海运保函的法律效力研究
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海运保函的法律效力研究
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3秒自动关闭窗口国际结算精品课程---厦门城市职业学院
　理论教学 &
& 银行保函
担保行开立借款保函的风险案
　　甲银行于2003年4月为乙公司2000万港币借款出具保函，受益人为丙银行，期限为9个月，利率12％。由于乙公司投资房地产失误，导致公司负债累累，在还款期满后未能依约归还丙银行贷款。
　　2005年3月丙银行向当地人民法院起诉乙公司和甲银行，要求归还贷款本金及利息。当地人民法院裁定如下：
　　1、乙公司在日之前将其债权1100万港币收回用于偿还丙银行。余款在2005年12月底还清；
　　2、如乙公司不能履行，由甲银行承担代偿责任。
　　至2005年5月底，乙公司只归还了600万港币，仍欠本金1400万港币及相应利息未归还。鉴于此，当地人民法院执行庭多次上门要求甲银行履行担保责任，否则将采取强制措施，查封甲银行资产。而该笔担保的反担保单位丁酒店，只剩下一个空壳公司存在，难以履行反担保责任。
　　为维护银行声誉，经上级行批准后甲银行垫付丙银行本金1400万港币及相应利息。
　　本案例中，担保行甲银行根据乙公司的申请向丙银行开立的是借款保函。所谓借款保函，是指由借款人委托银行向贷款人出具的用以担保借款人按月还本付息的一种保函，一旦出现借款人因某种原因无力偿还或不愿偿还债务等情况，则由银行按协议对贷款人承担还本付息的责任。甲银行在乙公司申请开立保函时，没有对申请人的资信及财务状况、反担保人的资信及财务状况和项目可行性及效益等进行详尽的审查，盲目地开出了银行保函。导致银行对外承担了担保责任后又不能从申请人处得到补偿，造成了比较大的损失。
　　保函业务是银行重要的一项担保业务，但是银行在办理保函业务时必须注意风险的控制。保函开立之前，银行必须详尽的审查和了解申请人以及反担保人的信用；保函开立后，担保行应对申请人和反担保人进行及时的监控，一旦出现信用问题，应及时采取积极措施加以规避和减少损失。
案例2 凭保函提货纠纷案
　　日，甲船公司所属某货轮在香港承运一批货物。货物装船后，甲船公司签发正本提单一式三份。提单载明：托运人名称、收货人凭指示、通知人乙公司、起运港香港、目的港珠海及相应货物等信息。5月3日，货轮抵达珠海，甲船公司通知乙公司提货，因其不能出示正本提单，甲船公司拒绝交付货物。5月9日，乙公司向甲船公司出具一份银行印制的“提货担保书”。担保书在提取货物栏记载信用证号码、货值、货名、装运日期、船名等。在保证单位栏记载：“上述货物为敝公司进口货物。倘因敝公司未凭正本提单先行提货致使贵公司遭受任何损失，敝公司负责赔偿。敝公司收到上述提单后将立即交还贵公司换回此担保书”。乙公司盖章并由负责人签字。在银行签署栏记载：“兹证明上述承诺之履行”，落款为丙银行，盖丙银行国际部业务专用章。甲船公司接受“提货担保书”，签发了提货单。但乙公司其后没有交款赎单，提单最终被退给托运人。
　　日托运人持正本提单在香港法院以错误交货为由，对甲船公司提起诉讼，要求赔偿货价损失、利息和其它费用。香港法院判令甲船公司向托运人支付赔偿金并承担托运人所发生的律师费。
　　船公司随后提示相应索赔单据向丙银行提出索赔，认为保函申请人乙公司于日凭提货担保书提取货物后乙公司至今未将该项货物的正本提单交还，要求丙银行赔偿货款损失、利息及其他相关费用。丙银行审核相应单据后向甲船公司进行赔付，并向乙公司提出索赔。
　　提单在国际货物运输中具有关键性作用，对持有人来讲它既是承运人收取货物从而建立运输合同的证据，也是货物所有权的凭证，据此可以向银行议付货款，在卸港要求承运人交付货物；而对承运人来讲，一旦取得正本提单，就证明其履行完毕交货责任，否则，提单持有人有权要求其交付货物或向其索赔，所以凭正本提单提/交货物是一法定程式。但在国际贸易中提单的流转速度往往慢于货物的运送速度，因为提单要随信用证经过申请议付、开证行审单支付和收货人交款赎单等各个环节，而此时货运船舶早已抵达卸货港，这种情况在短途运输中更为多见。为及时提取货物，收货人往往要求承运人在没有正本提单的情况下交付货物，而承运人则只有在收货人提交信誉良好的银行出具保函的情况下才敢交货。这样既可以保证商业流转的正常进行，减少不必要的时间耽搁，也可以使承运人的利益得到有效保护。
