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驰名商标禁宣条款的法理分析与执法适用
　　【 】导语：修改后的《法》已于5月1日施行。本次修法亮点很多，其中关于的规定格外引人注目。新《商标法》第十四条第五款规定：&生产、经营者不得将&驰名商标&字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。&第五十三条同时设定了罚则：&违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。&上述规定使驰名商标回归其法律本义，与《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)的精神一致。但是关于驰名商标用于广告宣传的问题，在具体执法过程中，仍有一些问题值得思考。
　　一、&驰名商标&字样禁止用于宣传，那么， &well-known trademark&、&驰名&等与&驰名商标&相关或近似的字样能否用于宣传？
　　&驰名商标&一词起源于《巴黎公约》，由英文 &well-known trademark&翻译而来。驰名商标制度设立的目的主要是为了弥补商标注册制度的不足，制止他人傍名牌的不正当竞争行为，对相关公众所熟知的商标在其未注册的部分领域提供保护，防止消费者对商品来源产生混淆。新《商标法》借鉴国际立法的经验，进一步明确了驰名商标的内涵和&个案认定、被动保护&的原则。驰名商标的认定限于两种情形：一是对未注册驰名商标提供保护，二是扩大已经注册的驰名商标的保护范围。
　　因此，从立法宗旨上分析，任何将驰名商标用途异化或泛化的行为，都违背法律本义。法律要禁止的&驰名商标&宣传行为，不仅包括使用&驰名商标&字样的行为，还应涵盖使用&well-known trademark&、&驰名&等与&驰名商标&相关的字样，以及通过其他方式明示或暗示商标&驰名&，表明其产品质量更佳、企业信誉更好，或其在特定领域、特定行业具有超越同行业经营者地位的行为。
　　既然违背立法宗旨，那么工商机关能否据此对使用&well-known trademark&、&驰名&等与&驰名商标&相关字样的行为实施处罚呢？
　　笔者认为不可。对执法者而言，&法无授权即禁止&。法律没有授权执法部门对类似&驰名商标&宣传行为进行处罚，执法部门就不能自我授权、擅自扩大处罚范围，只能以行政指导的方式加以规范。
　　二、已经进入市场的标注&驰名商标&字样的商品或已制作发布的驰名商标广告，是否可继续使用？
　　法律适用应当遵循&从旧兼从轻&原则。当一个行为发布在新法实施以前，此时优先考虑的是适用旧法，即行为发生时的法律规定(从旧原则)；如果适用新法更有利于当事人，不认为是违法或新法处罚较轻的话，则应适用新法(从轻原则)。
　　显然，对驰名商标宣传行为应适用从旧原则。在新《商标法》施行前，已经实际使用并投入市场的标注&驰名商标&字样的商品，应当可以继续销售。
　　具体适用法律的时间节点，应以新法施行为准，即以日为准。对产品而言，应以其出厂日期为准；对广告而言，应以其发布时间为准。《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》(工商标字〔2014〕81号)对此作了明确规定：&对于将&驰名商标&字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为，适用修改后的商标法处理。但是，对于将&驰名商标&字样用于商品、商品包装或者容器上并于日以前已经进入流通领域的除外。& 《通知》还规定：&商标违法行为发生在日以前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在日以前且持续到2014年 5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。&
　　对于驰名商标广告，因广告媒介的不同，在具体处理方式上应作适当区分。对于已经发布的&驰名商标&电视、网络、报纸广告，即使仍在广告合同期内，也应当责令自日起停止发布，如发现继续发布的，应当立即查处；而对于已经发布的有一定持续时间的&驰名商标&平面广告，如广告牌等，因其发布在先，有一定存续时间，应当先责令其限期更改或撤除，当事人逾期不改的，再依法实施处罚。
　　三、驰名商标持有人可否以&一事不再罚&原则规避处罚，通过缴纳一次罚款而继续多次从事驰名商标宣传？
