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宋智敏、余为民等犯开设赌场罪一案刑事一审案件判决书
浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）衢开刑初字第246号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人宋智敏。日因故意伤害罪被开化县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，日因在缓刑期间吸食毒品，被开化县人民法院裁定收监执行原判有期徒刑三年，日刑满释放。因本案于日被开化县公安局刑事拘留，同年12月28日变更为监视居住，日继续监视居住，经本院决定，于日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人方立军，浙江三同律师事务所律师。
被告人黄某某。因本案于日被开化县公安局取保候审。现在居住地候审。
辩护人刘建平，浙江援桥律师事务所律师。
被告人余某某。因本案于日被开化县公安局取保候审。现在居住地候审。
开化县人民检察院以开检刑诉（号起诉书指控被告人宋智敏、余某某、黄某某犯开设赌场罪，于日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派代理检察员龙茶花出庭支持公诉，被告人宋智敏、黄某某、余某某、辩护人方立军、刘建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
开化县人民检察院指控，日，被告人宋智敏成立快乐岛动漫城娱乐有限公司，后与被告人黄某某达成口头协议，让黄某某享有25%的股份。2012年上半年，宋智敏开始在动漫城内摆放赌博机，接待多人使用赌博机参赌，被告人余某某受雇于宋智敏，负责赌博机的日常操作、送分和管理&备用金&等，黄某某同时负责核算赌博机分数。日至11月29日，宋智敏、黄某某通过在快乐岛动漫城内摆放赌博机从中获利元。日，公安人员在快乐岛动漫城内当场查扣赌博机六台，和&备用金&及当日部分非法所得共计30386元。
被告人余某某、黄某某分别于日、日主动到开化县公安局投案，并如实供述自己罪行。案发后，被告人宋智敏、黄某某主动退出赃款29万元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人宋智敏、黄某某以营利为目的，提供赌博场所并在内放置赌博机供他人赌博，被告人余某某明知他人开设赌场，仍提供直接帮助，其行为均构成开设赌场罪。结合各被告人的认罪态度，综合案件事实，建议对被告人宋智敏判处有期徒刑三年至四年六个月，并处罚金，对被告人余某某判处有期徒刑二年至三年六个月，并处罚金，对被告人黄某某判处有期徒刑二年至三年六个月，并处罚金。
被告人宋智敏对起诉书指控其犯开设赌场罪没有异议，但对指控非法所得金额提出异议，认为其是主动配合公安机关调查的。其辩护人方立军对指控被告人宋智敏犯开设赌场罪没有异议，但认为被告人宋智敏通过摆放赌博机获利金额应该按照经过鉴定的六台机器的获利金额扣除经营所需房租、水电费、人工工资等成本计算，获利在22878.5元，应在三年以下量刑，被告人宋智敏有自首情节，退出了290000元赃款，虽有犯罪前科，但在监视居住期间表现良好，请求对被告人宋智敏判处拘役、管制并宣告缓刑。并提供了店面租赁合同、水电费发票、员工工资表、账本、维修记录等证据证实快乐岛动漫城的经营成本。
被告人黄某某对起诉书指控其犯开设赌场罪没有异议，但对指控获利金额提出异议。其辩护人刘建平对指控被告人黄某某犯开设赌场罪没有异议，但就获利金额认为应该按照已鉴定的机器认定，具体同意辩护人方立军的计算方式及金额，被告人黄某某系从犯，有自首情节，退出了违法所得，认罪态度较好，且系初犯，也未从中获利，请求对被告人黄某某减轻处罚并适用缓刑。
被告人余某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。