　　但凭保函提取货物这一为国际普遍接受的惯例在本案中不但没有加速业务周转，从而使相关各方受益，反而横生出两起诉讼。这并不是凭保函提货这一制度本身的问题，而是有关当事人的不诚信行为作祟，致使正常操作无法进行。乙公司提取货物后并没有向开证行交款赎单，提单最终莫名其妙地回到了托运人手里。托运人发运了货物却收不到货款岂肯善罢甘休，持提单向甲船公司（承运人）起诉是情理之中，胜诉理所当然。而承运人决不会承受这无端损失，向丙银行（保证人）提出索赔也就顺理成章了。
　　本案例给甲船公司（承运人）、乙公司（申请人）和丙银行（担保行）都带来了一定的启示。对甲船公司来说，虽然根据提货担保提货是国际惯例，但是提货保函对于承运人而言有一定的风险，因此承运人应该仔细审核提货担保条款以及提货人和担保银行的资信，从而合理保障自己的权益。
　　对于乙公司来说，凭保函提货本是国际惯例，但是该公司在提货后没有按照正常程序付款赎单并将提单交还承运人，企图赖掉其付款责任。这种做法一方面大大损害了自己的信誉和与银行的业务关系，得不偿失。
　　对于丙银行来说，出具保函就意味了承担了保证责任，因此一定要谨慎审查保函申请人的资信，并严格控制根据提货担保提取得货物的所有权，从而有效控制自身风险。
伪造银行保函案
　　2001年初，上海甲船运公司按照运输合同，为新加坡乙公司（租船人）从马来西亚装运一批货物到印度孟买港。收货人为印度丙公司，是新加坡乙公司的母公司。
　　按照运输合同规定，租船人如要求船东在提单未到达印度卸货港前先放货给收货人，收货人应提供200%货价的银行担保。货到孟买港之前，收货人向上海船运公司出具了由收货人和印度丁银行共同签字盖章的相当于货价200%的银行保函，要求上海甲船运公司出具放货通知。上海甲船运公司据此向收货人签发了放货通知单。
　　两个月后，上海甲船运公司陆续收到多家货主的函件，称因收货人未在规定时间内赎单提货，提单被退回。他们要求上海船运公司归还约14700吨货物或支付约543万美元货款。
　　面对突如其来的情况，上海甲船运公司立即与租船人和收货人联系，要求他们为发生的事情做出解释并尽快将货款付给货主。收货人在答复上海甲船运公司时，肯定保函是银行出具的，不过银行没收取任何费用，其要求不要对银行采取法律行动。同时，收货人也承认已经凭放货单提取了货物，只是因为公司没有钱，所以只能答应每月支付5万美元货款。
　　与此同时，上海甲船运公司通过业务银行就银行保函问题向印度丁银行进行了核查，令人惊奇的是，该行答复没有出具过这份保函。
　　面对上述情况，上海甲船运公司决定先从弄清保函出处入手。上海甲船运公司根据保函上所规定的管辖权条款，向伦敦法院起诉丁银行。该印度丁银行仍称没有签发这份保函，后来伦敦法院根据有关专家鉴定，裁定这份保函上的银行签字及签章都是不真实的。因而，上海甲船运公司得到的所谓银行保函是无效保函，不但没有得到赔偿，而且还要承担法院高额的诉讼费及律师费。上海甲船运公司只好依法与货主们一一协商赔偿数额，履行赔偿责任。
　　既然排除了印度丁银行出具保函的责任，那么，收货人就该承担伪造银行保函骗取上海甲船运公司放货单的责任。为此，上海甲船运公司对收货人提起了刑事诉讼。印度警方拘留了收货人公司的两名董事，扣留了他们的护照，印度银行冻结了收货人的存款以及收货人在美国拥有的旅馆等财产。
　　英国高等法院经过漫长复杂的诉讼程序，终于在2004年1月被告缺席的情况下做出裁决：收货人赔偿上海甲船运公司相应货款、银行利息和律师费。
　　上海甲船运公司胜诉后，代理上海甲船运公司在印度执行英国高等法院判决的印度律师对收货人情况进行了调查。调查结果发现该公司已陷入财务困难，大部分资产已经抵押给银行或其他担保债权人，净资产完全耗尽，正在申请重组或托管。同时，该收货人还面临着众多债权人的诉讼。 因此，上海甲船运公司虽然胜诉，却因收货人公司的资不抵债尚未得到任何赔偿，给公司造成极大的损失。
