销售,徐某某负责联系上家李某某(另案处理)购买毒品原液γ-羟丁酸(GHB),并按李某某教授的方法从市场上购得东鹏特饮饮料、灌装工具等,按一定比例勾兑制造毒品饮料“神仙水”贩卖……同年6月初,吴某某、刘某甲退出合伙。徐某某仍从李某某处购进毒品原液勾兑制造毒品饮料“神仙水”贩卖,刘某乙、查某某先后为徐某某开车,帮助贩卖。徐某某单独贩卖“神仙水”期间,胡某某、洪某某、刘某丙分别居间介绍帮助贩卖,并从中获利。具体犯罪事实如下:……7.2020年6月3日凌晨,刘某丙居间介绍吸毒人员杨某某从刘某乙处购得掺入毒品原液的“东鹏特饮”3瓶(4.5L,约5.013kg),获利100元。刘某乙开车将毒品饮料送至宣城市区“皇家XX”KTV,收取毒资700元现金,后与徐某某各分得350元;……2020年6月28日,徐某某、查某某、刘某乙驾车至安庆市区,以15500元的价格从李某某处购得毒品原液10瓶(2.5L,2.785kg)。返程途中,在宣城市芜宣高速公路XX服务区被民警现场查获。经鉴定,现场查扣的疑似毒品液体10瓶,每瓶重量278.58g—282.98g不等,10瓶液体总重量2805.5g。10瓶疑似毒品液体中,均检测出γ-羟丁酸(GHB),含量为0.93mg/ml-1.20mg/ml不等。2020年7月9日,刘某丙接民警电话后主动到案并如实供述了全部犯罪事实。同日，刘某丙被监视居住，后被检察院和法院取保候审。律师工作公诉机关认为刘某丙的上述行为构成了贩卖毒品罪，在审查起诉阶段和刘某丙沟通的认罪认罚量刑建议是7年有期徒刑，刘某丙认为刑期太高，没有签署认罪认罚具结书。案件到审判阶段时，委托了王律师作为其辩护人。王律师初步阅卷，发现刘某丙居间介绍贩卖γ-羟丁酸毒品数量大，基准刑为15年有期徒刑，已经基于其具有的从犯、自首等情节给予减轻处罚至下一个量刑幅度的最低刑期7年有期徒刑了，案件似乎没有进一步辩护的空间了？随着辩护工作的细致、深入展开，王律师发现刘某丙居间介绍的γ-羟丁酸系新型毒品，一般呈液态，这种毒品有着不同于传统毒品的贩卖和吸食方式，一般均是将极少量γ-羟丁酸毒品掺入大量的饮料或水后再贩卖和吸食，一旦掺入饮料和水，这个总量就变得非常大，如果以含γ-羟丁酸毒品的饮料（水）总重量作为毒品数量进行量刑的话，本案被告人都将被法院处以重判，甚至可以判处死刑，但这种含毒的饮料和水的社会危害性要远低于冰毒（甲基苯丙胺）等毒品，导致各被告人的罪责刑不相适应，这种过度打击也不利于被告人的服刑改造，可能将这一批年轻的被告人推向社会的对立面，甚至让他们仇视这个社会，不利于国家的综合治理。考虑到γ-羟丁酸系新型毒品，我国司法机关尚未形成成熟的裁判规则，很有必要进行类案检索。为此，王律师花费了大量时间、精力在中国裁判文书网上，全面、系统地检索了关于“γ-羟丁酸”的刑事案件，查阅了近300份裁判文书，再经过类案检索统计、分析，梳理出了涉“γ-羟丁酸”刑事案件的裁判规则和辩护思路。功夫不负有心人，最后检索统计、对比发现：可以计算但没有计算γ-羟丁酸毒品数量，不按照毒品数量进行量刑，基准刑量刑直接确定在7年以下有期徒刑的生效判决；以及通过γ-羟丁酸的含量折算出纯γ-羟丁酸毒品的净重，以纯γ-羟丁酸毒品净重作为毒品数量进行量刑的生效判决，加在一起占比可以达到有效类案的76.5%，是实践中绝大部分人民法院适用的裁判规则。为此，书写一份详细数据的《类案检索报告》，在开庭前（这个时间节点非常重要，此时法官的裁判思路尚未成型）提交给主审法官。参见早期相关文章→“神仙水啪啪水咔哇饮料等液态饮料（含新型毒品γ-羟丁酸）”刑事案件裁判规则辩护意见庭审中，王律师发表了以《类案检索报告》为重点的无罪+罪轻+量刑辩护意见。一、本案刘某丙的罪与非罪问题。辩护人认为刘某丙的行为性质属于“受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者”的情况，依法不构成犯罪，建议公诉机关撤回对刘某丙的起诉，或者由法庭直接判决刘某丙无罪，理由如下：1、刘某丙的行为属于“受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者”的情况……2、刘某丙的行为不属于“同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的”情况……3、刘某丙行为不构成非法持有毒品罪……二、本案存在的罪轻情况。