Datang010307BJ(GB)-PR1国际商法第一章 国际商法导论了解和掌握： 1、国际商法的历史沿革、基本概念及其渊源； 2、西方两大法系； 3、中国有关商事立法第一节 国际商法概论一、国际商法的历史沿革 二、国际商法的概念及其渊源 三、国际商法与相近法律学科的关系
一、国际商法的历史沿革从历史上看，国际商法的产生和发展主要经历了三个阶段： 1、萌芽与形成（11――14世纪欧洲中世纪商人习惯法） 2、演变与发展（16――19世纪法、德等制定商法典，商法开始 作为一个独立的法律部门出现） 3、国际化与统一化（20世纪60开始国际统一化进程，一系列国 际商事公约和规则得以制定。国际商事惯例得以编纂) 总结：国际商法经历了从国际法――国内法――国际法的发展过 程二、国际商法的概念国际商法是调整国际商事交易与商事组织的各种关系的法律 规范的总和。理解： 1、 国际性 2、国际商事交易 3、国际商事组织 4、法律规范和惯例国际性1、“国际”（international）一词并不是指“国家与国家之 间”的意思，而是指“跨越国界’(transnational)。在国际 商事交易关系的主体、客体和内容三要素中，至少有一个 要素与跨越国界有联系。 （1）主体――一方或双方是外国人，（国籍标准 ）或者当 事人双方的营业地处于不同的国家 （营业地标准 ）。 （2）客体――位于国外的产物，既包括有形物体，也包括 无形财富或劳务 （3）产生、变更或消灭国际商事关系的法律事实发生在国 外国际商事交易传统国际商事交易主要指国际货物的买卖或交易活动。 然而随着国际经济贸易的扩大发展和商事交易的多样 化，在国际货物买卖的基础上开拓了许多新的领域， 目前已涵盖国际货物贸易、技术贸易、服务贸易三大 领域。国际商事组织根据多数国家的商法规定，商事组织的形式有个人、合伙和公司。 在国际商法中，从事国际交易的主体-――商事组织，主要指 跨国经营的涉外企业，特别是跨国公司。法律规范和惯例指法律明文规定的标准或范围。需要指出的是，由于国 际商事交易与商事组织的活动是跨越国界的，所以调 整这些交易和活动的法律规范既包括国际条约和国际 惯例，又涉及各国国内商法。三、国际商法的基本渊源所谓法的渊源，是指法的创制形式和法的表现形式。国际商法有 两大渊源： （1）国际公约； 统一实体法规范的国际公约。例如1980年的《联合国国际货 物销售合同公约》等 统一冲突法规范的国际公约。如1979年的《产品责任适用法 律公约》 （2）国际贸易惯例。 与国际货物买卖有关的国际惯例，如《华沙――牛津规则》、 《国际贸易术语解释通则》 与国际贸易支付有关的国际惯例，如《托收统一规则》、UCP 600（3）各国国内法目前，国际商法尚处于形成和发展阶段，其体系和内容尚不完善。 在处理某些国际商事纠纷时，还需借助法律冲突规则的指引， 适用有关国家的民法或商法。四、国际商法与相关法律学科的关系（一）国际商法的调整对象――国际商事交易和商事组织的各种关系 （二）国际商法与相关法律学科的关系 1、商法与民法 ； 2、商法与经济法； 3、国际商法与国际私法 4、国际商法与国际贸易法――相对独立、互相补充、自成体系、又密切 联系 联系：渊源相同 区别：概念不同、范畴不同、包含内容不同 5、国际商法与国际经济法 区别：概念不同、渊源不同、包含内容不同第二节 西方两大法系法系(law family)――根据各国法律的特点和历史传统 的外部特征对法律进行的分类。通常把具有一定特点 的某一国的法律和仿效这一法律的其他国家的法律， 划为同一法系一、大陆法系 二、普通法系 三、两大法系比较一、大陆法系（continental law system)又称罗马法系、民法法系、成文法系、法典法系。 它是指欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法 为基础建立起来的，以1804年《法国民法典》和 1900年《德国民法典》为代表的法律制度，以及 仿效这种法律制度的其他国家或地区的法律制度 的总称。罗马法（Roman law)罗马法是指古罗马奴隶制国家的全部法律，其中，《国法大全》 被认为集罗马法之大成。 。内容包括公民资格、家庭与婚姻、 财产与财产取得、债、诉讼等一系列法律原则和私法法律制度。 罗马法基本上是完整的私法体系，其法律体系对后来资本主义 法律的发展有着深远的影响。 欧洲资产阶级革命胜利后，各国制定的民商法受罗马法影响很 深。如以1804年《法国民法典》以及1900年《德国民法典》为 代表的民法体系在内容、结构上深受罗马法影响。所以大陆法 系又称罗马法系或民法法系（一)大陆法系的地区构成 大陆法系在13世纪形成于西欧，除法国和德国以外，许多西 欧国家如意大利、瑞士、奥地利、比利时、荷兰、卢森堡、 西班牙、葡萄牙等也属于大陆法系。整个拉丁美洲、非洲的 部分国家，亚洲的日本、伊朗、印尼、泰国、土耳其以及我 国的台湾地区也属于大陆法系。此外，美国的路易斯安那州 与加拿大的魁北克省以及英国的苏格兰、中国台湾也属于大 陆法系（二）大陆法的渊源 1、法律 2、习惯 3、判例 4、学理1、法律这里的法律指制定法，包括宪法、法典、法律和条例等。 （1）宪法：处于最高地位，具有最高的权威性，但在大陆法国 家中，各国宪法的效力和地位有所差异。 （2）法典――是指把同一类内容的各种法规和原则收集起来，加 以系统化，汇编为一个单一的法律文件。法典是大陆法的主 要渊源。 （3）条例――由行政机关制定的成文法，称为条例。2、习惯（custom)习惯是指社会共同生活长期形成的各种惯例，是对法律的重要补 充。 尽管法学界有争议，但一般而言，大陆法国家都承认经国内立法 机关认可的习惯是法的渊源之一。3、判例（case)大陆法国家原则上不承认判例具有与法律同等的效力，一般只对 被审理的个案有效，对日后法院审理同类案件并无约束力，然 而，20世纪以来，大陆法国家对判例作用的态度已有所改变， 在一定范围内判例有其约束力和参考价值。4、学理一般而言，学理不是法的渊源，但在大陆法发展的过程中，学理 起了重要的作用（法学家法）（三）大陆法系的特点 1、法律渊源――成文法 (written law) /制定法 2、 法律结构――公法与私法 3、主张编纂法典；法律规范抽象、概括、逻辑严谨、系统性强 ； 法律体系完整，逻辑性强二、普通法系（英美法系）普通法系又称普通法系、判例法系。指在英国11世纪以 来形成的普通法基础上建立的以英美两国法为代表并 包括受其影响下的一些国家的法律制度的总称。（一）普通法系的地区构成 普通法形成于英国，以后扩展到美国以及过去曾先后英 国殖民统治的国家与地区，主要包括加拿大、澳大利 亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、 新加坡和中国香港。英、美两国虽然有许多共同之处， 但在发展过程中各自也形成了不同特点。英国法1、英国法的结构及其特点 （1）二元性结构：普通法（common law）和衡 平法(equity law) 普通法是英国12世纪以后皇家法院创立的以判例 形式出现 的“判例法”(case law) 衡平法是在14世纪后为补充和匡正当时尚不完善 的 普通法，由国王授权枢密院大法官，根据“公 平正义和善良”的原则处理案件和作出判决，这 些判决就逐步形成了衡平法（2）重视程序法：诉讼（起诉、审理、判决等）均有其固定的程序，每种诉讼程序都有专门术语。“救济先于权利”2、英国法的渊源（1）判例法 判例法是英国法的主要渊源;英国确立了“先例约束力原则” （2）成文法 按照英国的传统理论，判例法是基础，成文法只是对判例法所做 的补充或修正，即使是议会制定的成文法，也必须经过法院判 决加以解释和适用才能发挥作用。（法官法） （3）习惯美国法1、美国法的结构 美国法采用英国法的范畴、概念和分类方法，同样是普通法与衡 平法的二元性结构。 由于美国是联邦制国家，其 法律 分为联邦法与州法两大部分， 在法律结构上有较大的差异。 各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外，但联邦法高于各 州法律，如州法与联邦法有冲突时，应适用联邦法。 联邦的立法权范围主要有银行、工业国际贸易、州际贸易、专利 权 、税收 凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州（？试 与中国比较）2、美国法的渊源（1）判例法美国法主要来源于判例法， “先例约束力原则”在美国同 样适用，不过美国又有其特色：1）在州法方面，州的下 级法院必须受其上级法院判例的约束，尤其是州最高法 院判例的约束；2）在联邦法方面，必须受联邦法院判例 的约束，尤其是美国最高法院判例的约束；3）联邦法院 在审理涉及州法院办理的案件时，必须受相应的州法院 的判例的约束，但以该判例不违反联邦法为原则；4）联 邦与州的最高法院不受其以前确立的先例的约束，可以 推翻过去的先例，并且确立新的法律原则。（2）成文法美国的成文法分为联邦成文法和州成文法。在联邦法中，美国宪 法占有非常重要的地位。美国最高法院主张，宪法是一切法 律之源，凡是违反宪法的法律或判例，美国各法院均有权不 予执行。自19世纪末以来，美国联邦与各州都加强了立法活 动，特别在社会、经济立法方面，出现了成文法取代普通法 的趋势英美法的特点 1、法律渊源：判例法 2、法律形式/结构：普通法与衡平法 3、法律体系繁杂，逻辑性不强三、两大法系比较（一）大陆法系与普通法系的主要区别 1、法律渊源不同：大陆法系法律的主要渊源是成文法或 制定法，普通法系则把判例法奉为法律的主要渊源。 2、法律体系不同：大陆法系国家一般把法律分为公法与私法，在结构上强调系统化、条理化、法典化与逻辑性；而 普通法系的基本分类是普通法与衡平法，法律分类缺乏系统 结构与逻辑联系，体系庞杂。3、诉讼程序上：大陆法重实体，普通法则重程序， 4、法官的地位和作用不同：大陆法国家法官只是被动地适用法 律，没有创造法律的权力，而普通法国家，法官在实践中则可 以创造先例 5、法律思维方式不同：大陆法系实行演绎法，法官的审理及判 决是根据法律的一般规定寻找个别案件的处理办法，重视逻辑 与原则，英美法系则采用归纳法，即从个别案件中抽象、总结 出一般规定，重视先例和经验（二）两大法系的发展趋势1、大陆法系中判例的作用日益增强 2、普通法系成文法的数量不断扩大 3、两大法系取长补短，逐渐融合 总之，西方两大法系的发展趋势是逐步相互靠近，法律领域的差 异正在逐渐缩小(三）两大法系对国际商法的影响主要表现在两方面： 一、两大法系确立的许多重要法律原则和法律制度为一些重要国 际商事公约所吸收和采纳，从而转化为国际统一商事法。