　　本案例涉及的是伪造保函问题。银行保函是银行根据申请人的请求向受益人开立的，担保在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，担保行代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。因此，对于受益人来说，担保行的资信极其重要，直接影响到受益人能否得到相应的保障。本案中，受益人上海甲船运公司从收货人处取得的是一份伪造保函，保函中列示的印度丁银行根本没有签发该份保函，自然不会承担担保责任。因此在收货人提取货物却又未能按约付款赎单的情况下，只能找收货人理论。尽管法院判决上海甲船运公司胜诉，但是执行判决时却发现收货人已陷入财务困难，大部分资产已经抵押给银行或其他担保债权人，净资产完全耗尽，正在申请重组或托管。同时，该收货人还面临着众多债权人的诉讼。也就是说，上海船运公司并未能得到相应的赔偿。
　　本案例给我们的启示主要有两点：
　　1、保函是保障受益人合法权益的工具，保函本身的真实性、有效性直接影响到受益人的权益。因此受益人在接受保函时，务必对保函签章的真实性、担保期限、担保责任、索偿条件和办法进行仔细审核。
　　2、保函的申请人是保函重要的当事人，受益人在接受保函时必须了解申请人的商业信誉和财务状况等。万一保函出现问题，受益人可以根据基础合同关系向申请人要求相应的权利。
担保行拒不履行保函义务案
　　意大利甲银行于日开立一份见索即付保函，受益人为中国乙公司，申请人为意大利丙公司。保函适用《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG 458号）。
　　由于丙公司提供的生产线存在质量问题，且经要求后仍未能妥善解决，受益人遂于日向甲银行发出了保函项下的索偿通知。甲银行于日发来电文，告知由于丙公司在意大利法院申请了保全措施，故而无法支付该保函项下款项。后受益人委托律师和商会与甲银行反复交涉，指出根据意大利民事诉讼法第669条，凡申请诉前保全措施者，须在申请之日30天内提起正式诉讼，否则有关当事人可以申请撤销保全裁定。但是，时至日，意行仍声称法院止付令有效，无法付款，但拒不提供法院止付令或其向法院提出合理抗辩的任何证据。
　　本案中，受益人于日索偿，而甲银行于9月7日才发来关于法院止付的通知，早已超出了银行处理保函索偿的合理时间，其间显然存在应申请人要求暂停付款、等候法院止付令的重大嫌疑。
　　此外，且不说意大利法院止付令本身违反了保函独立性原则，不符合国际通行做法，即使根据意大利法律，意行也可以在30天后申请撤销止付令。该行不但未能主动这样做，在受益人明确指出其采取行动的权利后，仍然声称止付令有效，但拒不提供任何证据。可见其不履行保函责任，根本原因不在于法院止付令，而在于其意图片面维护本国申请人不当利益，无视其国际义务，损害别国受益人合法权益的立场。
　　银行保函是银行根据申请人的请求向受益人开立的，担保在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，担保行代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。因此，对于受益人来说，保函本身的真实性、有效性直接影响到受益人的权益。此外，即使是真实有效的保函，直接影响到受益人能否得到相应的保障的另一重要因素是担保行的资信。因此受益人在接受保函时，除了对保函签章的真实性、担保期限、担保责任、索偿条件和办法进行仔细审核外，务必了解担保行的资信和一贯的商业作风。如果发现担保函资信存在问题，应该及时要求申请人提供其他资信较高的银行提供的保函，从而切实保障自身的权益。
银行保函失效受损案
　　003年1月，我国F公司（以下简称买方）受用户委托向J国W公司订购精密仪器一套，价值150万美元，交货期为次年3月份。由于卖方出售的仪器技术较先进，需经相应机构批准方能出口。合同规定，支付方式为：签约一个月后凭卖方银行出具的保函支付20%，系合同定金；凭买方开出的信用证支付70%；凭买方在安装调试后出具的验收报告支付最后的10%。关于卖方银行出具的保函效期，买卖双方经过多次商谈，最后同意如下：“This Letter of Guarantee is in any event to become null and void on the end of April 2004, unless we shall have in the meantime agreed to extend such expiry date.” 据此，该保函到2004年4月底失效，即交货期后一个月。合同执行情况如下：
　　2003年2月，卖方银行出具保函。
　　2003年3月初，买方审核无误支付20%定金计30万美元。
　　2003年7月，卖方按合同规定向相应机构提出申请出口许可证。