即使刘某丙的行为构成犯罪，认定刘某丙贩卖毒品γ-羟丁酸数量大也不妥，可对本案贩卖的毒品不做具体数量认定，而以各嫌疑人的情节进行量刑，基准刑确定为7年以下有期徒刑。根据刘某丙具有的从犯、自首、毒品含量存疑、初犯偶犯等情节，建议对刘某丙判处1年以下有期徒刑或者免除处罚。1、起诉书指控本案贩卖的毒品分为两类：（1）毒品γ-羟丁酸（以下简称“原浆”）；（2）掺入“东鹏特饮”及矿泉水后的毒品γ-羟丁酸（以下简称“水”）。“原浆”经过鉴定，γ-羟丁酸含量为0.93mg/ml-1.20mg/ml不等，最低含量0.93mg/ml，平均含量1.09mg/ml。而“水”中γ-羟丁酸的含量并没有鉴定，依据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定（公禁毒（2016）511号）》第33条规定，对液态、新类型的毒品应该进行含量鉴定，本案的“γ-羟丁酸”即是呈液态的新型毒品，但本案的“水”并没有进行毒品含量鉴定，那么这种大量稀释后的“水”是不是还算是毒品；以及没有鉴定毒品含量的“水”的毒品数量怎么认定还是存疑的，按照“存疑有利于被告人”原则，建议对本案贩卖的毒品不做具体数量认定，而以各被告人的情节进行量刑，基准刑依法确定为7年以下有期徒刑。2、虽然通过证据卷（一）被告人徐某某的供述和辩解，可证明1.5升的饮料勾兑一瓶盖7ml左右的原浆，计算出“水”中γ-羟丁酸平均含量为1.09mg/ml×7ml/1507ml≈0.005mg/ml，那么，“原浆”中γ-羟丁酸平均含量就是“水”的218倍。这种大量稀释后的“水”中γ-羟丁酸毒品纯度就明显低于正常纯度，依据《武汉会议纪要》的规定，涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。为此，法庭完全可以根据本案的实际情况酌情处理本案的量刑问题。3、γ-羟丁酸毒品属于新型毒品，2018年度以及2018年以前年度，极少有γ-羟丁酸毒品刑事案件，2019年度一直至今，γ-羟丁酸毒品刑事案件逐渐增多，司法机关尚未形成成熟的裁判规则，非常有必要进行类案检索。为此，辩护人在中国裁判文书网上进行了全面系统的类案检索，通过检索统计、分析，发现：（1）可以计算但没有计算毒品数量，不按照毒品数量进行量刑，基准刑量刑直接确定在7年以下有期徒刑的，有效类案裁判29篇，占比56.9%；（2）通过γ-羟丁酸的含量折算出纯γ-羟丁酸毒品的净重，以纯γ-羟丁酸毒品净重作为毒品数量进行量刑的，有效类案裁判10篇，占比19.6%。上述两类案件考虑到γ-羟丁酸新型毒品不同于传统毒品的贩卖和吸食方式，一般均是将极少量γ-羟丁酸毒品掺入大量的饮料后再贩卖和吸食的情况，如果以含γ-羟丁酸毒品的饮料总重量作为毒品数量进行量刑的话，将打击过度，致使罪责刑不相适应，为此，这两类案件均作出对被告人有利的量刑方式，合计占比高达76.5%，是实践中绝大部分人民法院适用的裁判规则，建议本案参考适用。（3）不以含量折算出纯γ-羟丁酸毒品的净重，以含γ-羟丁酸毒品的物质总重量作为毒品数量进行量刑，有效类案裁判12篇，占比23.5%。这类案件没有考虑到γ-羟丁酸新型毒品不同于传统毒品的贩卖和吸食方式，处罚较重，但占比很少，不建议本案参考适用。（具体内容参见《类案检索报告》）三、本案刘某丙的量刑情节。刘某丙具有从犯和自首两个法定减轻或免除处罚情节、毒品含量（或称纯度）极低和初犯偶犯两个酌定从轻处罚情况，根据罪刑相适应原则，可不受在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的限制，在法定刑以下两个量刑幅度内判处刑罚。退一万步说，即使认定刘某丙居间介绍贩卖γ-羟丁酸毒品且数量大，基准刑为15年有期徒刑，可在法定刑以下两个量刑幅度内即7年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。