如 1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》采纳了两大法系 的基本原则和制度。 二、在国际商事公约、条约和惯例尚未涉及的许多领域，目前仍 要靠有关国家的国内商事法律加以调整，而两大法系对各国 法律制度影响很大，依有关国家的国内商事法处理有关问题， 实际上就是依两大法系的法律原则和制度调整有关国际商事 关系。四、两大法系中的民商立法（一）大陆法中的民商立法 大陆法国家的私法有两个方面组成：一是民法；二是商法。民法 是普通私法，商法属于特别法 在立法体系上，分为民商分立和民商合一两种（二）英美法中的民商法英美法中没有作为独立法律部门的民法或商法，也没有严格的民 商界限，属于这一范畴的内容，一般都包括在合同法、财产法、 侵权法第三节我国法律体系中的民商法一、历史沿革二、民法：我国没有《民法典》，由《民法通则》、 《合同 法》和一系列单行民事法律组成三、商法：尚未一部调整商事交易与商事组织的统一的商法法典，主要由一些单行商事法律规范构成，包括商业登记法、公 司法、合同法、票据法、保险法、海商法、破产法和证券法等。四、我国商法的渊源 1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规 5、民族自治地方的自治条例、单行条例 6、特别行政区法律 7、国际条约 8、法律解释第二章 合同法本章重点内容： （1）合同概念、特征以及合同法的基本原则； （2）合同的成立 （3）合同的生效要件 （4）合同的履行（概念及原则）；违约及其法律后果； （5）合同的消灭第一节合同法概论（一） 合同的概念与特征 （二）合同的种类 （三）合同法的立法体例 （四）合同法的基本原则（一）合同的概念与特征1、概念 （1）协议说；（2）允诺说 ――有关当事人为确定、变更或消灭相互权利与义务关 系而达成的协议2、特征： （1） 是有关当事人（非单方）的协议，是一种民事法 律行为。 （2）是各方当事人平等协商、意思表示一致的协议 （3） 是各方当事人明确相互权利义务的协议 （4） 具有法律约束力（二）合同的种类1、双务合同与单务合同――根据当事人是否互负义务 2、有偿合同与无偿合同――根据当事人是否可以从合 同中获利 3、有名合同与无名合同――根据法律上是否对合同规 定了一定的名称 4、诺成合同与实践合同――根据合同的成立时间5、要式合同与不要式合同――是否以特定的形式为合 同成立或生效的要件 6、主合同与从合同――根据合同相互间的主从关系 7、为本人利益合同与为第三人利益合同――根据合同 当事人订立合同是为自己还是为第三人谋取利益（三）合同法的体例1、各国不同的合同立法体例 在大陆法国家，合同法以成文法的形式出现 ，包含在民 法典中 。 在英美法国家，主要包含在判例法中 。 中国《民法通则》和99年《合同法》2、国际统一商事合同法的行为 从20世纪始，一些国际组织从事统一各国合同法的工作。 先从制定某种特定合同或合同的有关特定领域的统一 法（如《国际货物买卖合同公约》、《贸易术语解释 通则》等）入手，在此基础上创制一部统一的国际商 事合同法。1994年5月通过了《国际商事合同通则》 （Principles of International Commercial Contracts）（四）合同法的基本原则1、合同自由原则（freedom of contract） 包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同 内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同方式 的自由等。 合同自由不是无限制的 。这些限制来源于两个方面 （1）标准合同； （2）立法 2、诚实信用原则(Good faith) 指合同主体应诚实守信，以善意的方式签订和履行合 同，同时维持当事人之间及当与社会之间的利益平衡。第二节合同的成立（formation of contract）一、要约 1、定义――要约（Offer）又称发盘，是一种意思表示 (intention)，即一方向另一方提出愿意根据一定条 件与对方订立合同，一旦要约被对方承诺即对要约人 产生约束力的意思表示。2、要约的有效要件： （1）要约必须表明按要约中所提条件订立合同的意思 （2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发 出 （3）要约的内容必须明确、肯定 （4）要约必须送达受要约人注意区分： （1）要约与要约邀请(invitation for offer) 主要标准：当事人是否表明受其约束的意思：内容是否 明确、肯定；是否向特定人发出；此外，须根据各国 法律规定、交易习惯、订约提议内容判断 （2）商业广告（advertisement）、悬赏广告 (reward) （3）我国合同法15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、 招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容要约规定的，视为要约。某市温泉大酒店，分别向甲电视机厂、乙电视机厂及丙 电视机厂发出函件，称：“我店急需25寸彩电500台，如 贵厂有货，请速来函件，我放愿派人前往购买”。三家 电视机厂都先后向其回复，告知备有现货，且通报了彩 电价格。丙电视机厂在发出函件的同时，给温泉大酒店 发送了彩电500台。温泉大酒店听说“长江”牌彩电质量 较好且价格合理，因此向长江电视机厂发出函件称“我 酒店愿购买贵厂500台25寸彩电，盼速送货，运费有我方 负担”。在发出函件后第二天上午，长江电视机厂发函 称准备发货。下午丙电视机厂将500台彩电送到。温泉大 酒店拒绝接受。丙电视机厂遂以该酒店拒收货物构成违 约为由向法院提起诉讼。浙江省某建筑公司因施工急需水泥100吨。该公司向A 水泥厂和B水泥厂发函“如贵厂有水泥，吨价不超 过1500元，请接到信10天内发货100吨，货到付款” A水泥厂当天回信，愿意以1600元发货100吨，并于第 三天发货至建筑公司，建筑公司验收并接受货物 B公司接到函电后积极准备货源，于接信后第七天， 将100吨水泥送到建筑公司，结果遭到拒收。理由是： 仅需100吨，已买到。自己的发函只是询问，无法律 约束力。 1.建筑公司和B是否有合同关系 2.建筑公司拒收水泥是否合法？ 3.A公司的发货应如何定性？ 4.A与建筑公司的合同是否成立？2、要约的法律效力包含两个方面：一是对要约人的约束力；另一个是对受 要约人的约束力一般而言，要约对受要约人是没有约束力的。 要约对要约人是否具有约束力，表现为要约已经到达受 要约人后至受要约人作出承诺前，要约人能否变更要 约的内容或能否撤销要约。各国规定不同： (1)英美法 ――要约原则上对要约人无约束力 (2)德国法――要约原则上对要约人有约束力，除非注明 了不受拘束的词句 (3)法国法 ――判例认为，可撤销要约 ，需承担损害赔偿 责任 (4)公约的规定 ――原则上可以撤销，两种情况例外。 (5)我国合同法18条、19条基本参照了公约的规定7月5日，我国某公司向菲律宾一公司发盘“以每吨800美元CIF菲律 宾港口的价格出售某种谷物300吨，7月25日前承诺有效”。菲律宾 商人接电报后，要求中方某公司将价格降至每吨750美元。经研究， 中方某公司决定将价格定为780美元，并于8月1日通知对方:“此为 我方最后定价，承诺期限为8月10日”。菲律宾商人于8月8日来电 报接受中方某公司的最后发盘，但此前中方某公司得知世界市场上 该种谷物价格已升至每吨820美元的消息，并于8月7日发电报菲律 宾商人要求撤盘，菲律宾商人认为合同已成立，中方某公司撤盘系 违法行为，双方发生纠纷。 合同是否成立?如何处理本案?3、要约的失效 （termination of the offer） （１）要约的期限已过 （２） 要约被要约人撤回或撤销 （3）要约被受要约人拒绝 (4) 受要约人对要约的内容作出实质性变更 (反要约)2000年3月，原告急需购进600台某型号冷暖分体名牌空调机， 其法定代表人朱某于3月10日向被告发出了欲购600台空调机 的电传，并在电传中言明：此型号是否有现货供应，并报价。 ?孙某接到电传后3月11日复电：此型号有现货，每台售价4800 元，但库存有限，是否决定购买，请在本月底前答复。 ?朱某接到复电后，认为各方面都基本合适，只是价格上有些偏 高，便于3月12日再次给孙某发出电传：我方有意购买，只 是售价偏高，能否每台降至4500元。请复电。 ?可是，电传发出3日后，朱某再没有接到孙某的复电，3月16日， 朱某第三次向孙某发出电传：如贵方不愿降价，我方愿以原 报价购买600台，请留货，我方派专人专车前往。 ?随后，朱某派人租用6辆货车，亲自前往提货。于3月20日赶到 被告处，才得知该公司已将库存的所有空调销售给了另一大 商场，使朱某空车返回. 判断被告是否承担违约责任？（二）承诺(acceptance)1、 承诺的定义――指受要约人根据要约规定的方式， 对要约的内容加以同意的一种意思表示。要约一经承 诺，合同即告成立一项有效的承诺必须具备以下四个条件 ： （１）承诺必须由受要约人作出（包括本人及其授权的代理人） （2）承诺必须在要约规定的期限内作出 （3）承诺的内容必须与要约的内容一致 （4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求卖方甲3月1日向乙方发出 函电，推销蔗糖1000吨，以 “坚固袋子包装”。乙3月10日寄给甲一项订单，除包装 要求用“新袋”外，其他条件与甲要约的规定相符，甲收 到订单后准备按乙的要求在4月1日发货，但未答复乙。3 月20日，糖价暴跌，乙便以甲未确认其新袋包装为理由通 知甲撤销其3月10日的订单。甲4月1日照常发了货并按原 要约价格向乙索取货款，乙拒收货物，拒付货款。为此， 双方发生纠纷。甲乙双方的合同是否已经成立？A为荷兰进口商，B为中国出口商，双方签约买卖一批农 副产品。某年10月7日，B向A发出要约如下：“报300吨 云豆，即期装船，不可撤消即期信用证，每吨CIF鹿特丹 US$日以前电复有效”。A于10月22日复电 如下：“贵司10月7日发盘，我司接受300吨，即期装船， 不可撤消即期信用证付款每吨CIF鹿特丹US$1900。除通 用单证外，需提供产地证、植检证、适合海洋运输的良好 包装”。