　　2003年11月，买方开出了银行信用证。
　　2004年1月，卖方通知货已备妥，请买方告订舱情况；买方通知卖方，因厂房尚未竣工，要求推迟到4月底发运；卖方确认同意，买方作L/C变更，交货期延至4月份。
　　2004年2月，卖方电告，因手续等原因，出口许可尚未得到批准，要求买方速寄最终用户用途担保。
　　2004年3月初，卖方电告，货物被对方海关扣留，买方速寄最终用户用途担保。
　　2004年4月，卖方电告，因手续等原因无法及时装运，要求推迟至5月底发运，买方同意，并相应修改L/C装运期，L/C效期至6月21日。
　　2004年6月初，W公司宣布破产，当地法院指定财产清算委员会进行清算，全部资产被冻结，对此，我方一无所知。
　　2004年7月，B公司来华通知，W公司被拍卖并已被B公司买进，B公司负责W公司合同履约等事项。为此，我方立即通知银行拒付任何议付单据，经查此时L/C及卖方银行出具的保函（L/G）已失效。买方与卖方就20%的定金进行了协商，买方要求卖方协助追还20%的定金。但B公司坚持由于拍卖过程中未得到该笔款项，不承担义务。买方则坚持己见，双方僵持不下。后因用户要货急，双方商定协议如下：　　“The Buyer shall increase the returned down payment into the newly opened L/C upon getting the refunded down payment from the XXX bank.” 即一俟买方从XX银行得到上述款项，该款项将追加到新开设的信用证金额中去。在此情况下，双方签订了合同变更协议，即供货方由W公司变为B公司，合同其他条款照旧。与此同时买方急告使馆商务处，并与W公司所在国驻华领馆联系，追索20%定金。
　　2004年9月，由于对W公司所在国破产法等不甚了解，几经周折，买方将追索对象转向财产清算委员会，要求将买方列入债权人，但该委员会迟迟未复。
　　2004年11月，该委员会在买方几番催促下，同意将买方列入普通债权人，而非第一债权人，为此，买方一面聘请律师，寻求法律根据，草拟索款方案；另一方面与其驻华使馆联系，以求协助，在得到有关部门同意后，迅速派出以买方、银行、律师和用户四方组成的索款小组赴J国索款，拟定索款对象如下：1.财产清算委员会；2. 卖方银行；3. B公司。索款途径为：派员交涉；请求银行协助；通过使馆做工作；诉诸法律。
　　本案中F公司拟定的索款对象分别有其合理性，但是获得赔款的可能性颇微。
　　向财产清算委员会索款的理由是：该委员会未发任何通知给买方，而买方应为W公司的债权人之一，在买方提出要求后，将买方列入普通债权人，没有其许可，J国国家银行不会将款项退还卖方；其次，该合同货物已在码头，该委员会将该笔货物拍卖给B公司，实际上该笔货物20%的所有权应属买方。在与该委员会交涉中，该委员会不得不承认没有通知买方是其工作不够完善，声称买方可上诉。但经买方多方了解得知，虽然可上诉，但按J国诉讼法规定，向法院上诉要聘当地律师；其次W公司财产已按债权人顺序拍卖完毕，财产清算委员会并无偿付能力，即使胜诉，意义不大；第三，它是法院指定的代理人，法院一定会尽力保护它，因此向其索款无望。
　　向卖方银行索偿的理由是，L/C与L/G均通过该银行。尽管在我得知W公司破产时L/G已失效，但其破产时我L/C仍有效（失效期为日），在此期间，该行未向买方提供W公司的任何消息，对此该行承担未及时将W公司财务资信情况通知买方，固然有一定责任，但又称并非法定责任，强调L/C的延展并不意味着L/G效期的相应延展，L/G的担保期是该行对该货物预付款承担责任的界限，该行认定有效期已过，不再负有任何退款责任，买方向该行索款无法律依据。
　　向B公司索赔理由为，B公司在拍卖中买进了W公司，并承担继续履约的责任，而该货的物权中事实上已包括买方20%预付款，但B公司认为是按100%的货价在财产清算委员会买进的，在变更合同的供货方时，又未订明双方索款责任，我未将索款作为变更合同的条件，因此，向B公司索款理由亦难成立。