……《刑法》第63条第一款对减轻处罚的幅度作出规定，该条款是对我国刑法关于单个减轻处罚情节的释义，并非对具有数个减轻处罚或者免除处罚情节，亦或同时具有减轻处罚或免除处罚情节如何量刑作出的规定。故认为无论有多少个法定减轻处罚情节，或者无论是否具有法定减轻或免除处罚情节，减轻处罚均不得突破法定量刑幅度的下一个量刑幅度，超出了本条的文义范围，也与本条的立法目的不符。为此，刘某丙因具有从犯和自首两个法定减轻或免除处罚情节、两个酌定从轻处罚情节，完全可以在法定刑以下两个量刑幅度内，即7年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。（参见附后的《刑法第六十三条减轻处罚的正确适用》，来源于2020年第26期《人民司法》，作者：范冬明、魏海，作者单位：最高人民法院、广东省高级人民法院）、（参见最高法院原副院长张军主编的《刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用（2011年版）》）综上，辩护人认为刘某丙的行为属于“受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者”的情况，依法不构成犯罪，请检察官、法官慎重考虑，避免冤假错案，对刘某丙做出无罪处理。如果检察官、法官认为刘少刚的行为确实构成犯罪的话，建议对其判处1年以下有期徒刑。案件结果人民法院最终全部采纳罪轻辩护理由和量刑建议，判决刘某丙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑10个月。（现判决已经生效）这个案件，主审法官非常谨慎、认真，做了大量的工作，这样的判决结果虽然辩护律师起了很大的作用，但这一切最终都离不开司法人员的担当、作为！

某某协助直播提现、日常管理。2020年10月，唐某某、常某某知“一款服务器架设在境外包含色情直播、赌博游戏等违法内容的APP，仍通过电报聊天软件境外组织运营管理人员沟通家族入驻事宜，谈妥以主播直播时引导用户参赌投注方式获取用户礼物打赏和参赌投注数额0.4％分成；即时收益以荧光币结算，打赏、赌注分成等收益提现按照与人民币10:1比例折算后转账80％至家族长指定账户由家族长分配。（一）“PC”家族2020年11月1日，唐某某、常某某使用常某某手机号注册家族长，并申请成立“PC”家族。后唐某某、常某某组织动员名下管理的在其他平台开播的主播增开“萤火”直播，另通过经纪人推荐、朋友圈宣传等方式招募新主播开播，共招揽主播154人（均另案处理）注册账号，拍摄视频提交境外组织运营管理人员认证后加入家族。唐某某负责“PC”家族全部事务和重大决策，决定家族收益分配，常某某协助唐某某管理“PC”家族主播，唐某某、常某某利用家族微信群、钉钉群对主播进行管理、培训，要求家族主播开播前镶嵌赌博链接时选择一分快三、一分六合彩，并转达、创作、培训主播在直播中使用的话术以便主播引导用户点击直播间赌博链接投注参赌；徐某某、王某某担任主播参与直播外，徐某某协助唐某某负责“PC”家族新进主播培训、主播档案收集、认证视频提交、推送直播间至APP首页热门位置等日常管理，接受并发放部分主播收益，王某某担任“PC”家族会计，负责核对主播打赏、赌注分成等收益提现、制作主播收益工资表，协助唐某某对主播推送热门等日常管理……2021年2月，陈某某提供银行卡接受“PC”家族提现收益并发放100余万元，协助唐某某对主播推送热门等日常管理。唐某某决定主播收益提成分配……陈某某作为PC家族运营管理人员不单独获取分成。“PC”家族主播使用话术引导、接受宣城市宣州区居民魏某某等直播间用户7000余人投注参赌，直播间下注金额合计6991773元，打赏、赌注分成等收益提现合计元。具体分述如下：2020年11月2日，王某某注册“萤火”ID，引导、接受用户投注参赌获利，自2020年11月2日至2021年4月6日，直播间143个用户投注19471元参赌，打赏、赌注分成等收益提现3707.2元。