经审理查明，日，被告人宋智敏成立开化快乐岛娱乐有限公司（以下简称快乐岛动漫城），后与被告人黄某某达成口头协议，让黄某某享有25%的股份。2012年上半年，宋智敏开始在动漫城内摆放赌博机，接待多人使用赌博机进行参赌，被告人余某某受雇于宋智敏，负责赌博机的日常操作、送分和管理&备用金&等，黄某某同时负责核算赌博机分数。日至11月29日，宋智敏、黄某某通过在快乐岛动漫城内摆放赌博机进行盈利活动。日，公安人员在快乐岛动漫城内当场查扣&猎渔高手&机二台、&娱乐无穷&机三台、&娱乐会所&机一台，用于经营的账本三本，现金30386元。经鉴定，&猎渔高手&等六台机器为赌博机，经计算，该六台赌博机共非法获利180427元。
被告人宋智敏、黄某某、余某某主动投案，并如实供述自己的罪行。案发后，被告人宋智敏、黄某某主动退出赃款290000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人宋智敏的供述，证实其开设开化快乐岛娱乐有限公司，法人代表是其妻子郑某，实际经营者是其，公司下属就是一个快乐岛动漫城，于2011年9月开张，黄某某占25%股份。2012年上半年开始在快乐岛动漫城摆放赌博机，公安机关扣押的三本账本记录了动漫城内的交接班、赌博机的送分及获利情况。
2、被告人黄某某的供述，证实其占快乐岛动漫城25%的股份，动漫城除了模拟机外还放置捕鱼机，捕鱼机是用积分卡玩的，积分用钱买，可以通过玩游戏赚取积分并兑换现金。其在动漫城主要是核对捕鱼机上累计的总积分和获利情况。
3、被告人余某某的供述，证实其协助宋智敏管理快乐岛动漫城，快乐岛动漫城老板是宋智敏，黄某某好像也有股份。动漫城内是放置打鱼机的，即赌博机，打鱼机是通过充卡玩的，以人民币换积分，积分也可以换钱，打鱼机还可以调输赢程度。公安机关扣押的&交接班记录&本上登记的是每天的机器运营情况，&送分&本子上记录的是送分数给顾客情况，分数充给顾客，获利里有体现，但是实际是没有收到钱的，&大厅&本子记录的是捕鱼机每天的获利情况。
4、证人严某的证言，证实其是在快乐岛动漫城上班的，其负责将捕鱼机上的分数抄下来，核对分数，每台机器上的分数和前一天交接班时该台机器的分数进行核对，核对之后的分数的差值除以2就是当天该机器赚到或亏掉的钱，
5、证人詹某的证言，证实其在快乐岛动漫城要帮客人上分，100元上200分，分上到卡上，卡在店里只有抓鱼机可以用。公安机关扣押的送分本是老板送给别人的分数，交接班记录的是机器情况，大厅记录上的是机器上的分数，登记的分数是一台机器的获利情况。
6、证人徐某甲的证言，证实快乐岛动漫城经营的游戏机是用游戏卡玩的，需要玩家到吧台充钱，赢的到时候可以退钱。其平时要将机器的分抄在一个有大厅字样的本子上，分数基本是机器的输赢情况。
7、证人夏某甲的证言，证实快乐岛动漫城内有四五台打鱼机，玩打鱼机需要先上分，赢到分可以到总台兑换成现金。
8、证人夏某乙的证言，证实快乐岛动漫城内有五六台打鱼机，玩之前需要上分，如果赢到分了，可以到总台兑现现金退给顾客。
9、证人宋某的证言，证实到快乐岛动漫城玩要先到吧台用钱换积分，其他的不太清楚。
10、证人张某甲的证言，证实其在快乐岛动漫城主要负责顾客用钱换积分、充卡和退钱。1元钱换2个积分，将分充到游戏卡里后，顾客可以拿卡到赌博机上去玩，玩好的时候，根据卡内的积分，顾客可以到其处兑换现金。
11、证人江某甲的证言，证实快乐岛动漫城是黄某某和宋智敏合伙的，黄某某占了25%的股份，合伙是口头说的，没有书面协议。
12、证人张某乙的证言，证实宋智敏是快乐岛动漫城的老板，其和宋智敏关系比较好，但是其没有股份，只是介绍余某某给宋智敏。
13、证人郑某的证言，证实开化快乐岛动漫城是其丈夫宋智敏用其名字开的，具体经营情况其都不清楚，是其丈夫负责的。
14、证人朱某、徐某乙、缪某、刘某、赖某、徐某丙、余某、徐某丁、方某、江某乙的证言，证实在快乐岛动漫城玩打鱼机，需要先拿钱到总台上分，上分后服务员会给一张卡，卡里有积分。玩的时候可以选择不同分子的炮弹打不同分值的鱼，打到鱼可以得分。玩好后可以把卡里的钱换成现金，两分是一块钱，上分的时候比例也相同，输掉就没有了。
15、扣押决定书、扣押物品、文件清单、缴款书，证实公安机关从宋智敏处扣押现金30386元、笔记本三本、赌博机六台、香港卡片智能管理机、快乐岛动漫城积分卡等，从黄某某处扣押人民币290000元。
16、&送分&笔记本一本，证实宋智敏等送给玩赌博机的顾客共88606元。