　　1、本案中财产清算委员会及J国银行，均分别承认其工作有不够完善之处，有一定责任等等，但事实上他们均拒不承担付款责任。因为，前者是法院指定的从事该破产公司清算事宜的机构，既不负经济责任，又再无款项可资分配，后者则以其所开保函的有效期为其承担法律责任的界限，有效期已过，再无付款责任可言。反之，在买方，则对有关法律方面的重要事项，未能切实掌握，对卖方的宣告破产，一无所知，以致失去了依法向清算委员会申请的有利时机。对所收到的保函的有效期缺乏监控，在买方一再延长自己所开信用证的到期日时，未相应地要求买方延长其通过银行所开保函的有效期，而在当时只是举手之劳。由此可见，在进出口企业中，加强有关人员的法律意识，向他们宣传法律知识十分必要。此外，设置内部的法律部门或专职法律人员，规定其职责和办事制度，也应提上议事日程。
　　2、对卖方资信变化和其所在国的法律缺乏了解。本案合同交货期较长，因此对外商资信应经常了解，不仅应在合同签约前，在合同执行中也应密切关注。在获悉W公司倒闭后，F公司除了通知买方银行拒付外，不知如何着手索款。通过各种渠道打听款项在何处，确定索款对象花了大量时间，丧失了宝贵的时间。
　　3、在合同变更时，本来可能将索款与合同变更捆在一起，即如B公司不答应向J国银行或财产清算委员会索款的条件，买方可不同意变更合同。尽管并没有把握使B公司就范，但毕竟是买方可能由被动转为主动地一次机会，然而由于用户急于要货，买方未能坚持下去。
补偿贸易保函赔付案
　　1999年6月，国内某省A公司与国外B公司签订补偿贸易进出口合同，由A公司从B公司引进全套生产设备和技术，A公司以该套设备生产的产品返销给B公司，用以支付引进设备的全部价款和利息，每半年支付1次，5年内付清。
　　国内C银行应A公司的申请，于2000年1月开出以B公司为受益人的补偿贸易保函，保证在B公司提供生产设备和技术的前提下，A公司以引进的设备所生产的产品返销给B公司，或以产品外销所得的款项支付给B公司作为补偿。如A公司不能返销B公司要求的质量和数量的产品，C银行则开立以自己为付款人，以B公司指定的银行为收款人的10张银行承兑汇票，每张汇票面值150万美元，每半年支付一张汇票。本保函遵循《见索即付保函统一规则》（国际商会458号规则）。
　　关于产品的回购问题，A公司按照C银行的建议，要求B公司开立了以自己为受益人的产品回购商业保函。
　　项目投产后，A公司未能按照B公司要求保质达产，产品积压返销量小，未达到生产规模，更达不到规模效益。A公司认为：B提供的设备有质量问题使生产的产品质量不能满足要求（当时进口设备时因时间紧，未对设备进行质量验收。）B公司认为：A公司生产的产品质量有问题，不能按时交货，使B公司不能回购。
　　A公司和B公司在进口设备的质量和设备所生产产品的质量问题上意见不一致，导致2000年10月B公司提出仲裁要求。在C银行调解下，B公司同意暂停仲裁，在今后的几个月中两公司仍未能达成一致。B公司提出与A公司中断商务关系，导致A公司生产计划无法进行。2001年3月，B公司动用补偿贸易保函向C银行索赔，第一期金额150万美元，A公司自筹了一部分资金勉强还款，未造成C银行垫款。第二期到期时，A公司无钱还款，在C行协助下，与B公司指定银行达成了重组协议，将第二期的150万美元平分到后面的八期之中，危机得到暂时缓解。第三期和第四期汇票到期时，A公司因无法生产出B公司满意的质量和数量的产品，又无资金付款，因此，C银行必须承担其担保责任，按照保函的规定，每半年偿付到期的汇票。
　　虽然C银行采取了相应的反担保措施，即要求A公司上级提供反担保；同时要求A公司抵押了土地、商住两用楼、厂房，抵押价值合计500万美元（土地为划拨地），但由于反担保单位为亏损单位，已基本不具备反担保资格，加上抵押物处置困难，最终造成银行亏损巨大。
　　本项目执行过程中出现了较多的问题和困难，主要是由于以下原因引起的：
　　1、立项前，中方企业与担保银行对该项目的评估均不充分。本案A公司缺乏前期评估工作，急于上项目，对于设备引进后产品补偿工作重视不够，对各种影响设备安装调试、生产的因素估计不足，从贸易一开始就无法制订出有力的保障措施，保证补偿贸易前期工作的顺利进行。C银行仅依据《可行性研究报告》就对项目本身看得过于乐观，对项目执行人的综合实力了解不够，认识不够，对项目的外部环境也缺乏正确的判断，从而较盲目地承担了担保责任。
　　2、C银行出具的补偿贸易保函格式上对外方让步较大，使其在内容、结构、条款上完全等同于一般的延付保函，使补偿贸易保函项下支付发生的前提与设备提供方所发运的设备质量的好坏及设备提供方回购产品的保证未挂起钩来，C银行为了弥补这点，建议A公司要求B公司开立以A公司为受益人的产品回购保函，此保函为商业信用，不是银行信用。作为担保银行应关心设备出口方是否能够按照补偿贸易合同的要求及时开立回购产品的信用证或银行保函来保证产品的回购，应要求设备出口方为此提供足额的银行信用承诺，并在补偿贸易保函中制定出一旦出现相反情况时担保银行可凭以拒付引进设备款的有关条件和条款。