　　《行政处罚法》第二十四条规定：&对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。&这就是&一事不再罚&原则。同一事实和同一理由是一事不再罚原则的共同要件，二者缺一不可。对于屡查屡犯者，并不适用这一原则。
　　相对于更改包装的巨大成本以及&驰名商标&宣传的潜在收益而言，不排除部分驰名商标持有人宁可缴纳10万元罚款，也要继续使用&驰名商标&字样从事宣传。同时，他们也会提出&一事不再罚&的抗辩理由。
　　对此，工商部门应阐明法理，告知企业，已受处罚的违法行为不会根据同样的法律规定再受处罚，但如果罚而未改或者屡查屡犯，则不再是同一违法行为，应当视作在不同时间发生的新的违法行为，不适用&一事不再罚&原则。
　　在处罚标准上，笔者认为，工商部门没有自由裁量权。对于将&驰名商标&字样用于宣传的违法行为，应一律处以10万元罚款，不能根据违法情节的不同处10万元以下或10万元以上不同金额的罚款。
　　四、对违反驰名商标禁宣条款的，处罚主体是广告发布地工商部门，还是驰名商标持有人住所地工商部门？
　　《行政处罚法》第二十条规定：&行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。& 从受处罚行为的性质来看，行政处罚的管辖应以行为发生地为依据，采取属地主义原则。违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施(发生)地和危害结果发生地。受处罚行为的核心要件是违法。违法行为发现地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。此外，对于受处罚对象，应是&谁实施、谁受罚&，而不是&谁受益、谁受罚&。因此，违法发布驰名商标广告的主体、广告设计者也应列入受规制的主体范围。
　　《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》规定：&对于将&驰名商标&字样用于商品、商品包装或者容器上，驰名商标持有人应承担违法责任，由其住所地工商行政管理部门查处。住所地以外的工商行政管理部门发现上述违法行为的，移送其住所地工商行政管理部门查处。住所地不在中国境内或者因管辖权发生争议的，由国家工商行政管理总局指定的工商行政管理部门查处。&
　　此项规定既体现了行政处罚管辖的效率原则，也体现了行政处罚的地域管辖原则，有效避免了多头执法和重复执法，也对属地工商部门严格执法提出了更高要求。工商部门要提高认识，加强执法监督，真正体现有法必依、执法必严、违法必究，切实维护法律的权威性和统一性。
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5·1起适用新《商标法》 “驰名商标”产品陆续下架
作者：　来源：　日期： 11:45:08
&&&&&&& 2013年修订的新《商标法》将于今年五月一日起正式实施，根据新《商标法》第十四条第五款的规定：生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。为此，全国各省市工商行政管理部门纷纷下达“下架令”，要求将印有驰名商标标记的产品下架。
&&&&&&& 我国建立驰名商标认定制度的立法本意是为了对符合驰名商标条件的商标给予相较于一般商标的特殊保护，即跨类保护。但实践中一度出现驰名商标被异化的情况，例如，有些地方政府把当地驰名商标的拥有量看成一种政绩工程；许多企业将个案认定的驰名商标不正当的扩大，当做广告资源，影响公平竞争；某些消费者盲目信任驰名商标字样。令“驰名商标”标示“下架”的立法目的在于，还原“驰名商标”法律保护的本来面目，更好地规范市场竞争秩序。
&&&&&&&& 目前，许多超市已经不再接受包装印有驰名商标字样的商品，并要求供货商与其相关签订协议书。而许多企业早在去年接到通知时，就开始一边整改一边生产，但召回已上架的产品仍然可能面临着巨额的损失。
&&&&&&&& 对此，工商部门则表示，目前国家工商总局已向国务院上报了关于执行新《商标法》第十四条第五款和第五十三条的指导意见，对于日前已进入流通领域并标注有“驰名商标”字样的商品，不予以处罚。但截至目前工商总局仍未对已经入市的商品给予豁免进行确定回复。
&&&&&&&& 实际上，对于消费者而言，有无驰名商标的标识并没有本质的影响。有的产品即使有驰名商标的标识，消费者购买后不满意其品质，同样不会再次选择该产品。一个品牌想要长久发展，最终还是要靠质量和消费者的满意度。
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包装印刷有驰名商标或将被罚款10万
