
广信深圳公司债权人申报债权的期限为广信深圳公司被裁定宣告破产之日起三个月内。鉴于广信深圳公司是先进入行政关闭清算程序后进入破产清算程序，曾于关闭期间申报的债权应视为已申报债权。至法定债权申报期限届满，广信深圳公司申报债权为211笔，申报金额为人民币(下同)459,899万元，性质包括借款、债券、其他应付款、担保以及证券部客户存款、保证金和其他应付款。&
（2）破产债权确认&
确认程序：A、清算组要求申报债权人提供/补充申报凭证原件/足够的证据。B、清算组发出确认/拒绝申报债权通知书，并告知申报债权人在规定期限内若有异议可向清算组提出；若拒绝，在通知书中说明拒绝的依据和理由。C、清算组对申报债权人的异议进行审查，再次发出确认/拒绝申报债权通知书，并附相应的依据和理由，且告知申报债权人若对清算组再次确认/拒绝申报债权通知书有异议的仍可在规定的期限内申请深圳中院裁定。D、深圳中院就申报债权人的异议，根据不同情况，采取开庭审理或者书面审理方式进行公开审理，并作出裁定。根据破产法的规定，除驳回申请破产的裁定可以上诉外，破产程序的裁定均为终局裁定。&
3、破产财产回收及处置&
（1）对外债权追收&
经清理，清算组发现深圳公司债务人共67家，涉及金额约20亿元。清算组分批申请深圳中院向债务人发出《偿还财物通知书》，并由深圳中院查封了该等债务人的有关财产。债务人在接到法院依法送达的《偿还财物通知书》后七日内若有异议，可提出异议申请法院裁定，否则该等《偿还财物通知书》发生法律效力，可成为法院强制执行的法律依据。对债务人在法定期限内提出的异议，深圳中院根据具体情况，分别采取开庭审理或者书面审理的方式进行公开审理，并作出裁定。该等裁定是终审裁定，是法院强制执行债务人财产的法律依据。&
对外债权追收过程中的几点原则：&
A、对债务人经营状况较好，符合产业发展政策，有发展潜力，但确实难以一次性还清债务的，应采取&放水养鱼&政策，不要执行到令其破产，可责令其以一定资产作抵押，分期分批偿还债务，偿还期限定在二年之内。&
B、对与清算组达成还款协议的债务人，清算组与法院应加强督促，要求债务人依约履行还款义务。如债务人不按期履行还款协议的，清算组应及时与法院联系，申请法院对债务人的财产强制执行，及时变卖债务人抵押或被查封的财产。&
C、对经营状况不好，确无财产可供执行的债务人，可中止、终结执行程序。具体情形：a.债务人无财产可供执行的，执行程序终止；b.债务人已被宣告破产的，执行程序终结，由清算组申报债权，参与破产财产分配；c.债权人与债务人达成重组协议的，执行程序中止，视重组协议履行情况而决定恢复执行还是终止执行。&
对外债权追收过程中的具体工作安排：法院将已查封、扣押的财产移交清算组，清算组应加快变现进度，提高现金回收率。变现财产原则上以拍卖为主，经多次拍卖不能成交的，可以以物抵债或协商转让；对不宜拍卖的财产，可通过公开变卖或招标出售。在追收中，涉及到债务人要求减免部分本金或利息的，只要有利于对外债权的追收，有利于提高现金回收率，清算组报债权人主席委员会同意后可以减免。&
追收过程中的几种情况：&
A、经清算组或者法院追收，债务人按要求自动履行还款义务或一次性还款，或分期还款，基本属小额债务。&
B、债务人对清算组或法院追收金额无异议，但由于债务金额大，债务人偿债能力差，或者现金收入少须分多期偿还，或者虽有财产（主要为固定资产之中的房产）可供执行，但是该等财产目前不便于变现。在此类型中，在债务人向清算组提供相应的财产担保或法院已查封了相应的财产的前提下，可由清算组与债务人协商，同意债务人分期还款。若双方达不成还款协议或达成还款协议债务人未按约定还款，清算组申请强制执行债务人财产。&
C、债务人对法院发出的《偿还财物通知书》提出异议，待法院审理下达裁定后处理。&
D、债务人下落不明、无财产可供执行。&
（2）固定资产和长期投资变现&
破产财产的变现原则：严格依照中国法律、参照国际惯例，公开、公平、公正地处理破产财产；最大限度保护债权人的合法权益；破产财产处理以公开变卖为主，不适合公开变卖的，可以协商转让；对具体破产财产的处置、变现，由清算组委托中介机构实施；清算组处理重大破产财产定期向债权人主席委员会通报。&