　　3、C银行反担保措施不够完善，在开立保函时，对抵押和反担保措施的审查不严，虽是信用担保加抵押，但信用担保是亏损企业或潜亏企业，只考虑其净资产可以覆盖担保金额是不妥或不足够的。抵押的资产处置困难。银行保函是担保银行应申请人的要求为其向受益人所作出的付款保证，因此担保的最终责任和风险应该落在申请人身上，一旦保函项下发生了索赔和赔付行为，担保银行理应享有向申请人提出追偿以避免其自身权益受到损害的权利。但是由于存在着申请人届时因资金短缺无力偿付，甚至发生破产倒闭的可能性，担保银行仍将面临着其收到受益人符合保函条款要求的索赔，并办理了垫款支付后无法获得相应补偿的风险。
　　1、补偿贸易保函是一类特殊贸易项下的银行保函。担保银行出具补偿贸易保函，除了要关心保函的申请方是否已有足够的资金来偿付其所引进的设备款，还应关心申请方所引进的设备以后是否能够形成足够的生产能力，产成品的回销是否能得到足够的保证，以及回销后能否获得足够的资金来抵付设备引进款等。这就需要在开立保函时对项目的可行性研究给予更多重视，对项目的立项做出更为详尽和严格的审查，这与担保银行的切身利益息息相关。也正是由于这方面的原因，补偿贸易保函就不能够、或者说不应该成为对引进设备货款完全无条件的支付保证，否则就可能使补偿贸易保函沦为事实上的延期付款保函。
　　2、银行应加强自身利益的保障。担保行的主要责任是在受益人提出合理索赔时按保函规定的条件赔付。担保行赔付后，有权向申请人或反担保人索偿。为了保障担保行的索偿能够实现，担保行在开立保函时往往要求申请人提供保证金、抵押品或其他反担保，并且对反担保的可实现性进行严格把关。
保函规定与《开具保函协议书》中规定不一致导致的纠纷案
　　日，甲公司因承包乙公司的工程而要求其开户银行丙银行向乙公司出具一份履约保函。甲公司与丙银行签订了《开具保函协议书》，约定银行向乙公司开出有条件的不可撤销的履约保函，担保金额为200万元整，有效期为日，甲公司提供了20万元的保证金。随后，丙银行出具了履约保函，保函中写明“应甲公司申请，我行在此开立以你方（乙公司）为受益人的不可撤销保函，担保金额最高不超过200万元人民币。如果甲公司未能按工程合同规定履行其全部责任，我行保证为其承担责任。本保函自开立之日起生效，至工程竣工验收（一年）合格后实效。”日，乙公司以甲公司承包的工程质量问题为名，在工程竣工验收前，向丙银行提出索赔，丙银行以其在与甲公司《开具保函协议书》中约定的一般担保责任和保函有效期截止为日为由，拒绝承担保证责任。乙公司以银行为被告，向法院提起诉讼，法院支持乙公司的诉讼请求，判决丙银行立即向乙公司支付保函金额200万元及其他费用。
　　本案中银行与受益人产生纠纷，主要是银行与受益人对保函几个方面理解不一致：
　　一、保函未清楚表明银行承担的是一般保证责任还是连带保证责任。该份保函对银行的保证方式表述得模棱两可，尽管银行与甲公司签订的《开具保函协议书》中约定银行承担一般担保责任，但是保函中没有明确做出规定。根据《担保法》第19条，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，在本案中，银行应承担连带责任。而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，债务人在主合同规定的债务履行其届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
　　二、保函期限约定不明，保函规定与《开具保函协议书》中规定不一致。甲公司与乙公司之间工程合同中预定的竣工验收期为日，于是，银行与甲公司根据对工程竣工日期的推算，在《开具保函协议书》中将保函日期确定为日。由于具体施工中情况发生变化，一直到日，工程仍未竣工，更谈不上验收。保函的有效期表述为“工程竣工验收（一年）后失效”，这句话中有关日期表述不明，即“工程竣工验收日”、“一年”、“工程竣工验收合格日”，到底哪个日期是保函有效期的截止日呢？法院认定工程竣工验收合格日为保函有效期截止日。那么，只要工程竣工未验收合格，丙银行的保证责任就不能解除。根据丙银行与甲公司签订的《开具保函协议书》，丙银行的保证责任到日就解除了。保函的有效期规定与《开具保函协议书》中约定的保函有效期不一致，那么甲公司对丙银行在日以后向乙公司的赔付不承担偿还责任。这样就使得丙银行向乙公司赔付后，却不能按照《开具保函协议书》中约定向甲公司追索。