B于10月25日回电称：贵司22日复电收悉。但是 十分抱歉，由于市场价格发生波动，在收到贵司接受电报 之前，货已售出。A认为其10月22日的承诺已经生效，合 同已经成立，双方必须受合同约束，B要么按照约定价格 履行合同，要么偿付市场价格和合同约定的价格的差额。2、承诺生效的时间 （1）“投邮主义”（mail box rule） （2）“到达主义” ( received the letter of acceptance) 所谓到达，指到达收信人可支配的范围，一般指送达收 信人的营业所或惯常住所，不要求必须送达收信人的 手中3、承诺的撤回 撤回承诺是承诺人阻止承诺生效的一种意思表示。由 于各国法律对承诺生效的时间规定不同，所以承诺人 是否能撤回承诺亦有相应不同的规定。 （1）英美法 （2）德国法 （3）中国法――承诺可以撤回.撤回承诺的通知应当在 承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要 约人4、承诺的迟延： （1）逾期承诺→原则上无效→要约人及时通知有效→ 承诺有效，合同成立时间以承诺生效时间为准 （2）期内承诺，期外到达→原则上有效→要约人及时 通知无效→承诺无效第三节 合同的生效注意：合同成立与合同生效的区别 合同的生效要件是否完备是判断合同是否具有法律效力 的标准 根据各国法律，一个合同生效的基本要素是：协议存在 对价（consideration）或约因（cause）；当事人意思 表示真实（reality）;当事人具有签定合同的行为能力； 协议的形式合法；协议的内容合法。一、对价按照英美法的解释，一项有效的对价必须具备以下 条件： 1、对价必须是合法的。凡是以法律所禁止的东西作 为对价的，都是无效的 2、对价必须是待履行的对价或者是已经履行的对价， 而不是过去的对价 3、对价必须既有某种价值，但不要求充分或对等。 4、已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。二、当事人订立合同的能力1、自然人订立合同的能力 （1）中国法。《民法通则》把自然人的民事行为能力 分为完全民事行为能力、限制行为能力和无民事行为 能力 （2）德国法 。区分无行为能力与限制行为能力两种 （3）英美法。根据英美法，未成年人（infants,minor）、 精神病者、酗酒者，都属于缺乏订约能力的人。对于 他们所订立的合同，根据不同情况，可能产生以下三 种不同的结果：1）具有拘束力；2）可以撤销；3） 无效(1)依《民法通则》，公民18周岁成年；16周岁以上不 满18周岁的，如以自己的劳动收入为主要生活来源， 视为完全民事行为能力人（第11条）； (2)10周岁以上的未成年人为限制行为能力人，可从事 与其年龄、智力相适应的民事活动（第12条）限制民 事能力人签订的合同（效力待定）经法定代理人追认 后有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精 神健康状况相适应的合同不必经追认；相对人可以催 告法定代理人在一个月内追认，法定代理人未作表示 的，视为拒绝追认；合同被追认前，善意相对人有撤 销的权利（第47条）。 由此可见我国主要采纳了德国法上的制度。（3）《民法通则》第13条把有精神缺陷的人分为“不 能辨认自己行为的精神病人”和“不能完全辨认自己 行为的精神病人”；前者为无民事行为能力人，后者 为限制民事行为能力人。 无民事行为能力 限制民事行为能力 无效 效力待定2、法人的行为能力。 法人的行为能力是特殊的行为能力。许多国家的民商 法要求法人必须在公司章程规定的范围内活动，如果 超越其经营范围和业务范围，为“越权行为”---行 为无效三、合同的形式合同一般可分为要式合同与不要式合同 。要式合同以特 定形式订立，一般而言有两个目的：第一，作为合同 生效的要件；第二，作为合同成立的依据。各国立法 侧重不同，德国法侧重于以特殊形式作为合同生效的 要件，法国法则偏重于作为证据要求，英美法则根据 不同类型合同有不同的要求 中国以不要式为原则，要式为例外。分析未经过户登记的房屋买卖合同的效力A有房屋三间，A与B签订房屋买卖合同，作价20万元， 但未办理过户登记。后来市场价格上涨，A不想将房 屋交付给B，A又与C签订了就该三间房屋的买卖合同， 并办理过户登记。 问：A与B、C的买卖合同是否有效？谁取得房屋的所有 权？四、合同的内容（一）合同内容必须合法，不违反公序良俗或社会公 共利益。 1、大陆法 违反公共秩序和善良风俗 2、英美法 （1）违反公共政策（contrary to public policy）的合 同 （２）不道德的合同（immoral contract） （３）违法的合同(illegal contract)3、中国法 《民法通则》55条规定，民事法律行为不得违反法律或 者社会公共利益。 《合同法》52条也规定：“有下列情形之一的，合同无 效……（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行 政法规的强制性规定。”五、意思表示真实 (genuineness of assent)错误 欺诈 胁迫 显失公平 （一）错误 （mistake ） 后果：合同无效或撤销合同 1、大陆法 （1）法国法：a、标的物性质 b、订约对象（合同无效） （2）德国法：a、意思表示内容b、意思表示形式（可撤 销）2、英美法 单方错误，原则上不影响合同的有效性 共同错误，根据普通法，合同无效；根据衡平法，可以 撤销合同 3、中国法 《民法通则》和《合同法》规定：重大误解――可变更、 可撤销合同（二）欺诈（ fraud） 欺诈，是指以使他人发生错误为目的的故意行为。 各国法律都认为，凡是因受欺诈而订立合同的，蒙受欺 诈的一方可以撤销合同或主张合同无效 1、大陆法 2、英美法 欺骗性的不正确说明 3、中国法――凡是因欺诈订立合同损害国家利益的，属 无效合同。其他因欺诈成立的合同，属于可撤销合同欺诈的构成要件： （1） 欺诈方具有欺诈的故意。 （2） 欺诈方实施了欺诈行为。在实践中大都表现为 故意陈述虚假事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错 误的行为。 （3）被欺诈方因欺诈而陷入错误 （4） 被欺诈人因错误而作出了意思表示 思考：对某种事实保持沉默是否构成欺诈？某商场推出销售“世界八大奇迹，秦始皇兵马俑”的广 告。甲系文物收藏爱好者，闻讯后到该商场以2.4万 元的价格购买了三尊秦始皇兵马俑。事后发现是仿制 品，便以某商场发布虚假广告和制作虚假的商品标签 构成对消费者的误导和欺诈为由，要求退货并加倍赔 偿。某商场辩称真品属于文物，不可能在商场出售。 商场出售的只能是仿制品，不存在误导和欺诈，因而 拒绝退货和赔偿。 法院判决商场办理三尊仿制秦始皇兵马俑的退货手续， 驳回甲的其他诉讼请求。（三）胁迫（duress） 胁迫，是指以将来要发生的损害或以直接施加损害相 威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。凡是在胁 迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效 或可撤销。 1、 大陆法 2、英美法 3、中国法 ――一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害 方有权请求法院或仲裁机构变更或者撤销实务一：判断胁迫的标准 （1）胁迫的非法性 （2）被胁迫方缺乏其他合理的选择 判断以下二例是否构成胁迫： 船过了销约期，租家威胁要解约，除非船东同意减低运费； 买卖合同中，卖方未按时装船，买方说要求减价，否则解约实务二；注意胁迫证据保存和提出胁迫的时间限制船东将船期租给租家运营，在支付了头几期租金后， 租家携款逃跑。船东已签发运费已付提单。于是船东 就要求收货人与其重新谈判运费协议。船东威胁如果 货方不支付运费，他将得不到货物。货方不得已只得 就范。当船抵港后，货方扣船，并起诉船东胁迫，违 约，要求索回所付款项。 问：货方的要求是否合理？（四）显失公平(unconscionability)1、英美法 如果合同内容显失公平且“触动了法官的良知”，则该 合同不能得到执行 2、大陆法 3、中国法 显失公平是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的 明显对自己有重大不利的合同。当事人有权变更或撤 销合同显失公平的构成要件包括主观要件和客观要件 。 客观要件 ：（１） 显失公平合同对双方当事人明显不 公平。 （2）显失公平合同一方获得的利益超过了法律所允许 的限度。 主观要件 ： （1）利用优势 （2）利用对方没有经验或轻率六、合同的解释（一）解释合同的方法和原则 1、“意思说”（will theory） 2、“表示说”（declaration theory） 3、中国实践 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所 使用的词句（文义解释）、合同的有关条款（体系解 释）、合同的目的（目的解释）、交易习惯以及诚实 信用原则，确定该条款的真实意思(二)共同条件的解释（标准合同/条款） 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未 与对方协商的条款 （1）格式条款的无效 免除对人身伤害的责任的格式条款无效；免除对故意或重大 过失所致的财产损失的责任的格式条款无效；免除格式条款的 提供者的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款 无效 （2）对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释， 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款 一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格 式条款 （3）合理的提醒义务第四节合同的履行一、 合同的履行的概念与原则 二、 违约 三、 违约的形式 四、 违约的救济 五、情势变迁、合同落空与不可抗力一、合同的履行的概念与原则1、 概念 合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为 。 