（略）……（二）西海岸家族2020年12月10日，唐某某、陈某某使用陈某某手机号以同样方式在“萤火”成立“西海岸”家族，自行招募或者通过经纪人推荐主播65人（均另案处理）注册账户申请加入家族，组织主播引导用户点击直播间赌博链接投注参赌。唐某某负责“西海岸”家族全部事务和重大决策，决定家族收益分配……陈某某担任西海岸家族长对主播进行日常管理，协助唐某某转达、培训主播在直播中使用的话术以便主播引导用户点击直播间赌博链接投注参赌，负责核对主播打赏、赌注分成等收益提现、制作主播收益工资表，提供银行卡接受“西海岸”家族提现收益并发放……陈某某提取3%的收益……“西海岸”家族主播使用话术引导、接受周某某等直播间用户1000余人参赌投注，直播间下注金额合计640847元、打赏、赌注分成等收益提现合计元。具体分述如下：2020年11月3日，牛某某注册“萤火ID,引导、接受用户投注参赌获利，自2020年11月4日至2021年3月9日，直播间670个用户投注264081元参赌，打赏、赌注分成等收益提现元。（略）……律师工作陈某某亲属在陈某某拘留后批捕前委托了王志昕律师作为其辩护人，王律师在会见陈某某、接触侦查机关后了解了基本案情，得知全案犯罪嫌疑人涉嫌开设赌场罪和传播淫秽物品牟利罪两个罪名。王律师在侦查机关申请取保候审无果后，抓住37天“黄金救援期”最后7天，面见了审查批捕的检察官，对两个罪名的适用均提出异议（略），并申请不予批准逮捕，虽然检察官仍然批准了逮捕，但是侦查机关最终还是拿掉了传播淫秽物品牟利罪的指控，数罪改成了一罪——开设赌场罪。一轮辩护意见案件到了审查起诉阶段，王律师及时调卷、阅卷，反复会见、研究案情后，认为陈某某等嫌疑人的行为性质属于“为网络开设赌场的人提供宣传、推广服务的帮助行为”，而陈某某本人尚未达到开设赌场罪帮助犯的入罪标准，应依法对陈某某不予起诉，为此，王律师约见检察官并提交了以下书面辩护意见：一、本案唐某某等人的行为性质属于“为网络开设赌场的人提供宣传、推广服务的帮助行为”。唐某某建立家族并任家族长；由常某某、王某某、陈某某等人进行管理；各位主播为具体实施主体；在直播间进行网络直播活动，这种“绿播”是本案各嫌疑人的“主业”，属于正常的甚至说是时下流行的商业网络直播活动，并不是违法犯罪行为，各嫌疑人这部分的所得属于他们的合法收入，请检察官在考量本案嫌疑人的犯罪数额和情节时，不要将这部分因素掺杂进去。以上部分人员的“副业”是“萤火”平台强制要求的，本案两个家族的每个主播必须要在“绿播”直播间宣传、推广“萤火”平台的赌博性质的“游戏”，主播在直播间口头引导游客点击进入赌博“游戏”链接的行为属于广告推广性质的帮助行为、服务行为，这种行为并不是“开设赌场罪”的正犯，本质上涉嫌“开设赌场罪”共犯中的帮助犯。同时，因各嫌疑人的行为属于为他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广的帮助行为，又涉嫌“帮助信息网络活动罪”，该罪实际上并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则（参见张明楷第6版《刑法学》）。这样本案部分嫌疑人从事的一个“副业”行为可能涉嫌两个罪名即开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪，只能择一罪处罚。按照想象竞合犯理论，应择一重罪处罚。但因诈骗罪、开设赌场罪、传播淫秽物品牟利罪等等通过网络方式实施的犯罪相比帮助信息网络犯罪活动罪而言都是较重的罪名，全部择一重罪的话，帮助信息网络犯罪活动罪几乎就被架空，没有适用的空间，为此在司法实践中，司法机关对网络犯罪的帮助行为绝大多数是以帮助信息网络活动罪这个轻罪定罪处罚的。二、陈某某在PC家族虽有运营管理行为，但其行为只涉及参与管理“绿播”的合法行为，其在PC家族没有宣传、推广“萤火”平台赌博性质的“游戏”的行为。陈某某于2021年2月份加入PC家族参与运营管理工作，具体负责：推送直播热门、解决直播间卡顿等技术工作；主播认证、登记主播信息、解决投诉等管理工作；从“萤火”平台提现并发放家族人员提成收入的出纳工作。