破产财产的变现遵循以下规定：&
A、破产财产变现前应进行评估。评估机构的确定应在已聘请的四家评估机构中采取公开招标形式进行；&
B、破产财产的变现应公开进行，按照公开拍卖为主的原则，确实不宜拍卖的，可以协商转让，转让程序亦应按照公开、公平、公正原则进行。拍卖机构的确定亦应在已聘请的几家机构中采取公开招标形式进行。&
C、对价值5000万元以上或影响重大的破产财产的评估、拍卖，清算组应分别制定评估、拍卖方案，报法院审批后实施。&
（3）破产企业全资子公司和参股企业的处分&
广信深圳公司拥有全资子公司6家，参股企业23家。全资子公司和参股企业具有独立法人资格，广信深圳公司作为投资人，应回收其投资权益，列入破产财产。&
A、对于仍在经营的子公司和参股企业，应在公开的基础上，采取整体出售的方式处理，如将该子公司的经营、资产情况、股权比例等，在媒体上予以公开，广泛招商，有3家以上竞买人参与竞买的，应采取拍卖方式进行，不足3家竞买的，可进行协商转让。&
B、对于已经停业的全资子公司，如债权债务关系清楚，在了结债权债务的基础上，由清算组到工商部门办理该子公司的注销手续；对于资不抵债、不能偿还到期债务而停业的子公司，清算组应将情况告知债权人主席委员会，破产企业在该子公司的投资权益为零或负值，希望债权人放弃对该子公司投资权益的追索，如获债权人主席委员会同意，清算组则放弃对该子公司的追索，否则，清算组应申请该子公司破产。广信深圳公司参股企业大部分处于停业多年、资不抵债状态，从加快审理清算进度、节省清算费用的角度，应考虑在对该等参股企业进行初步审计的基础上，清算组将情况告知债权人主席委员会，破产企业在该子公司的投资权益为零或负数，希望债权人放弃对该参股企业投资权益的追索；或者尽快向法院申请宣告该等参股企业破产。&
C、清算组对仍在经营的子公司和对参股企业的股权转让的处理，向法院提交处理方案，获准后方可实施。清算组应将对已经停业的子公司、参股企业处理方案报法院备案。&
D、对已经停业的子公司的处理工作应在2001年6月底前全部完成；对于参股公司的股权转让工作应在2001年6月底前全部完成；对于仍在经营的子公司的处理工作应在2001年1月底完成。&
清算组严格按照上述原则，公平、公开、公正地处理破产财产。具体操作：清算组通过刊登广告、委托中介代理放盘、委托拍卖等方式公开出售固定资产和长期投资项目。若有多个竞买人，且竞买人收购价格接近，清算组采取委托拍卖方式出售投资项目；若竞买人不多，或竞买人提出的收购价格相差太大，为避免在拍卖会上无人出价竞投的情况，清算组采取协商转让的方式出售投资项目。&
4、破产企业员工的遣散&
由于广东国投等四家破产企业不属于国家计划调整范围，不适用《国务院关于若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）、《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号），而只能按照《破产法》的规定，破产企业财产处置所得，必须用于按比例清偿债务，安置破产企业职工的费用只能由当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。为指导广东国投等四家破产企业员工遣散工作，广东省人民政府办公厅颁发粤府办[1999]50号《关于广东国际信托投资公司破产企业员工遣散若干问题处理办法》规定：对实行劳动合同制以前参加工作的员工，按照当地职工上年度平均工资的3倍的标准，发给一次性安置费，领取安置费后不再享受失业救济；对实行劳动合同制以后参加工作的员工，按员工上年度月平均工资计算，每满一年发放一个月工资的标准，支付经济补偿费，并按规定享受失业保险待遇。养老保险费由社会保险经办机构负责发放；离退休人员的医疗费，在医疗保险制度出台前按现行规定执行，医疗保险制度出台后按新制度办理。广东省劳动厅就员工遣散若干细节向广东国投清算组回复了《关于广东国际信托投资公司破产企业员工遣散若干问题的复函》（粤劳关函[号）。&