2、履行原则 （1）适当履行原则 （2）诚实信用原则二、违约完全不履行违约 不完全履行 违约责任（一）归责原则 1、大陆法――过失责任原则 合同当事人作出违约行为后，只有存在可归责于他的过 错时，才承担违约的责任。 2、英美法――严格责任原则 只要允诺人没有履行其合同的义务，即使他没有任何过 错，只要没有法定的免责理由，构成违约，必须承担 违约的后果（二）关于催告 催告是大陆法的制度，在合同没有明确规定确定的履行 日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告， 然后才能使债务人承担迟延履行的责任。催告的作用： （1）从催告之日起，不履约的风险完全由违约的一 方承担；（2）债权人有权请求法律上的救济；（3） 从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。 英美法没有催告概念三、违约的形式（一）大陆法 1、德国法 （1）给付不能 （impossibility of performance） 自始不能：合同成立时就不可能履行→合同无效→如果一 方在订约时已知→赔偿对方 嗣后不能:A、非因债务人过错→债务人免除责任；B、由 于债务人过错→承担损害赔偿责任； C、不可归责于任何一方→双方均可免除义务（2）给付迟延 A、债务人无过错的履行迟延→债务人不负迟延责任； B、债务人有过错的履行迟延→自受催告时起应负迟延 责任，不可抗力亦应负责 （3）积极违约 包括不当履行、不良给付，不履行等。 对于积极违约，类推适用于给付不能与给付迟延的规定。 违约一方有过失，应赔偿对方因其违约而造成的损失2、法国法 不履行与迟延履行为违约的主要表现形式。双务合同中， 如果一方当事人不履行其合同义务，对方有权解除合 同。可以有两种选择：（1）要求继续履行；（2）请 求法院解除合同并要求损害赔偿（二）英美法1、违反条件 2、违反担保 3、违反中间性条款 4、预期违约1、违反条件条件是指合同的重要条款。在商事合同中，关于履约的 时间、货物的品质与数量等条款，都属于合同的条件， 如果一方当事人违反了条件，即违反了合同的主要条 款，对方有权解除合同，并要求赔偿损失 注意：理解条件的不同含义2、违反担保担保是指合同的次要条款。 在违反担保的情况下，蒙受损害的一方不能解除合同， 只能向违约的一方请求损害赔偿，并且不能以此为由 拒绝履行其合同的义务。3、违反中间性条款当一方当事人违反中间性条款时，对方是否能有权解除 合同，必须视违约的性质及其后果的严重性而定4、预期违约（anticipatory breach）预期违约是英美法中特有的概念。是指一方当事人在合 同规定的履行期限到来之前，就表示他将不履行合同 。 这种表示可以用行为，也可以用言词或文字表示 当一方当事人预期违约时，对方有两种选择：一是解除 自己的合同义务，并可以立即要求对方给予损害赔偿， 不必等到合同规定的履行期到来。一是拒绝接受对方 预期违约的表示，等到合同规定的履行期届满时，在 决定采取何种法律上的救济办法在实务中要注意两点：1）不要在拒绝接受后又接受违 约。2）拒绝接受后，无辜方要承担这段期限内情况 变化的风险。如果出现了意外事故，使合同因为其他 原因而宣告解除，提前违约的一方可以不承担任何责 任。（三）《联合国国际货物买卖合同公约》1、公约将违约分为根本违反合同（fundamental breach of contract）与非根本违反合同(nonfundamental breach of contract) 构成根本违反合同的基本标准――实际上剥夺 了他根据合同有权期待得到的东西。这要依据 合同的具体情况作出判断案例1：圣诞火鸡案买方从国外进口一批供圣诞节出售的火鸡，卖 方交货时间比合同规定的期限晚了一个星期。 由于圣诞节已过，火鸡难以销售，使买方遭受 重大损失，在这种情况下，卖方迟延交货可以 认为是根本违反合同，买方有权撤消合同，拒 收迟交的货物，同时可要求损害赔偿案例2：普通肉鸡案一国际货物买卖合同规定卖方应于7月至8月装运一批普 通肉鸡（冻鸡），但实际上卖方的装运日期比合同规 定的期限晚了一星期。在这段时间普通肉鸡的市场价 格并内有发生什么变化，销售情况亦正常。在这种情 况下，卖方迟延交货就不能认为是根本违反合同，而 应视为非根本性违反合同，其法律后果是买方不得撤 消合同，但可以就买方迟延交货造成的损失（例如买 方被迫替代交易的费用等）要求赔偿。四、违约的救济(remedies for breach of contract) （一）实际履行（specific performance） （二）损害赔偿(damages) （三）解除合同(rescission) （四）禁令(injunction) （五）违约金(liquidated damages)（一）实际履行实际履行，又称依约履行或具体履行，有两层含义：一是债权 人要求债务人根据合同的规定履行合同；二是指债权人向法院 提起实际履行之诉 。1、大陆法 （1）德国法 实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法。凡是债务人不 履行合同时，债权人都有权要求债务人实际履行。但是，法院 只是在债务人履行合同尚属可能时，才会作出实际履行的判决 （2）法国法 给付财产之债――债权人可以请求实际履行 作为与不作为之债――债权人只能请求损害赔偿2、英美法如果一方当事人不履行其合同的义务，对方的唯一权利是提起违 约之诉，要求损害赔偿普通法中，没有实际履行这种补救办法。衡平法也只是把实际履 行作为一种例外的救济办法，而且法院对于是否判令实际履行 有自由裁量权。3、《联合国国际货物买卖合同公约》 公约（第26条）对实际履行的问题采取了折中的态度 。 一方当事人要求他方履行某项义务，法院无义务作出判决，要求 他方实际履行此义务。不过，法院可以依照其本身的法律对不 受公约支配的类似买卖合同，作出实际履行的判决。也就是说， 法院有自由裁量权决定是否作出实际履行的判决。依据是其本 身的法律（国内法）4、中国法 ---《合同法》 107条――当事人一方不履行合同义务或履行合同义务 不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或 赔偿损失等违约责任。 110条――当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金 钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但下列情 形之一的除外：（1）法律上或事实上不能履行；（2） 债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（3） 债权人在合理期限内未要求履行。（二）损害赔偿(damages)1、损害赔偿责任的成立 大陆法：须3 个条件――损害事实；可归责于债务人的原因；损 害的发生与债务人的违约有因果关系 英美法：当事人的违约行为或事实（无须过错或实际损害） 中国法：原则上无须过错，但要有实际损害2、损害赔偿的方法――回复原状与金钱赔偿 （多数国家基本上均采取金钱赔偿为原则，德国例外） 3、损害赔偿的范围 （约定；法定） （1）大陆法――违约造成的实际损失与所失利益 （2）英美法――1）违约的一般过程中自然发生的损失； 2）当事人在订立合同时已预见或理应预见到的损失；（3）中国法――损失范围应包括财产价值减少（毁损、 减少、灭失）、为减少或消除损失所支出的费用以及 合同如能履行可以获得的利益，但不得超过违约一方 在订立合同时应预见到的因违反合同可能造成的损失4、减损义务： 英美法要求，当一方违约时，受损害的一方有义务采 取一切合理的措施以减轻由于违约造成的损失。如果 由于受损失一方的疏忽没有采取合理的措施减轻本来 可以合理避免的损失，则受损害方不能要求给予赔偿我国合同法119条规定与此相同 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的 扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩 大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承 担。（三）、解除合同1、解除权的发生 大陆法；英美法 中国法：单方面解除合同的条件（法定解除） （1）因不可抗力致使不能实现合同目的； （2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自 己的行为表明不履行主要债务；（预期违约） （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限 内仍未履行； （4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不 能实现合同目的；（根本违约） （5）法律规定的其他情形2、解除权的行使（1）判决解除 ；（2）通知解除 3、关于解除合同时是否能同时请求损害赔偿 法国、日本、英美法及中国法都规定解除合同与请求损 害赔偿可以同时进行，并行不悖。而德国法则规定当 事人只能在解除合同与损害赔偿二者之间选择其一4、解除合同的后果 （1）溯及既往――未履行的债务不再履行，已经履行 的债务，应设法回复原状。法国、德国、中国、美国 （2）指向未来 ――尚未履行的债务不再履行。已经履 行的债务原则上不产生返还的问题 。英国（四）禁令禁令是英美衡平法采取的一种特殊的救济方法 。 以禁令救济需满足两个条件：（1）采取一般损害赔偿 的救济方法不足以补偿债权人所受到的损失；（2） 禁令必须符合公平合理的原则（五）违约金1、大陆法中不同性质的违约金 （1）具有惩罚性质的违约金 ――德国 （2）作为预定损害赔偿总额的违约金――法国 （3）违约金的增加或减少 2、英美法对违约金的规定 ――对于违约，只能要求赔 偿，而不能予以惩罚3、我国法律关于违约金的规定 违约金（约定一方违约时支付的赔偿金） 违约金过分高于或低于造成的损失的，当事人可以请求 法院或仲裁机构予以减少或增加 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后， 还应当履行债务特别关注：违约金、损害赔偿金、定金问题 （1）定金与违约金的关系 ――两者不能并罚 （2）违约金、损害赔偿金――原则上不并存 （3）损害赔偿金、定金――可并用五、违约的免责――情势变迁、合同落空、不可抗力 1、情势变迁原则（大陆法） 2、合同落空（英美法） 1）标的物消灭 2）违法 3）情况发生根本性的变化 4）政府实行封锁禁运与进出口许可证制度双方当事人在日订立买卖合同，卖方出售 300公吨，苏丹花生，价格条件是汉堡到岸价（CIF Hambarg）每公吨单价为50英磅，卖方应于1956年11 月至12月装船。