至于涉及引导游客点击赌博链接的话术培训，以及在微信群发送“萤火”平台要求主播引导游客进行赌博“游戏”的信息等行为均是唐某某所为，没有证据证明陈某某在PC家族有这些行为。陈某某在PC家族从事的行为只是“绿播”的技术工作、管理工作和财务工作，并不涉及宣传、推广“萤火”平台赌博“游戏”的帮助行为，与“赌播”的开设赌场正犯行为之间没有因果关系。虽然陈某某在PC家族接收和发放的资金中，包括了主播宣传推广的“赌播”开设赌场赌资0.4%的提成，但是这种行为属于为宣传推广的帮助行为再提供支付结算服务的再帮助行为，性质上属于帮助犯的帮助犯，依据张明楷等刑法实务理论通说的观点，我国刑法打击的帮助犯是指为正犯提供帮助的帮助犯，并不包括为帮助犯再提供帮助的帮助犯，为帮助犯再提供的帮助行为，与正犯的行为之间没有因果关系的，不构成开设赌场的共同犯罪行为。三、陈某某加入PC家族的时间较晚；参与运营管理的期间也较短；并且在PC家族没有约定和实际取得任何收益，陈某某在PC家族的行为属于情节显著轻微、危害不大的情况，依法可以不认为其在PC家族有犯罪行为。四、陈某某在西海岸家族宣传、推广“萤火”平台赌博“游戏”的行为，尚未达到开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪两个罪的入罪标准，依法不构成犯罪。陈某某在西海岸家族的微信群里，有转发“萤火”平台要求主播引导游客赌博的信息，但其并没有培训引导游客赌博话术的行为。依据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)第二条规定：明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的；(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。唐某某、陈某某等人在西海岸家族是为“一分快三”1个赌博链接（网站）在直播间进行口头宣传推广，并没有投放广告的行为，收取的赌资提成（服务费）为640847元×0.4%×80%=2050.7元，依法尚未达到开设赌场罪共同犯罪的入罪标准。依据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：(一)为三个以上对象提供帮助的；(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的；(四)违法所得一万元以上的；(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；(七)其他情节严重的情形。本案西海岸家族的涉案人员总违法所得为2050.7元，陈某某在西海岸家族的行为尚未达到“情节严重”程度，依法也不构成帮助信息网络犯罪活动罪。最后，辩护人在侦查阶段和侦查人员沟通了解得知，公安机关是想通过“绿播”作为突破口，目的是为了打击“萤火”平台方和“黄播”、“赌播”的家族和主播，但最终没有在本案一并实现，辩护人和侦查人员一样觉得遗憾，但辩护人认为我们不能因为只侦破、抓获了部分“绿播”的涉案人员，就让这部分“绿播”涉案人员承担“萤火”平台方和“黄播”、“赌播”方的全部责任，这对本案的“绿播”涉案人员就太不公平了。为此，辩护人建议本案公诉机关检察官能坚持罪责刑相适应的原则，按照少捕慎诉慎押的司法理念，对本案相关人员慎重审查，依法对陈某某不予起诉。补充辩护意见一轮书面辩护意见提交检察官后，王律师适时跟进了解检察官的意见和采纳情况，得知检察官的意见为：各嫌疑人的行为属于为赌博APP担任代理的性质，并没有采纳王律师的一轮辩护意见，为此，王律师针对检察官的意见又提交了一份补充辩护意见：一、本案嫌疑人的行为不属于为赌博网站担任代理的性质，也没有接受投注的行为。委托代理行为，依据《民法典》的相关规定，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，代理行为对被代理人发生效力的行为。赌博网站代理是指在赌博网站授权后，代理人以赌博网站或者其分支机构的名义，开展接受赌徒的投注安排赌博活动，从事具体的开设赌场的行为。