清算组根据上述法律、政策规定，开展破产企业员工遣散工作，并暂垫付破产企业员工的安置费用，安置费用最终由广东省人民政府承担。&
5、破产财产分配&
破产财产的分配原则：根据破产法第37条规定，从破产财产变现之金额中优先拨付破产清算费用后，按下列顺序清偿：(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）其他债权。破产财产不足清偿同一顺序的，按照比例分配。&
在第三次债权人会议上，清算组提交的破产财产分配方案经债权人会议讨论一致通过，并进行了第一次破产财产分配，在以后的破产财产分配中，原则上按第三次债权人会议讨论通过的破产财产分配方案实施。&
破产财产分配的原则：（1）境内外、国内外债权人一律平等受偿；（2）主债权和担保债权在同一时间内平等受偿；（3）经确认的外币债权以宣告破产当日银行公布的外币兑换率折合人民币数额参与分配；（4）被确认的外币债权，债权人要求以原币受偿的，经外管局批准后可将分配所得兑换成原币分配给债权人。&
以后破产财产分配时可召开债权人主席委员会会议，通报破产财产分配情况，并由清算组将破产财产分配情况书面通知各个债权人，直接分配给债权人。&
鉴于申报债权确认工作已基本完成，追收及处理破产财产已获得一定数额的现金，除广发证券申报债权及尚待处理的1笔借款债权需获确认外，清算组在日召开的广信深圳公司第三次债权人会议上提出了第一次破产财产分配方案。第三次债权人会议一致通过清算组提出的第一次破产财产分配方案，即扣除获优先清偿的款项，每个债权人可获得已确认债权金额5.48%的分配款项。对于尚待确认的2笔债权，清算组按申报的金额，预留足额款项，待完成确认程序后按最终结果分配。&
四、广信深圳公司破产案审理清算中的主要法律问题&
在广信深圳公司破产案的审理和清算过程中，碰到了大量的法律问题，许多问题是过去没有碰到过的，这给法院的审理及清算组的清算工作带来很多困难，同时也带来很多课题。现就几个主要问题论述如下：&
（一）债权确认中的法律问题&
1、借贷合同的效力及其法律后果&
（1）有效借贷合同的认定及其法律后果。认定借贷合同有效的要件包括：合同主体合法，即债权人有金融许可证；合同内容合法，即不能违反法律、法规之禁止性规定，如合同约定的利率不能高于国家规定的利率标准、除委托贷款业务外不得收取手续费等。有效借贷合同的法律后果是：确认本金，利息按合同约定的利率计算。&
（2）无效借贷合同的认定及其法律后果。认定借贷合同无效的要件包括：合同主体不合法，即债权人没有金融许可证；合同内容不合法，主要体现在：合同约定利率高于国家规定的利率，收取手续费等。无效借贷合同的法律后果是：若主体不合法，确认本金，利息按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算；若主体合法而内容不合法，利率高于中国人民银行规定利率标准的按中国人民银行规定的利率计算，收取了手续费的从出借的本金中扣除，利息预先在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还本金并计算利息。&
2、拆借合同的效力及其法律后果&
拆借是金融机构之间为解决票据清算头寸不足及临时周转需要而进行的借贷行为。审查拆借合同的法律效力主要从拆借合同主体、拆借期限以及是否经过资金融通中心等方面进行。&
（1）关于合同主体。经中国人民银行批准并经工商行政管理机关核准登记注册的银行和非银行金融机构均能从事人民币拆借业务，但人民银行和保险公司除外。日前经批准可经营外汇业务的非银行金融机构和外汇指定银行均可从事外汇拆借业务；日起，只有经营外汇业务许可证上列明是外汇拆借经营范围的银行和非银行金融机构方能从事外汇拆借业务。&
无上列主体资格的机构签定的拆借合同，应认定为无效合同。&
（2）关于期限。根据中国人民银行的规定，一般为七日，原则上不超过一个月。若需要续期，不得超过一个月。&