日因爆发战争，苏伊士 运河被封闭，不能通航，尽管卖方仍能取道好望角把 货物运至汉堡，但因绕道好望角航程要比经由苏伊士 运河长得多，运费每吨为15英磅，如经苏伊士运河生 需7英磅。因此，卖方拒绝装船。宣告合同终止。买 方提起仲裁，仲裁裁决认为卖方负违约责任，须赔偿 买方损失5600英磅。在上诉中，英国上诉法院维持原 仲裁裁决。3、不可抗力 （1）构成要件a、签定合同后发生的、b、非因任何一 方当事人的过失或疏忽；c、双方当事人不能控制―― 无法预见、无法避免、无法克服 （2）包括两种：自然原因；社会原因 （3）法律后果：解除合同；延迟履行 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任某农贸公司与某外贸公司签订了大豆买卖合同。合同约 定农贸公司向外贸公司供应大豆100吨，每公斤0.7元， 共计70万元，交货时付款。合同约定预付定金10万元。 任何一方违约须按合同总价款支付10%违约金。合同 签订以后，大豆价格上涨，农贸公司要求涨价，外贸 公司拒绝。农贸公司以价格上涨为不可抗力为由，主 张解除合同，双方为此发生纠纷。请问： 1、农贸公司解除合同的主张能否成立？说明理由。 2、本案中既约定了定金，又约定了违约金，如何处理 3、农贸公司不交货，外贸公司可以采取什么救济办法第二章商事组织法本章重点内容： 1、商事组织的基本形式及其法律特征 （1）个人企业的概念、法律特征 （2）合伙的概念、法律特征，合伙的内部和外部关 系 （3）公司的概念、法律特征、主要种类 2、股份有限公司的设立、资本结构、以及经营管理体 制； 3、中国商事组织法律制度。第一节 商事组织概述据商事组织的表现形式，可将西方国家的商事组织划分 三种基本形式： 1、个人企业 2、合伙 3、公司个人企业一、概念 个人企业，是指由一个自然人出资者单独出资并对 其经营管理的企业。 二、法律特征： 1）个人企业不是法人，不具有独立的法律人格； 2）出资人就是企业的所有人，他独享利润，独担 风险，并以个人全部财产对企业债务承担无限责 任 3）出资人拥有对企业的经营管理权和决策权。个人企业的利弊 优点：（1）开业容易；（2）管理集中；（3）适应 能力强；（4）政府对企业的管理较松，税收优惠较 多。 缺点：个人企业规模小，经济实力较弱，市场信息不 全面，在市场竞争中常处于不稳定的状态；无限清偿 责任使经营者承担风险较大。王某于2001年2月投资设立一个从事水产品加工的个 人独资企业，因身体原因委托何某管理企业事务。 委托合同约定：何某仅对5万元以下的交易有决定 权。2001年5月，何某见市场上水产品价格下降， 遂与渔民甲订立了20万元的水产品交易合同。甲按 时交付了水产品，但该个人独资企业却没有按合同 支付价款。甲遂于该企业发生了争议，向法院提起 了诉讼。问：王某是否应承担付款责任？如王某称 其仅对5万元承担责任，剩余应由何某承担，其理 由是否成立？若该独资企业的财产不足以清偿甲的 债权，甲怎么办？若该企业尚欠职工工资、社会保 险费用和税款若干，试述清偿顺序合伙一、合伙的概念和法律特征 1、概念 合伙企业，指有两个以上合伙人共同出资，共同经营、 共享利润、共担风险的企业。 2、法律特征 1）一般不是法人 2 ） 以合伙契约为基础； 3）合伙人对企业债务负无限连带责任； 4）合伙人平等参与管理合伙事务；3、利弊： 利：1）设立手续简单，费用较少； 2）可集中比个人企业较多的资金； 3）每个合伙人均有参与管理权； 4）可享受税收优惠； 5）政府对合伙企业的监督与管理比较宽松。 弊：1）人数有限，很难募集大量资本，规模不大； 2）合伙人对企业债务承担连带无限责任，经营 风 险大。 3）每个合伙人都有权参与管理，不利于企业管 理的集中与统一； 4）合伙企业的存续不稳定，不利于企业的发展 思考：合伙企业与公司的区别？二、合伙企业的内部关系和外部关系 （一）合伙企业的内部关系 （二）合伙企业的外部关系 合伙人对外行为的效力 1.合伙人之间适用相互代理原则； 2.合伙人之间如果对其中一个合伙人的权利有所限制，不得用以 对抗不知情的第三人； 3.合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财 产不足以清偿其到期债务的，合伙人应当承担无限连带清偿责 任，合伙人内部有关债务承担份额的约定不得对抗合伙企业的 债权人。如果合伙人所清偿的数额超过其应当承担的份额时， 有权向其他合伙人追偿。三、入伙和退伙（一）入伙 1.入伙的条件和程序 2.入伙人的责任 （二）退伙 1.退伙原因 自愿退伙（协议退伙和通知退伙） 法定退伙（当然退伙和除名） 2.退伙的法律效果1998年1月，甲、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙 协定约定：甲以现金5万人民币出资，乙以房屋作 价8万元出资，丙以劳务作价4万元出资； 各合伙 人按相同比例分配赢利，分担亏损。合伙企业成立 后，为扩大经营，于1998年6月向银行贷款人民币 5万元，期限为1年。1998年8月，甲提出退伙， 鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月， 甲办理了退伙结算手续。1998年9月，丁入伙。丁 入伙后，因为经营环境变化，企业严重亏损。 1999年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将 合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但 对未到期的银行货款未予清偿。1999年6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业 清偿债务，发现该企业已经解散，于是向甲要 求偿还全部货款，甲称自己早已退伙，不负责 清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称 改贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。 银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合 伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要 求偿还全部贷款，并则表示自己是以劳务出资 的，不承担还贷款义务。1） 甲、乙、丙各自的主张能否成立？ 2） 合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？ 3） 在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间如何 分担清偿责任？1999年1月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立以合伙企业， 并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下： （1） 甲以货币出资10万，乙以实物折价出资8万，经其他三人同 意，丙乙劳务折价出资6万，丁以货币出资4万，（2）甲、 乙、丙、丁按照2：2：1：1的比例分配利润和承担风险， （3）由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三 人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同应经过其他合 伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。 合伙企业在存续期间，发生下列事实： （1）1999年5月，甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人A 公司签订了代销合同，乙合伙人知道后，认为该合同不符合 合伙企业利益，经与丙、丁商议后，向A公司表示对该合同 不予以承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的 权利。 ？？甲以合伙企业名义与A公司签订的代销合同是否有效？（2）2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企 业造成任何不利影响。2000年3月，合伙人丁撤资退伙。于 是，合伙企业又接纳戊入伙，戊出资4万。2000年5月，合 伙企业的债权人A公司就合伙人丁退伙前发生的债务24万元 要求合伙企业的现有合伙人甲、乙、丙、戊共同承担连带清 偿责任。丁以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。戊以 自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担责任。 ？？丁的主张是否成立？如果丁向A公司偿还了24万元的债务， 丁可以向哪些当事人追偿？追偿数额是多少？ ？？戊的主张是否成立（3）2001年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清 偿D公司到期债务8万元，D公司于2001年8月向人民法院申 请强制执行合伙人乙在合伙企业中的全部财产份额。 ？？人民法院能否强制执行乙在合伙企业中的财产份额四、有限合伙企业（一）概念 注意区别于区别普通合伙企业和有限责任公司 1）在经营管理上 2）在风险承担上 （二）特殊规定 设立的特殊规定 1.人数（国有独资、上市公司不得为普通合伙人） 2.名称 3.有限合伙人出资形式 4.有限合伙人的出资义务事务执行的特殊规定 1.禁止有限合伙人执行合伙事务 2.有限合伙人的权利 （1）可以和本企业进行交易 （2）可以经营与本企业竞争的业务 退伙的特殊规定 （1）当然退伙情形（缺少丧失债务清偿能力一项） （2）有限合伙人丧失民事行为能力 （3）有限合伙人继承人的权利 （4）有限合伙人退伙后责任的承担（以取回的财产承 担责任）公司一、公司的概念与特征 二、公司的分类 三、公司法的基本制度 四、外商投资企业一、公司的概念与特征1、概念 公司是指依法定程序设立，以营利为目的的法人组织。 