本案中，唐某某、陈某某等嫌疑人从来没有以“赌播”的名义开展过活动，他们对外展示的身份一直是“绿播”家族和主播。他们没有接受过任何赌徒的投注；没有为赌徒办理过押注等具体参赌行为；没有代理赌博网站向赌徒支付过参赌输赢后的赌资；也没有参与管理“赌播”房间和家族的任何事务；陈某某甚至都没有玩过“一分快三”，也不知道这个赌博“游戏”怎么玩。本案“绿播”的主播们只负责在直播间口头宣传、推广赌博“游戏”，由游客自主选择点击直播间内嵌的链接，再进入赌博房间，下来就是赌博房间的事情了，由赌博家族和主播进行管理了，唐某某、陈某某等人的上述行为显然不属于赌博网站代理的行为。另本案嫌疑人提取的参赌游客赌资比例为0.4%×80%=0.32%；PC家族实际收取涉赌的金额为6972302元×0.4%×80%=22311.4元；西海岸家族实际收取涉赌的金额为640847元×0.4%×80%=2050.7元，从提出比例和实际取得的资金量上看，一个赌博网站的代理正常情况下是不可能收取这么低比例的费用的。二、本案嫌疑人没有参与赌博网站利润分成。（略）三、没有证据证明本案两个家族的主播为赌博网站投放广告累计100条以上。（略）综上，因为两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将网络开设赌场的正犯和共犯制定了不同的入罪标准；以及刑法立法上将大量的网络犯罪预备犯、帮助犯从原罪名的共同犯罪中剥离出来，制定了新的量刑规则，整体呈现出轻刑化的现象，为此，辩护人建议本案的处理也应该适应这种变化，将本案的“萤火”平台、“赌播”作为正犯打击，对本案的“绿播”涉案人员应以共犯的入罪标准进行追责。综合陈某某的情节和涉案金额，辩护人坚持认为陈某某的行为达不到开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪两个罪的入罪标准，再次请求依法对陈某某不予起诉。案件结果高质量的定性辩护即使改变不了案件定性，往往也会产生改变定量的效果。王律师的上述辩护意见虽然检察官没有直接采纳，但还是对检察官的内心确信产生了一定的动摇，在陈某某已经被批准逮捕并羁押10个月的情况下；在法定刑为5年以上有期徒刑的情况下，虽然没有不予起诉，但是对陈某某予以了大幅度减轻处罚，给出了最低刑为1年3个月的认罪认罚量刑建议，不得不说王律师的前期辩护意见还是起着非常大的牵制作用。相比于案件定性，当事人更在乎实实在在的量刑；相比于不确定的博弈，当事人更愿意务实地选择眼前的可见的利益。陈某某选择签署上述量刑建议的认罪认罚具结书，案件在经过一审审理后，人民法院最终判处陈某某1年3个月的刑期，现判决已生效。

l”、微信等社交软件上向不特定用户推广APP实施诈骗。被告人张某某负责联系推广的APP，并提供银行卡用于平台资金结算。张某某和冯某某二人负责准备推广使用的手机、流量卡及“soul”、微信等社交软件账号，并将前述设备及账号分发给被告人彭某某、许某某、易某某、李某某、刘某某。彭某某、许某某等五人虚构女性身份信息，向不特定网络用户推广APP，诱导对方下载APP后，通过出示虚假获利截图等方式诱使对方充值或者缴纳保证金。推广的APP在开通一个月左右关闭，导致已充值或者缴纳保证金的被害人无法提现，被害人损失共计人民币457561元。具体犯罪事实如下：1、2020年8月下旬至10月上旬，被告人张某某伙同冯某某组织彭某某、许某某、易某某使用“soul”、微信等网络社交软件向不特定用户推广APP，并骗取吴某某、叶某某、罗某某等人共计人民币390324元。2、2020年11月至12月下旬，被告人张某某伙同冯某某组织彭某某、许某某、易某某、李某某、刘某某使用soul”、微信等网络社交软件向不特定用户推广APP，并骗取喻某某、汤某某共计人民币67237元。推广APP过程中，张某某安排陈某某负责APP后台任务审核、核对用户充值金额并调节用户VIP等级以及用户问题解答的工作。安徽省广德市人民法院一审审理认为：彭某某全程参与诈骗犯罪，积极主动，起主要作用，依法认定彭某某为主犯，一审判决：被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金八万元。