（3）关于利率。根据中国人民银行的规定，日前人民币/外汇同业拆借利率在不超过中国人民银行/中国银行规定的最高幅度内，由拆借双方协商确定；日后由拆借双方自行协商确定。拆借利率约定 违反上述规定的，超出法定的高息部分无效，已收取的高息部分扣减未偿的本金。&
（4）关于经过资金融通中心。中国人民银行日《关于进一步整顿和规范同业资金拆借秩序的通知》规定凡信托投资公司拆入资金一律通过人民银行牵头的资金融通中心办理。&
拆借合同主体不合法、拆借期限的约定违反法律规定，或者为规避法定期限多次重复签定拆借合同的，以及未通过资金融通中心办理的，均为无效合同。&
3、担保合同的效力及其法律后果&
（1）有效担保合同的认定及其法律后果。&
担保合同包括保证合同、抵押合同和质押、留置合同等。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故担保合同有效的前提条件之一，是主合同必须有效，但是主合同有效并不必然导致担保合同有效。担保合同有效的前提条件之二，是担保合同须符合《民法通则》第55条的规定，既担保合同主体（行为人）具有相应的民事行为能力，合同主体的意思表示真实，合同内容不违反法律或者社会公共利益。有效担保合同的法律后果就是担保人须依据担保合同规定以及有关法律的规定承担担保责任。&
（2）无效担保合同的认定及其法律后果。&
与上述有效担保合同相对应，主合同无效，或者担保合同违反《民法通则》第55条的规定，则担保合同无效。担保合同被确认无效后，担保人并不是当然免责，根据《担保法》第5条的规定，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在实践中，若担保合同无效，且无明显证据区分债务人、担保人和债权人的过错责任，则三方各承担三分之一的过错责任。&
（3）免除担保责任的认定及其法律后果。&
免除担保责任的前提条件是担保合同有效，担保人须承担担保责任，只不过具备法定的免除责任条件而导致担保人免除担保责任。免除担保责任的法定条件主要为：&
《担保法》第26条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。&
《担保法》第28条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。&
（4）担保人不承担民事责任的情形：&
主合同当事人双方串通，骗取担保人提供担保的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。&
4、适用《企业破产法（试行）》第26条规定的具体界定。&
《企业破产法（试行）》第26条规定：对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。&
由于企业被宣告破产后，破产企业依法已丧失了其原有的权利能力和行为能力，已不能继续履行未履行的合同（法律另有规定的除外），故法律赋予清算组解除合同的权利。但是，从公平合理、等价有偿的原则出发，在履行合同过程中，一方当事人破产并不属于不可抗力，若合同不能继续履行，破产企业作为一方当事人因其破产给对方造成损失仍应承担赔偿责任。若在合同履行过程中，出现不可抗力原因或者合同当事人约定的原因造成合同不能（继续）履行，任何一方当事人在其中均无过错，则任何一方均不须承担违约或者赔偿责任，这与其中一方是否破产无关。故应区分其中两种不同性质的责任。&
（二）破产财产确认中的有关法律问题&
1、界定破产财产的基本原则&