所谓法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法 独立享有民事权利和承担民事义务的组织。2、特征――法人；社团性；营利性公司具有法人资格，这是公司最重要的与最基本的法律 特征。 （1） 公司拥有自己的财产（财产独立） （2）公司以自己的名义享受权利与承担义务（责任独 立）； （3） 公司以自己的名义起诉与应诉（意思独立） （4） 公司拥有日常经营管理权（自主经营） （5）公司的存续一般不受股东变化的影响公司独立法人人格1998年8月，信心服装厂等10家企业共同发起设立白 云服装有限公司，同年9月25日，白云服装有限公司依 法成立。1999年4月，白云服装有限公司与本市东东纺 织厂签定了一份购销合同：东东纺织厂向白云服装厂提 供100匹的确良面料，价款6万元人民币；付款方式为 托收承付，期限为99年5月20日前。5月16日，东东纺 织厂依约将货运至白云服装有限公司原料仓库。20日要 求白云服装有限公司支付货款6万元人民币。而此时白云服装有限公司因管理不善等原因经营状况不 佳，表示无力偿付。东东纺织厂考虑到白云服装有限 公司的股东包括信心服装厂在内的10家企业均为本市 著名企业，经营良好，信誉较高，于是，东东纺织厂 遂以包括信心服装厂再内的这10家企业 被告向当地 法院提起诉讼，要求这10家企业承担偿付货款6万元 的责任。问题：东东纺织厂是否可以向白云服装公司 的股东信心服装厂等10家企业追偿债务？公司法人人格之否认所谓公司法人人格否认，又称为“揭开公司的面纱”， （lifting the veil of corporation）是指在具体法 律关系中，基于特定事由，否认公司独立人格和股东 的有限责任，使股东对公司债权人或公共利益直接负 责的一种法律制度。公司法人人格否认1996年，东风钢铁股份有限公司（简称东风公司）决定 引进一套进口铸钢设备，但缺乏资金。于是以其子公司东 正钢铁有限公司（简称东正公司）的名义向银行贷款600 万，保证5年还贷。设备引进后，其生产的产品满足了市 场的 需 求 ， 十 分畅 销 ，所 获 利润 均 由东 风 公司 收 取 。 1998年，由于钢铁市场滑坡，波及该公司产品的销售， 以致其利润锐减，无法偿还银行贷款。银行几经追讨未果， 遂向法院起诉。经法院查实，东正公司已资不抵债，无力 清偿贷款。银行提出，又东风公司清偿债务。东风公司认 为其与东正公司之间是母子公司的关系，东正公司应以其 自身的资产清偿债务。公司法人人格否认1995年，深圳个体户王某及其妻因买卖合同欠张某10 万元，张多次要求还债未果，后起诉到法院，在法院 强制执行过程中，王某夫妇各出资4万元与另外三股 东成立一有限公司，张某向法院要求取消该有限公司 的成立，并以王某夫妇的出资清偿债务。 思考：你怎样处理这个问题？二、公司的分类1、根据公司股东对公司债务所承担的责任不同，可以 把公司分 无限公司、有限公司、股份有限公司、两合 公司、股份两合公司 （大陆法系国家对公司的最基本分类 ）有限责任公司（limited liability company） 特点：1）股东责任的有限性；2）股东人数的有限性； 3）公司资本的封闭性；4）公司组织的简便性；5） 资合与人和的统一性股份有限责任公司(limited liability company by shares) 特点：1）股东责任的有限性；2）资本募集的公开性； 3）股东出资的股份性；4）公司股票的流通性；5） 公司财产的独立性2、根据股票发行的对象以及股份转让方式的不同，可 以把公司分为封闭式公司(closed corporation)与开 放式公司(open corporation)。这是英美法系国家 对公司的基本分类3、根据一个公司对另一个公司的控制与依附关系不同， 可以把公司分为母公司（parent company）与子公 司(subsidiary) 母公司（parent company）与子公司 (subsidiary) 均为法人 ，独立承担其法律责任4、根据公司的管辖系统不同，可以把公司分为总公司 和分公司 总公司（本公司）在法律上具有法人资格。分公司是 总公司所管辖的分支机构，不具备法人资格。分公司 在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担。案例：母公司与子公司兴升公司是一家大型棉毛制品公司，兴海是其全资子公 司。1998年兴升公司董事长王某与万利棉纺厂签订 20万元棉布买卖合同。万利按约发货，兴升未付货款。 万利发现兴海与兴升的关系后，主张以自己欠兴海的 20万元与兴升所欠货款抵消。 万利的要求是否合法？案例：总公司与分公司天路皮革有限公司是江苏声一家大型生产皮革制品的企 业，下设北京和广州两个分公司。2000年6月，广州 分公司经理刘某持分公司营业执照和合同文本与兴业 百货公司签定了一份金额为80万元的特质皮箱供货合 同。合同订立后，兴业公司即按合同支付定金8万元。 广州分公司亦如期交货。兴业公司检验后，发现皮箱 质量明显不符合同约定，于是提出质量异议并要求双 倍返还定金并要求支付违约金。兴业公司向法院提起 诉讼。广州分公司应诉并要求天路皮革公司参加诉讼。 但总公司认为：广州分公司常年在广州经营，平时的 经济效益都留在分公司，只上缴约定的承包金额，因 此，天路皮革公司不承担民事责任 ，由广州分公司自 己承担 思考：你认为总公司是否承担责任？5、根据公司的国籍，可将公司分为本国公司、外国公 司(foreign company)和跨国公司(transnational company) 对公司国籍认定有不同标准。有注册登记地、住所地、 行为地等。中国采取注册登记地标准。三、公司法的基本制度（一）公司的章程 （二）公司的资本 （三）公司的设立 （四）公司的合并与分立 （五）公司的组织机构（一）公司的章程1.公司章程的概念和内容 公司章程是规定公司的宗旨、资本、组织结构等对内、 对外事务的法律文件 内容上分为必要记载事项和任意记载事项（例如我国 公司法对有限责任公司章程规定了十项必要记载事 项） 2.章程的效力（案例）章程的效力某总公司章程规定：“分公司的高级管理人员须由董事 会任命”。后该总公司总经理王某未经董事会任命李 某为下属一分公司的经理。李某持分公司的营业执照 与某工商银行签订了50万贷款合同，后因管理不善， 无力还债，工商银行要求总公司承担分公司的债务。 总公司以李某的任命不符合章程为由，拒绝履行债务。 总公司应否承担分公司的债务？（二）公司的资本1.公司资本的概念 2.两种资本制度 法定资本制、授权资本制和折中资本制（三）公司的设立1.公司设立的条件 1）有限公司的设立条件 股东符合法定人数； 股东出资达到法定资本最低限额； 股东共同制定公司章程； 有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构 有公司住所有限责任公司的注册资本 资本最低限额,三万元 分期缴纳，第一期不得低于20%，且不得低于最低 注册资本限额 有限责任公司股东的出资方式 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土 地使用权作价出资。 以货币出资不得低于有限责任公司注册资本的百分之 三十2）股份有限公司的设立条件 发起人符合法定人数；（2-200人） 发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限 额；（500万） 股份发行、筹办事项符合法律规定； 发起人制订公司章程，并经创立大会通过； 有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； 有公司住所股份有限公司的设立方式以及设立程序第一、 发起设立。（incorporation by share offer） 1． 订立章程。 2． 认足股份 3． 交足股款 4． 选任董事和监事 5 ． 申请登记第二、 募集设立。（incorporation by sponsorship） 1． 订立公司章程 2． 发起人认购股份 3． 订立募股章程 4． 向主管机关提出募股申请 5． 募股与认股 6． 召开创立大会 7 ．申请成立登记（四）公司的合并与分立1、公司合并 （1）形式：吸收合并；新设合并 （2）程序：合并协议――合并决议――资产负债表和 财产清单――公告通知债权人、异议股东股份回购请 求权――审批――登记 （3）法律后果：合并各方的债权债务由合并后存续或 新设的公司承继。 ？公司合并与兼并、并购的关系2、公司的分立 （1）形式：存续分立和解散分立 （2）程序：分立决议――分立协议――资产负债表和 财产清单――公告通知债权人、异议股东股份回购请 求权――审批――登记 （3）法律后果：债权债务由分立后存续或新设的公司 承继。 思考：公司分立与转投资、营业转让的区别2000年3月，盛发与大都签订了10台发动机购买合 同，价款80万。后盛发分立为新盛发与盛翔公司， 分立协议约定：新盛发取得10台发动机，价款由新 盛发与盛翔各支付一半。后新盛发支付40万元，而 盛翔未按分立协议支付剩余款项，大都向新盛发和 盛翔公司追偿，新盛发认为按照分立协议，自己已 支付一半货款，其余部分应由盛翔支付。盛翔认为 自己未取得发动机，故货款应由新盛发支付。 新盛发是否应支付剩余货款？（五）公司的组织机构1.股东会：最高权力机关 1）股东会权限 选任和解任董事； 决定红利的分派； 变更公司的章 程及公司章程细则； 增加或减少公司的资本； 决定公司的合并或解散。 原则上一股一表决权 累计投票制股东会分定期和临时会议两种。股东会由董事会召集，董事长主持。（监事会的 召集权和十分之一表决权股东的 自行召集权） 会议按股东出资比例行使表决权。一般按简单 多数原则决定；但有关公司注册资本增减，章 程修改，公司合并、分立、解散或变更公司形 式，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。股东代表诉讼和直接诉讼 代表诉讼，又称派生诉讼，是指当公司的董事、监事、 高级管理人员等主体侵害了公司权益，而公司怠于追 究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代 表公司提起诉讼。公司法中规定代表诉讼制度，可以 有效制约董事、监事、经理的行为，保护小股东的利 益。