律师工作彭某某不服广德市人民法院的上述一审判决，自行书写刑事上诉状向宣城市中级人民法院提起上诉，后彭某某亲属继续委托安徽省律协刑事专业委员会委员、刑事专业律师王志昕作为彭某某的二审辩护人，因为委托时一审判决的上诉期限尚未届满，王志昕律师及时书写了《刑事上诉状（补充部分）》，上诉理由中除了认为彭某某为主犯的认定系适用法律错误之外，还重点指出一审判决认定事实不清、证据不足的情况（略），弥补了彭某某自行书写刑事上诉状的不足，在彭某某签字再次向法院补充提交。二审中，王律师及时和主审法官进行了当面沟通，并提交了《二审开庭审理申请书》，再次重申一审判决认定事实不清、证据不足，对彭某某的量刑产生较大影响，争取二审开庭审理。辩护意见二审开庭审理的请求未得到主审法官的采纳，为此，王律师及时改变策略，抓大放小，紧紧围绕彭某某的核心诉求，就一审判决的法律适用问题、量刑问题发表以下书面辩护意见：一、一审判决适用法律错误。本案各被告人的推广行为在整个诈骗活动中起着次要作用；彭某某在本案推广行为中起着辅助作用，依法属于从犯，应当从轻、减轻处罚。1、本案各被告人参与的只有推广、后台审核的行为，在整个诈骗犯罪活动中起着次要作用。本案实际上系一个多机构分工、多层次管理的诈骗犯罪组织被打掉了一个负责推广的分支机构和一个诈骗APP后台任务审核的分支机构的情况，类似于一颗大树被砍去两个小树枝的情况。张某某负责对接的诈骗APP管理团伙才是本案诈骗活动的组织者、领导者、决策者，他们负责整个诈骗流程的设计决策；管理着诈骗APP；收集诈骗APP绑定的银行卡并控制着银行卡资金进出等等，这个诈骗APP管理团伙就是这颗大树的根基和主干。通过一审查明事实，可以发现上述诈骗APP管理团伙的分支机构最起码包括APP的制作团伙、联络下家推广的宣传对接团伙、买卖绑定APP银行卡的团伙、APP推广团伙、更新管理诈骗APP团队、统计银行卡盈余并向下家分配诈骗钱款的财务团队、客服团队等等，本案被指控的APP推广团伙、APP后台任务审核团伙（即各被告人）就是这颗大树上的两个小树枝。单独依靠本案APP推广团伙、APP后台任务审核团伙不可能完成对被害人的诈骗，本案各被告人组成的团伙在诈骗共同犯罪所起的作用大小，应放在整个诈骗组织中予以考量。以上可见，本案两个团伙属于整个诈骗组织中、整个诈骗活动中起着次要作用的分支机构。2、彭某某不是本案推广团伙的负责人，其只是一个具体做推广工作的“推手”，属于业务员身份，也没有参与诈骗APP的后台工作，在本案推广活动中系起着辅助作用的从犯。首先，APP平台的联系对接；提供银行卡用于资金结算；推广工作室的成立；准备推广的手机、流量卡、社交软件账号；APP后台审核等组织、决策、管理工作均是张某某和冯某某二人负责，彭某某并没有参与。张某某和冯某某是推广活动的组织者、领导者、决策者，而彭某某只是普通的业务员。其次，冯某某作为“推手”团伙的责任人，联系了彭某某做“推手”；之后彭某某又为冯某某介绍了许某某做“推手”，许某某又介绍了易某某、刘某某和李某某来做“推手”；因彭某某帮冯某某介绍了他人做“推手”，为此冯某某给了彭某某比一般“推手”稍高的提成所得；另彭某某按照冯某某的分成要求帮助冯某某计算“推手”团伙成员的工资和提成，以上三个方面改变不了彭某某“推手”业务员的身份，“推手”团伙的责任人仍然是冯某某，彭某某所有工作均听从冯某某的领导、安排。彭某某对推广活动没有任何支配力，在推广活动以及整个诈骗活动中所起的作用算不上“主要作用”，而只能起着辅助的作用。依据刑法规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。可见主从犯的划分是以在共同犯罪中起的作用决定的，也就是由被告人的行为本身决定的，而不是犯罪所得、提出比例多少决定的。按照刑法实务理论通说，应依据犯罪支配说将共同犯罪区分为正犯和共犯两种形态，即通过考量各行为人客观行为贡献的方式和大小，主观上对于犯罪的期待和操控、主导、驾驭程度来区分正犯和共犯。