根据《企业破产法（试行）》第28条的规定，破产财产的界定原则是明晰的，破产财产包括：（1）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；（2）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；（3）应当由破产企业行使的其他财产权利。在实践中，一般来说，对后两者的适用应是无歧义的，对前者的适用可能存在歧义。《企业破产法（试行）》颁布于1986年，当时关于财产权的立法尚极不完善，企业财产被定义为&企业经营管理的财产&。随着财产权法及公司法的规范化，对《企业破产法（试行）》中所称的&企业经营管理的财产&应理解为&归企业所有的财产（包括动产和不动产）&以及国家授权其经营管理的财产，而不应再包括属于他人但暂交由破产企业经营管理的财产。例如：破产企业在被宣告破产前承租的房产由破产企业经营管理。若按《企业破产法（试行）》第28条的&宣告破产时破产企业经营管理的财产&属于&破产财产&之规定，该房产应属于破产财产。但是实际上，该房产不是破产财产，而仅仅是他人交由破产企业经营的财产，故存在取回权的问题。&
2、取回权&
《企业破产法（试行）》第29条规定：破产企业内属于他人财产，由该财产的权利人通过清算组取回。&
既然是他人财产而不是破产财产，根据《民法通则》第71条的&财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利&的规定，只有该财产所有人对该财产才享有处分权，该财产当然应由该财产所有人取回。&
3、广信深圳公司破产案财产界定中存在的问题&
广东国投与其关联企业（指与广东国投存在资本联系，包括广东国投全资子公司、广东国投控股公司以及其他由广东国投实际控制的具有独立法人资格的企业）是通过资本为纽带联系起来的，存在投资与被投资关系。依照我国法律规定，具有独立法人资格的企业一经注册登记成立，即具有民事主体资格，与出资企业互为平等民事主体，拥有独立法人财产权。但是，由于广东国投及其关联企业之间存在经营运作不规范，管理混乱的客观事实，关联企业的财产实际由广东国投（在深圳实际由广信深圳公司）控制。这些关联企业在相互划拨、转让股权、投资项目等财产，或者在以这些财产作为投资时，往往没有完善相应的法律手续，或者在关联企业划拨财产或为了规避法律，故意将某一关联企业的财产登记在另一关联企业名下。诸如此类，造成财产名义上的持有人与实际投资人或实际经营受益人不一致。这就使清算组的破产财产确认工作面临极大的困难。省法院根据广东国投及其关联企业的特殊情况，制定了《广东国投破产案财产确认有关法律问题的意见（试行）》，用于指导清算组的具体工作。其主要规定为：&
（1）一关联企业明确作为注册资本投入另一关联企业的股权、投资项目，虽然未办理股权、产权更名手续，但自投入之日起，一直由被投资关联企业实际享有经营收益，承担经营风险，且投资一方帐册上亦把该股权、投资项目转做对被投资的关联企业的投资，并做记录，该股权、投资项目应认定为被投资的关联企业的资产。&
（2）一关联企业明确作为注册资本投入另一关联企业的股权、投资项目，随后又作价收回重新作为注册资本投入第三家关联企业，且由第三家关联企业享有经营收益、承担经营风险，即使均未办理股权、产权更名手续，可视作第三家关联企业的资产。&
（3）一关联企业明确将股权、投资项目作为注册资本投入另一关联企业，但未办理股权、产权更名手续。后根据某种需要（如享受国家优惠政策等）投资一方将其名义拥有的股权、投资项目登记在第三家关联企业名下，但实际上该关联企业并无向原投资方或投资的关联企业支付任何对价，且该股权、投资项目仍由原投资的关联企业享有经营收益、承担风险，可认定为原被投资的关联企业的财产。
刘忠洲律师 北京德恒律师事务所武汉分所
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刘忠洲律师
北京德恒律师事务所武汉分所
本人现为(跨国律师事务所)北京德恒律师事务所武汉分所合伙人律师，主要从事（外商）投资与并购重组、改制与上市、重整与破产清算、创业板上市融资、上市公司专项法律服务、风险投资等方面的法律服务,成功办理过上市公司并购、重组、改制上市、重整、
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擅长领域：婚姻家庭 合同纠纷
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