【内容提要】新《商标法》规定,企业5月1日起,生产、经营者不能将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及商业活动中,违反此规定的,由地方工商行政管理部门责令改正,并处10万元罚款。
　　5月1日起,新版《商标法》正式发布实施,禁止将&驰名商标&用于广告宣传,违者将处以10万元的罚款。
　　新《商标法》规定,企业5月1日起,生产、经营者不能将&驰名商标&字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及商业活动中,违反此规定的,由地方工商行政管理部门责令改正,并处10万元罚款。
　　&中国驰名商标是国家工商行政管理局商标局根据企业的申请,官方认定的一种商标类型,是为了加强对较高知名度商标的保护,是为解决商标争议、规范&傍名牌&行为,并不是荣誉称号用来做宣传的。&王荣华说,随着新商标法的实施,相关企业要依法修改包装广告,如若&中国驰名商标&字样依旧用于商品、商品上,驰名商标持有人应承担法律责任,由其住所地工商部门查处。
　　对于新旧商标法的衔接问题,王荣华表示,5月1日以前就已进入流通市场的印有&驰名商标&的商品,5月1日后仍可继续销售,直至售完；5月1日后,相关企业要更换商品包装、修改广告内容,新印制包装装潢的驰名商标企业,其新包装不可再印有&驰名商标&字样,以免造成不必要的经济损失。（责编：刘佰东）
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“驰名商标”不能用于商品宣传
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　　修改后的《商标法》即将于今年5月1日起施行。4月21日，记者从市工商局商标科了解到，今后“驰名商标”不能再像以往那样成为商品宣传的噱头，禁止生产、经营者将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。同时，在注册申请程序中，将声音商标纳入到商标申请注册的范围。　　5月起禁用“驰名商标”宣传　　“请认准中国驰名商标”这是很多市民都熟悉的广告语，而记者获悉，新《商标法》在“驰名商标”使用上较以往有了很大转变，新法规定，生产、经营者不能将“驰名商标”字样用于商品、商品包装上，或者用于广告宣传、展览以及商业活动中。　　市工商局商标科的沈科长告诉记者，根据新《商标法》的规定，市工商局也相应采取了一些举措，比如下发通知，工商系统内部也开会进行了布置和安排，要求市“驰名商标”企业做好相应准备，5月1日以后不能将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及商业活动中。5月1日以前就已进入市场的印有“驰名商标”的商品，5月1日后可以逐步消化，不过由于配套条例还在制定修改中，相关的实施细则还不明确，具体要求还要看国家工商总局的要求。　　声音可作为商标申请注册　　记者查询后发现，新《商标法》第八条明确规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。” 沈科长表示，“声音可作为商标申请注册”也是新《商标法》的一大亮点。　　那么市有计划申请声音商标注册的企业吗？沈科长告诉记者，根据规定，对于商标注册，地方工商部门没有权限，申请人办理各种商标注册需要直接到北京商标局办理或是委托国家认可的商标代理机构代理。因此目前市有没有这方面的诉求还不清楚，市工商局没有接到相关咨询。“要确定市有没有注册声音商标的可能还要等一段时间。”沈科长说。　　恶意侵权将被严处　　除上述两个亮点外，沈科长介绍，新《商标法》加大了处罚力度也是一大亮点，“恶意侵权可处3倍赔偿，最高300万。”　　新《商标法》引入了惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的1到3倍的范围内确定赔偿数额。新《商标法》还将在上述三种依据都无法查清的情况下规定法院可以酌情决定的法定赔偿额上限从50万元提高到300万元。同时规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。　　上述修改主要针对实践中权利人维权成本过高、进行维权往往得不偿失的现象。此次修改将对商标权利人维护合法权益、打击商标侵权行为起到积极作用。　　记者 俞红林
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