17、&大厅&笔记本一本，证实&猎渔高手&等六台机器获利269033元。
18、现场照片，证实公安机关查获现场情况。
19、查获经过，证实被告人宋智敏、黄某某、余某某到案经过。
20、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料，证实被告人宋智敏因故意伤害罪于日被本院判处有期徒刑三年缓刑四年，日因违反行政法规、情节严重被裁定撤销缓刑，执行原判刑罚，日刑满释放。
21、审前社会调查表，证实被告人黄某某、余某某经审前社会调查，符合社区矫正的条件。
22、人员档案、户籍证明，证实三被告人身份情况。
23、电子游戏设施设备认定意见书，证实&猎渔高手&机二台、&娱乐会所&机一台、&娱乐无穷&机三台有选定赔率，以小博大等功能，属具有赌博功能的电子游戏设施设备。
关于获利数额，经审理认为，经过认定的&猎渔高手&机、&娱乐会所&机及&娱乐无穷&机，共六台机器，系具有赌博功能的电子游戏设施设备，根据&大厅&笔记本上记载的获利数字，六台机器共获利269033元，&送分&笔记本上记载共送88606元，最后实际获利应将所送的88606元从笔记本记载的获利金额中扣除，经计算为180427元。公诉机关指控获利金额元，证据不足，本院不予认定，实际获利金额以本院计算确定的180427元为准。被告人及辩护人的相关辩护意见，其合理部分予以采纳。
关于辩护人方立军认为获利金额应扣除经营所需房租、水电费、人工工资等成本的辩护意见，经查，被告人宋智敏开设的快乐岛动漫城系合法企业，公司经营成本应从公司合法经营盈利中扣除，开设赌场罪的获利系非法所得，从中扣除经营成本于法无据，辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人宋智敏、黄某某以营利为目的，提供赌博场所并在内放置赌博机供他人赌博，被告人余某某明知他人开设赌场，仍提供直接帮助，其行为均构成开始赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人宋智敏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人黄某某、余某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人宋智敏曾因故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院予以从重处罚。被告人宋智敏、黄某某、余某某有自首情节，被告人宋智敏、黄某某退出了违法所得，被告人黄某某、余某某系从犯，三被告人认罪态度较好，有悔罪表现，均有从轻处罚情节。综合三被告人的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，本院对被告人宋智敏予以减轻处罚，对被告人黄某某、余某某予以减轻处罚并适用缓刑。控辩双方的相关量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人宋智敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自日起至日止），并处罚金十二万元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
二、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金五万元。
三、被告人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金五千元。
四、违法所得180427元予以没收，由扣押机关上缴国库。
五、随案移送的&送分&、&大厅&、&交接班记录&笔记本各一本、香港卡伦智能管理机一台、快乐岛动漫城积分卡二十六张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审　判　长　　付　霞
人民陪审员　　孙姿英
人民陪审员　　吴宏根
二〇一三年十二月四日
书　记　员　　罗　霞
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