正犯的客观行为和主观上犯意均处于支配地位；共犯虽然对于犯罪的实现有加功行为，对法益侵害结果的发生有原因力，但是其不能以自己的意志控制犯罪的进程。结合本案可见，在“推手”团伙中彭某某不是起着组织、指挥、决策和管理作用，其介绍“推手”的行为和计算推广团队报酬的行为对诈骗APP推广工作的贡献一般，其行为具有可替代性，不能左右、驾驭推广行为的进程，其行为在APP推广中不具有支配力，为此，彭某某并不属于本案的正犯，而是属于推广团伙中的共犯，也就是说其系起着辅助作用的从犯。第三。一审判决认定“彭某某全程参与诈骗犯罪，积极主动，起主要作用，为此为主犯”与事实不符，也不符合常情、常理。彭某某只是参与诈骗活动中部分活动即推广活动，其他活动并没有参与；在推广活动中也只是从事“推手”业务员的工作，没有参与推广的决策、组织、管理和其他事务性工作，“全程参与”不知道从何而来？彭某某确实不是被动的胁从犯，辩护人也没有按照胁从犯主张比从犯更轻的处罚！退一步说，即使彭某某“全程参与”、“积极主动”，并不代表彭某某就属于起着主要作用的主犯，一审法院的上述观点明显违背了的主从犯按犯罪支配力划分的规则和罪责刑相适应原则，人民法院关于共同犯罪的大量生效判决中，业务员、普通员工基本都被认定属于从犯，如果按照一审法院上述观点，如果这些业务员、普通员工“全程参与”、“积极主动”了，那么这些判决都判错了吗？二、一审判决量刑不当。1、彭某某具有较早、稳定认罪认罚的从宽量刑情节。彭某某从侦查机关的第一次讯问到审查起诉阶段；到一审的庭审；再到二审法官提审讯问，其自始至终都愿意认罪认罚，属于较早、稳定认罪认罚的情形。其因接受不了一审检察机关明显过高的量刑建议而未签署认罪认罚具结书，但一审庭审中，彭某某明确表明其不但认罪还愿意接受人民法院的最终处罚，这点辩护人强烈建议二审法官查看一审的庭审笔录和录音录像，核实一下。一审法院认定彭某某具有认罪情节，没有认罚情节，只是因为彭某某未签署检察机关的认罪认罚具结书，这是明显是对认罪认罚从宽制度的机械理解！试问：刑事案件的裁判权到底是在检察机关，还是在人民法院？彭某某愿意接受人民法院的最终处罚，但不签署检察机关的具结书能代表其不认罚吗？检察机关的量刑建议不是适用认罪认罚从宽制度的必要前提！检察机关的量刑建议说到底也只是一个量刑请求权，不是量刑决定权！认罪认罚从宽制度没有改变也不能改变以审判为中心的刑事司法制度！在本案中，依据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》相关规定，并参见2021年7月的《刑事审判参考》第127辑第1403号指导案例说理，一审法院在审判阶段也可以主动适用检察机关没有启动的认罪认罪程序。为此，在彭某某有自愿认罪认罚表现的情况下，虽然没有签署认罪认罚具结书，一、二审法院仍可对彭某某适用认罪认罚从宽制度。2、彭某某的刑期比冯某某重，明显违反了共同犯罪的量刑均衡原则。如上所述，是冯某某建立了推广工作室，并联系彭某某做“推手”；冯某某是“推手”团伙的责任人，从事推广的决策、组织和管理工作，而彭某某听从冯某某安排，从事业务员工作；冯某某是主犯，彭某某是从犯。为此，彭某某的刑期应该低于冯某某，并且还要形成一定的差距，处于和易某某、许某某等从犯相当的刑期。冯某某一审判处有期徒刑6年8个月；易某某一审判处3年7个月，彭某某处在他们中间，判处有期徒刑4年左右较为合适。坚持宽严相济的刑事司法政策，让刑事被告人罪当其罚,罚当其罪，有利于化解被告人的对抗情绪；有利于被告人服刑改造；有利于社会的综合治理；也能让每个司法参与人都感觉到公平正义和司法的温暖。综上，辩护人请求二审法院依法认定彭某某的从犯、认罪认罚等从宽处罚情节，在冯某某刑期以下判处彭某某合适刑罚。案件结果二审法院在没有开庭审理的情况下，依法采纳了辩护意见，认定彭某某为起着辅助作用的从犯，一审适用法律错误，决定对彭某某从轻处罚，改判彭某某有期徒刑六年，并处罚金五万元。辩护律师所要做的，就是全力以赴、竭尽所能，其余的交给裁判者、交给历史。要相信，法治进步是一步一个脚印坚持走下来的！

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