　　该案对银行的教训是非常深刻的，银行保函业务是一项风险性很大的业务，银行在开具保函时，一定要仔细审查，并且预先要考虑到保函出具会带来的法律风险。此外，银行在出具保函时除了保函条款本身外，还要考虑银行在应申请人的委托向受益人出具保函后，受益人根据保函向银行提出索赔的可能性；银行对外赔付后，申请人或反担保人无力或不愿向银行补偿的可能性。
真正了解银行在保函业务项下的风险，寻求避免可减少风险的措施，对于银行保函业务的顺利发展，增加银行收益等方面具有重要的意义。银行可采取下列措施，来减少保函的风险。
　　1、对保函当事人资信情况进行审查。为了避免保函申请人、反担保人破产、无力或不愿偿债的情况发生，银行在出具保函前，应对申请人、反担保人的资信情况进行调查。为了防止受益人无端索赔，在可能的情况下，银行可对受益人的资信情况进行调查。另外，出具保函往往是为了某一项目投标或某一经济合同的履行作担保，因此，银行还应对项目或合同进行预测、判断和评估，根据评估结果决定是否出具保函。
　　2、开具保函协议书的内容与保函一致。银行在根据申请人的要求出具保函前，一般要与保函申请人签订《开具保函协议书》，在开具保函协议书中，约定受益人名称、保函金额、保函有效期、保证方式、担保人权利义务、申请人权利义务等，其中，受益人名称、保函金额、保函有效期、保证方式等的约定要与银行出具的保函中的内容一致。如保函最好有一个确定的日期，在保函有效期不确定的情况下，《开具保函协议书》中的有效期规定也应是不确定的。只有《开具保函协议书》的内容与保函的内容完全一致，银行才能向受益人赔付后，向申请人追索。
　　3、保函须落实反担保措施。银行开具保函，即增加了银行的或有债务。银行如向受益人做出赔付，有权对申请人进行追索。为了防止申请人因破产、解散而无力还债，维护银行权益，银行往往要求申请人对保函提供反担保措施。一般情况下，申请人可提供保证金或其他反担保措施。在申请人提供100%保证金的条件下，银行的风险相对较小，但若申请人只提供了部分保证金，那么银行应要求其通过保证、抵押或质押的方式再追加担保。不管采取何种反担保措施，担保人都应同银行签订书面的反担保协议书，以明确双方的权利义务关系。
转开保函无理索赔案
　　中国甲公司与A国的进口商签订了出口电视机合同。按照合同约定，A国进口商开立了以甲公司为受益人的不可撤销信用证，但该信用证的生效条件是A国进口商收到A国乙银行开立的以其为受益人的不可撤销履约保函，金额为合同总价的10%。
　　为此，甲公司向丙银行申请开立此项履约保函。丙银行经过审查甲公司的经营状况、生产能力和产品质量等相关情况，向A国乙银行开出了保函，保函到期日为日，委托乙银行以丙银行的保函为反担保，向A国进口商开立履约保函，并规定了索赔条件是收到受益人出具的证明申请人未能履约的书面文件后付款。
　　日，甲公司按照合约规定装运货物并议付单据。日，丙银行收到乙银行的来电要求保函展期3个月，否则要求赔付。丙银行征求申请意见，申请人对此不予接受。理由是申请人已经履行了合约，因而其合约责任已经解除，保函没有必要展期。丙银行根据申请人的要求，对乙银行的展期要求予以拒绝，并向乙银行提供了证实甲公司履约的提单等影印件，同时提醒乙银行注销保函，乙银行对丙银行的拒绝电没有答复。
　　日，乙银行又向丙银行提出索赔，理由是受益人已经提交了一系列证明，并且申请人没有在原有效期内提交履约证明，所以乙银行认为履约保函仍然有效，而且乙银行已经赔付受益人，故丙银行必须赔付乙银行。
　　丙银行立即去电拒付索赔款，并驳斥了乙银行的索赔理由：保函已于日到期，申请人已经履行了合约义务，并且在保函有效期内，受益人未能提交符合要求的索赔单据。因此，受益人无权得到赔付。
　　此后，乙银行未再索赔，该保函业务顺利结束。
　　本案例涉及的是转开保函的问题。国际经济交易中的合同双方当事人往往处于不同的国家和地区，由于某些国家法律上的规定或出于对他国银行的不了解和不信任，有些国家的受益人往往只接受本地银行开立的保函。然而申请人直接去受益人所在地银行申请开立保函，往往不现实或不可能。申请人就不得不求助于其本国银行，要求本国银行委托其在受益人所在地的往来银行向受益人出具保函，并同时作出在受托行遭到索赔时立即予以偿付的承诺。转开保函使受益人的境外担保变为国内担保，产生争议和纠纷时受益人可在国内要求索赔。这样不仅可以使索赔迅速，而且还可利用本国法律来进行仲裁。在转开保函发生赔付时，受益人可以凭转开行开立的保函向其索偿；转开行赔付受益人之后，凭借反担保向反担保行索偿。