但需要注意的是：有限责任公司的股东不论出资 额多少，均可以提出第一款规定的请求；股份有限公 司的股东必须连续180日单独或者合计持有公司1% 以上股份，才能够提出请求。股东直接诉讼是指股东为自己的利益，以自己的名义向 公司或者其他权利侵害人提起的诉讼。 与股东代表诉讼相比，二者在产生的根据、所受的限制、 维护的利益、诉讼结果的归属等方面存在不同。2.董事会(board of directors) 经营管理体制有三种类型： 一是英美体制；股东大会选举董事会，董事会任命总经 理。总经理负责日常经营管理。 二是德法体制――双董事会；股东大会选举监事会，监 事会任命董事会。监事会负责公司的大政方针，董事 会负责日常的经营管理。 三是日本与台湾体制：股东大会选举董事会与监事会， 董事会决定大政方针，任命总经理，总经理负责日常 的经营管理，而监事会则监督总经理的工作 董事会是公司的常设机关； 是公司的经营决策机关；1）董事的资格和人数 我国公司法规定下列人员不得担任公司的董事、监事、 经理：①无民事行为能力者和限制行为能力者； ②因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或 破坏社会经济秩序罪，被判处刑法，执行期满未 逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未 逾5年者；③担任因经营管理不善破产清算的公司、 企业的董事或厂长、经理，并对该公司破产负有 个人责任的，自该公司企业破产清算完结未逾3年 者；④担任因违法经营被吊销营业执照的公司、 企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公 司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年者；⑤个 人所负数额较大的债务到期未清偿者；⑥国家公 务员2）董事会的权限 3）董事的责任 竞业禁止和与公司关联交易王某和刘某均为某市农用机械股份有限公司的董事。 9月7日，王某、刘某又与其所任职公司以外的陈某、 李某合伙开办一个农机厂，从事小型收复拖拉机的 生产，其产品与农用机械股份有限公司的产品相同。 次年1月6日，农用机械股份有限公司发现本公司董 事王某刘某的这一行为。经股东大会表决，公司决 定罢免王某、刘某二人的董事职务。同时，公司还 要求王某、刘某将其与他人合伙经营农机厂期间所 得的收入28万元交予公司，二人拒绝。农用机械股 份有限公司向法院提起诉讼。 问题：王某、刘某的行为违反了《公司法》的什么规 定？应如何处理？4）独立董事 独立董事(independent director or outside director)是英 美法系国家的一个创造.独立董事是指不在公司担任除董事 外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可 能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 证监会规定，凡在中国境内上市的公司在日前 应当设立至少2名独立董事；在日前应当设立 至少1/3独立董事。其中至少包括1名有高级职称的会计专 业人员。 作为独立董事，它具有如下特点： 1．独立董事是上市公司董事会中保护广大股东利益的外部人 员。 2．独立董事必须独立于公司的管理层。 3．独立董事应当具有丰富的商业经验独立董事的任职条件 具有符合要求的独立性； 具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、法规 和规则； 具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责 必需的工作经验； 公司章程规定的其他条件。 1个人原则上最多在5家上市公司兼任独立董事。3.监事会：是公司经营管理的监督机构（注意新公司 法的完善）①检查公司的财务；②对董事、经理执行公司事务时 违反法律、法规或公司章程的行为进行监督；③当 董事、经理的行为损害公司的利益时，要求董事和 经理予以纠正；（提起诉讼的权利）④召开临时股 东大会；⑤列席董事会会议；⑥公司章程规定的其 他职权。（聘任会计事务所的权利） 本公司的董事、经理和财务负责人不得兼任监事关于职工监事（监事会由股东代表和三分之一职工代 表组成）。具体比例由章程确定四、外商投资企业法律制度（一）外商投资企业概念外商投资企业，是指依照中国法律在中国境内设立的， 由中国投资者和外国投资者或仅由外国投资者投资 的企业。包括：中外合资经营企业、中外合作经营 企业和外资企业。 （二）我国的外商投资企业立法 中外合资经营企业法 中外合作经营企业法 外资企业法中外合资经营企业法一、中外合资经营企业的概念和特征 （一）概念 中外合资经营企业（简称合营企业），是指外国公司、 企业或其他经济组织或个人与中国公司、企业或其他 经济组织依照中国法律，在中国境内共同投资、共同 经营、并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企 业 （二）特征 (1)组织形式：有限责任公司，具有中国法人资格。(2) 类型：股权式合营 （3）在注册资本中，外方的出资 比例不得低于25％（4）董事会是最高权力机关二、设立申请 企业主管部门 项目建议书 1、三个阶段 审批 审批机构 可行性研究报告 登记 三种文件 2、三种文件 合同（权利和义务） 协议（要点和原则） 章程（宗旨、组织和经管） 3、三个阶段 审批期限三个月 批准后30天内登记 登记机关30天内决定三、中外合营企业的资本（一）注册资本与投资总额的概念 （二）注册资本与投资总额的比例 如：投资总额在300万美元以下的，注册资本至少占投 资总额的7/10；300万－1000万的，注册资本至少 应占投资总额的1/2， （三）出资比例 外方不少于25% （四）出资期限 6个月内一次缴清 3个月内缴清，第一期不少于15% 双方违约自动解散 单方违约催告1个月后自动退出四、合营企业的组织机构 董事会：最高权力机构，成员不得少于3人。董事长由 一方委派，副董事长由另一方委派。 董事会会议应有2/3以上的董事出席方能举行 下列事项须出席董事会会议的董事一致通过案例分析2001年，A公司拟与美国B公司投资设立一中外合资 经营企业，双方达成初步协议如下：合营企业注册 资本200万，A公司以现金和实物出资160万，B公 司出资40万；由A公司委派董事长和副董事长；企 业可以成立工会，但企业不提供活动经费。公司成 立后，美方怕投资风险，让公司在美国驻中国某保 险公司办理了财产安全险。半年后，美方以到会的 1/2董事通过，决定增加出资。 问：双方的初步协议有哪些不符合我国法律规定之处？ 美方可否在美国驻中国某保险公司办理了财产安全险？ 增资的决议是否合乎法律程序？中外合作经营企业法一、概念和特征 中外合作经营企业，是指由外国的企业和其他经济组 织或者个人与中国的企业或者其他经济组织，根 据中国的有关法律规定，按照合作合同中约定的 合作条件，在中国境内设立的经济组织 主要特征： 1.属于契约式合营。 2.组织形式多样化 是否具有法人资格，由合营各方自主选择。具备法 人资格的，为有限责任公司。不具备法人资格 的，是一种合伙关系。（即联营）3.投资回收。 可以在合同中约定，外国合作者在合作期限内先行 回收投资，合作期限届满时，合作企业的全部资产 归中国合作者所有。 4.组织结构灵活。 可以采用董事会或联合管理机构为合作企 业的权力 机构。一方担任董事长、联合管理机构主任的，他方 担任副董事长、副主任。合作企业 法律特征 契约式 出资 按合同 法人形、 组织形式 有限责任公司 非法人形 按比例享受 按合同约定 利润风险 和承担 享受和承担 董事会、联合管 管理体制 董事会制 理、委托管理合资企业 股权式 按比例外资企业法概念：外资企业指依照中国有关法律在中国境内设立的 全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国企 业和其他经济组织在中国境内的分支机构。 特征：（1）全部资本来自外国投资者。 （2）外资企业可以是法人，也可以不是。 （3） 外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可 以为其他责任形式。第四章 产品责任法第一节 产品责任法概述一． 产品责任法的形成与发展 二、产品责任的概念和特征 产品责任是指由产品缺陷导致消费者，使用者或第三人身，财产损害时， 该产品的生产者或销售者所应承担的法律责任。1产品缺陷 是指产品不符合要求，具有不合理的危险性，不能给消 费者提供有权期待的安全。产品缺陷分为以下几类 （1）设计缺陷 （2）制造缺陷 （3）指示缺陷2产品责任是一种特殊的侵权责任三、产品责任法1．概念 是调整生产者，销售者和消费者，使用者或第三人之间因产品缺陷 而发生的社会关系的法律规范的总和。 2．产品责任法的特征 （1）突破了传统的契约原则 （2）产品责任法具有强制性 （3）目的是保护消费者的权益四、承担产品责任的原则 （一）疏忽原则 （二）违反担保 是指产品存在某种缺陷或瑕疵，卖方违反了明示 或默示担保，以致对买方或消费者造成了伤害， 应承担赔偿责任。 在以违反担保为由提起诉讼时，原告无需证明被告 有疏忽，只需证明产品有缺陷和损害事实和担保 的存在罗得曼诉霍力德原告被她的丈夫买来的煤油灯炸伤，要求煤灯的制造商即被告 赔偿。法院判决认为，原告和被告之间没有合同关系，所以原 告无法获得赔偿麦克弗森诉布克汽车公司1916年，原告购买了一辆布克公司生产的汽车，在行驶过程中， 轮胎发生爆炸，麦克弗受了伤。汽车轮胎是由一个声誉良好的 配套商制造的，由布克公司购买并装在自己的汽车上。在审理 的过程中，纽约州上诉法院认为，如果布克公司在装配轮胎前， 经过认真的检测，这只轮胎的缺陷是应该被发现的。巴克斯特诉福特汽车公司被告通过广告宣称：本汽车挡风玻璃是钢化玻璃，即使遭受强大 冲击也不致破裂。原告相信了广告，从销售商处购买了一辆福 特汽车，在驾驶中由于飞石打碎了挡风玻璃，致使原告左眼失 明。麦克白诉利哥特杂货公司原告麦克白从被告处购买了一套咖啡器具。当原告根据使用说明 煮咖啡时，咖啡沸起喷到原告脸上，致使原告受伤而起诉。 法院认为咖啡具的过滤器槽口不适合排放水烧开后产生的压力， 即产品不具备作为商品销售的基本功能。（三）严格责任原则严格责任原则又称为无过失原则， 是指凡产品有缺陷，对用户或消费者具 有不合理的危险，因而使他遭受损害时 ，产品的制造者或销售者应赔偿责任， 即不以责任主体的主观过错作为追究责 任的原则。