　　因此，转开保函可以有效保障受益人的利益。但是在本案例中，转开保函的担保行乙银行为了满足其客户A国进口商的要求，向反担保行丙银行提出了无理的索赔要求，这是违反国际惯例和银行操作规范的。
　　转开保函涉及的当事人比较复杂，包括申请人、受益人、反担保行和担保行（转开行），受益人和担保行往往关系比较密切。因此，当受益人提出开立转开保函时，申请人和反担保行必须仔细调查了解受益人和转开行的资信状况，以免其相互包庇提出无理索赔。在委托转开行开立保函时，必须小心谨慎，特别是对保函的有效期和索赔条件作出明确指示。在发生无力索赔时，应该据理力争，争取自己的合法权益。
国际招标保函诈骗案
　　X年3月15日，A公司持中标通知书到B银行申请出具中标履约保函，受益人为W国C公司（招标方）。担保行在审核申请人提交的有关资料后发现如下问题：
　　一、原标书与合同均为西班牙文，而不是国际通用的英文，容易出现解释、理解方面的偏差；
　　二、原标书规定中标方需提供银行保函，并与招标方签订合同，招标方根据合同开立延期付款信用证，使中标方处于不利地位；
　　三、 原标书规定保函金额为合同金额的20%，比例太高；
　　四、招标书强调只接受其当地银行的保函，故要求担保行委托当地银行转开保函，而风险却由保函申请人承担。
　　鉴此，担保行建议保函申请人与受益人联系作以下修改：
　　一、提供原标书与合同的英文版本；
　　二、先签约，且在收到国外开来的信用证后才开出保函；
　　三、将保函金额调低至合同金额的10%以下；
　　四、保函加列金额随装运情况按比例递减条款；
　　五、来证限制担保行通知和议付；
　　六、把延期付款信用证改为承兑付款信用证。
　　然而，买卖双方虽经多次磋商，仍未达到理想效果。稍后，招标方通过当地D银行开来两份信用证，来证规定：货物必须在三个月内按间隔相等的时间分三批运达港口，最迟装、效期为X年9月25日，在保函申请人的一再要求，且已落实反担保的情况下，我方担保行于X年6月22日指示D银行转开金额为21万美元的中标履约保函：“保证受益人在保函申请人未能按时交货或短装情况下凭书面索赔函得到偿付，保函效期至全部货物运抵目的港后60天内有效或至X年11月30日，以早者为准”。同时还声明此保函系根据国际商会《保函统一规则》开立。11月10日，担保行获悉最后一批货已于9月25日到达目的港，便致电D银行，要求确认保函失效并解除担保行责任。但直到11月24日，对方才复电称：保函受益人未退正本保函，并提示保函效期至X年12月30日。随后，担保行在12月14日接到D银行电告：保函受益人已于12月12日通过公证机构提交正式函件，声言保函申请人违约，要求担保行赔付全部保函金额，起息日为12月13日。经了解，保函申请人发送的第三批货晚到目的港，根据保函规定，保函受益人提出索赔的最迟期限为全部货到后60天，而W国法律另赋予15天宽限期，所以最迟索赔日应为12月10日，但对方称保函受益人已于12月8日向当地公证机构提交索赔函公证，而12月10日和11日两天是当地假日，故D银行在12月12日受理受益人索赔，并执行了保函。结果，担保行与保函申请人在多次努力未能劝阻对方撤回索赔的情况下，为维护信誉，不得不于12月31日对外赔付，并承担了有关费用和利息。次年1月16日，此案以担保行收到对方撤函通知，但已作出赔偿的重大代价而告终。
　　从本案例的情况来看，应该是诈骗分子举着国际招标的招牌，到处招标，并向招标方发出中标通知书，且故设陷阱，诱使我国内企业向银行申请开立履约保函，企图骗取我方赔款。这种诈骗往往具有如下特点：诈骗分子以国际招标履约为借口，诱使中标方向银行申请出具履约保函；保函所依据的标书与合同之文字、内容及法律文件均偏护招标方，而不利于中标方；保函受制于招标方所开条件苛刻之信用证；保函金额相对合同金额比例过高，且需委托招标方当地银行转开，风险较大。
　　对于国内企业来说，应该对国外的中标通知书保持高度的警惕，充分了解招标方的经营状况和资信情况，在此基础上考虑向银行申请开立履约保函。对于银行来说，应该严格为客户把关，仔细审核申请人提交的有关资料，发现有违国际惯例的做法及时提醒客户。