格林曼诉尤巴电器公司原告的妻子――格林曼夫人，购买了尤巴电器公司的一种电动工 具，送给丈夫作为圣诞节礼物，原告按照说明书进行操作时， 被电动工具飞射的木片击中头部而受伤，原告以违反担保对该 电器制造商提起诉讼。加州最高法院判决原告胜诉。第二节 美国产品责任法一、关于产品与产品缺陷 （一）产品的定义 （二）产品的缺陷 二、产品责任主体三、产品责任的适用原则 疏忽原则，违反担保，严格责任原则 四、产品责任损害赔偿及其范围1. 补偿性损害赔偿 ① 人身伤害的赔偿 ② 财产损失的赔偿 ③ 商业上的损害赔偿 2. 惩罚性损害赔偿五、责任减免 1. 担保的排除与限制 仅能对抗以“担保”为理由 2. 相对疏忽 相对疏忽：尽管原告方面也有一定的疏忽， 但法院只是按原告的疏忽在引起的损害所 占的比重，相应地减少其索赔的金额3.自担风险4.非正常使用产品或误用，滥用产品 5.擅自改动产品 6.带有不可避免的不安全因素六、产品责任法的管辖权和法律适用（一）关于管辖权（实际控制原则、长臂管辖和最低接触原则） （二）法律适用（损害发生地和有利于受害者原则）第三节大陆法系的产品责任法德国法和法国法 从合同责任、侵权责任到严格责任第三节中国的产品责任法主要内容 1、产品 2、产品缺陷(双重标准） 3、产品责任归责原则（无过错原则和过错推定原则） 4、赔偿范围（人身损害、财产损害和精神损害） 5、抗辩事由 （一）未将产品投入流通的； （二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的； （三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的 存在的 6、时效 诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产 品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者 满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外第五章 代理法一、代理的概念 根据有关国家代理法律的规定，代理（ Agency）是指代理人 在授权范围内，与第三人为法律行为，由此产生的法律效果 直接归属于本人。在代理法律关系中至少三方当事人，即本 人、代理人和第三人。二、代理的分类代理按不同的标准可以有不同的划分，常见的代理分类有：直接代理和间接代理这是大陆法国家普遍的一种分类方法，其划分标准在理论上是以代理人是否以本人的名义 行事。直接代理包括显名代理和不显名代理 区分的意义在于间接代理的法律后果不是直接地而是间接的归于本人。两道手续：第一是 代理人与第三人签订合同，第二是代理人把有关的权利转让给本人。如行纪。显名代理、不显名代理和未披露代理关系的代理区分的意义：前两种与大陆法的直接代理相同；后一种根据英美法的规定本人有介入权， 第三人有选择权。紧急代理三、无权代理无权代理是指行为人不具有代理权，而以被代理人的名义与第三人订立合 同或进行其他民事活动的行为。 （广义无权代理和狭义无权代理） 无权代理主要表现在： （1）没有代理权（没有或授权行为无效）； （2）超越代理权； （3）代理权终止后的代理无权代理的法律后果无权代理所做的代理行为，非经本人的追认，对本人没有约束力。如 果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，则该无权代理人应 对善意的第三人负责。四、表见代理概念这是大陆法的概念。是指无权代理人的代理行为客观上存 在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意 且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力表见代理的效力 表见代理人本无代理权，其代理行为本应属无权代理，由 其自己承担。但由于表面上存在足以另人相信表见代理人有 代理权的情事，为了维护交易安全或因为保护善意第三人的 利益，许多国家都规定在表见代理的情况下，产生与有权代 理相同的法律效果。表见代理的构成要件表见代理人须以被代理人的名义进行活动 表见代理行为具备成立的有效条件 客观上须有使第三人相信表见代理人有代理权的情事（如持有介 绍信、盖有公章或合同专用章的空白合同书） 相对人须为善意且无过失。表见代理案例分析： 甲在1990年至2000年4月期间A公司的业务员，在这个期间负责 A公司法国部的业务工作，多次代表A公司与法国B公司洽谈业 务、签订合同。2000年5月，甲从A公司辞职并设立了自己的 公司。6月，甲以A公司的名义与法国B公司签订服装进口合同。 合同签订后，甲又以A公司的名义向卖方B公司汇付了部分货款。 对此，A公司一概不知。10月20日，A公司收到了卖方B公司 寄来的提货单。A公司在查询后方知其中原委，于是电告法国B 公司，要求取消合同，但是遭到了B公司的拒绝。A公司于是干 脆放任不管，不提货也不付款。后来，B公司以A公司违约为由 将A公司诉至法院。问，A公司是否应承担违约责任？为什么？第六章 票据法汇票金额10000元 凭票于日付给张三10000元。 此致 李四 王五 日一、票据的含义和法律特征 （一）票据的含义 票据（bills）是指出票人依法签发的，由本人或委托他人见票时或到期日无 条件支付一定金额的有价证券。 包括汇票、本票、支票。 （二）票据的法律特征 1.流通性 .这是票据最主要的特征。票据除了注明“不可转让”的外，一般均可经背 书或交付而有效地自由转让。 2.要式性 指票据的作成在书面上必须具备法定格式 . 3.无因性 指票据关系与基础关系相分离二、 票据上的法律关系 （一）票据法律关系 （二）与票据有关的法律关系 A、原因关系。 B、票据的资金关系 票据关系应与基础关系相分离，基础关系无效或 被撤消，不影响票据关系的成立。（保护交易安 全、保障票据的流通）永固房地产有限责任公司从丽德贸易进出口公司购进 2000吨水泥，总价款50万元。水泥运抵后，永固房地 产有限责任公司为丽德贸易进出口公司签发一张以永 固房地产有限责任公司为出票人和付款人、以丽德贸 易进出口公司为收款人的，三个月后到期的商业承兑 汇票。 一个月后，丽德贸易进出口公司从吉祥有限责任公司 购进木材一批，总价款45万5千元。丽德贸易进出口 公司就把永固房地产有限责任公司开的汇票背书转让 给吉祥有限责任公司，余下的4万5千元用支票方式支 付完毕。 后，永固房地产有限责任公司发现2000吨水泥中有一 半质量不合格，双方发生纠纷。 汇票到期时，吉祥有限责任公司把汇票提交永固房地 产有限责任公司要求付款，永固房地产有限责任公司 拒绝付款，理由是丽德贸易进出口公司供给的水泥不三、票据行为 1、概念 票据行为是指：承担票据债务的要式法律 行为，包括出票、背书、承兑、保证、参加承兑、 保兑等六种。根据我国票据法的规定，在我国票据 行为仅包括出票、背书、承兑、保证、付款。 2、票据行为的特性： （1）票据行为具有无因性。 票据行为只要具备法定形式要件即可生效，不论其 实质关系如何，这种性质称为票据行为的无因性。 （2）票据行为具有独立性。 票据上有多个法律行为时，各个票据行为各自独立， 互不影响。一行为无效，不影响其他票据行为的效 力，如无行为能力人或限制行为能力人的签名，不 影响其他人签名的效力。案例分析 老王系某大学一教师,1995年精神失常。老王曾 因一专利发明而获得了不少的收入,因而拥有支票 帐户。日老王签了一张10万元的转 帐支票给某建筑公司购买有关修建房屋用材料。 建筑公司收受支票后4月8日以背书的方式将该支 票转让给了甲公司以支付所欠的房屋租金。4月 12日甲公司持该支票向某百货商场购置计算机 10台,4月16日百货商场通过老王开户银行提示付 款时，开户银行以老王无行为能力和票据无效为 由拒绝支付款项。百货商场只好通知其前手进行 追索。在追索的过程中,甲公司和建筑公司均以有 付款人为由推卸自己的责任。1.无行为能力人的 票据行为是否有效?其所签发的票据是否有效?2. 在有付款人拒绝付款的情况下,票据行为人应否负第七章 国际商事仲裁一、国际商事仲裁的概念和特征 1、[仲裁]（Arbitration）：也称公断，是指当事各方在争议发生 后，根据事先或事后达成的协议，将他们之间的争议提交由第三 者（仲裁机构）进行裁决，而裁决是对有关当事各方发生约束力 的一种解决争议的方式。 2、与诉讼相比，仲裁具有以下几个特征： （1）自治性。 （2）保密性。 （3）终局性。 （4）强制性。 （5）经济性二、国际商事仲裁协议1、国际商事仲裁协议的概念和种类（1）仲裁条款（Arbitration Claus（2）提交仲裁 协议书（Submission to Arbitration Agreement 2、仲裁协议的作用和有效性 （1）排除了法院对争议案件的管辖权。 （2）当事各方均应受仲裁协议的约束。 （3）是法院强制执行仲裁裁决的根据之一。3、仲裁协议的主要 内容（1）仲裁事项。 （2）仲裁地点。 （3）仲裁机构。 （4）仲裁规则。 （5）裁决的效力。三、国际商事仲裁机构1、国际性的仲裁机构及其仲裁规则 （1）联合国国际贸易法委员会仲裁规则。 （2）国际商会仲裁院及其仲裁规则。 2、各国常设仲裁机构 （1）瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其仲裁规则。 （2）伦敦仲裁院及其仲裁规则。 （3）美国仲裁协会及其仲裁规则。 （4）中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和中国海事仲裁委员会（CMAC）。四、国际商事仲裁裁决的承认和执行中国于1986年12月正式加人《纽约公约》 （1）缔约国相互承认仲裁裁决具有约束力，并应依照执行地的程序规则予以执行。 （2）申请承认和执行仲裁裁决的一方当事人，应该提供原裁决的正本或经过适当证明的副 本，以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本，必要时还应附具译本。 （3）规定了拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件。 国际商法课程ppt―汇集和整理大量word文档,专业文献,应用文书,考试资料,教学教材,办公文档,教程攻略,文档搜索下载下载,拥有海量中文文档库,关注高价值的实用信息,我们一直在努力,争取提供更多下载资源。