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民营中小企业财务风险成因及防范
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3秒自动关闭窗口企业投资的法律风险防范 - 贵州矿产资源律师网
企业投资的法律风险防范
来源：　作者：　发布时间：
所属栏目：　点击次数：2006
&&& 企业在投资决策前必须事先确定投资方向，即确定企业究竟在哪个生产经营范围内进行投资，解决往何处投资的问题。投资方向确定不同，投资效益大不相同。企业生产经营状况的好坏，很大程度上取决于投资方向确定的合理程度。企业投资方向的确定与否将直接影响到投资额度，投资目标等。因此，在投资决策中，确定投资方向是首要任务。
&&& 企业投资的经济领域是相当广阔的。它既可以在不改变原有生产经营内容，旨在维持或扩大现有生产或服务能力的投资；也可以在本行业内保留原有经营内容情况下增加新的生产经营内容的投资或者停止原有经营内容而从事其他产品的投资，甚至跨出本行业进行新生产经营内容的投资。
&&& 企业往往根据对市场动向的把握与预测来确定投资方向。在投资方式的选择方面，比如到底是选择进行证券投资还是必须商品生产或经营投资，就得分析各种方式的优劣，比如投资收益率、净收益率证券和企业内外部环境，等等。
&&& 广义投资包括权益性投资、债权性投资等等。权益性投资比如股票、股权投资。股权投资往往在享受股权权益收入同时也与企业共担风险等。债权投资如信贷、购买企业债券等，这种投资到期即可还本付息，基本不承担风险。一般来说，企业投资主要包括以下几方面：
&&& （一）证券投资
&&& 企业通过购买股票与债券等区的未来的股票分红或者债券利息的投资方式。证券投资种类包括股票、普通债券，国债，期货，期权，认股权证，优先认股权，可转换证券，投资基金等。
&&& 1．期权期货投资
&&& （ 1 ） 期权：是指在未来一定时期可以买卖的权力，是买方向卖方支付一定数量的金额（指权利金）后拥有的在未来一段时间内或未来某一特定日期以事先规定好的价格向卖方购买或出售一定数量的特定标的物的权利，但不负有必须买进或卖出的义务。但如果期权持有者在期权到期日要求行权，卖出期权的一方则必须无条件地履约。期权交易事实上是这种权利的交易，并不真正涉及标的物。期权主要有股票期权、债券期权、外汇期权等等。
&&& 需要指出的是，目前期权在我国虽有发展，但十分不完善，目前正在改革试点中的有股票期权。
&&& 对于企业来说，投资期权多重作用，企业选择某种期权，可以实现预定价格，如果事后价格上涨，企业以约定价格购买，则节约了资金，或者购买后出售转让，有赚取了利润；如果下降了，觉得不划算，可以放弃本期权，损失不大，只是权利金而已。比如在某一企业拥有一项先进的设备，目前正在转让过程中，这时另一家企业即买方有意，但是对价格不确定，因此可以进行期权投资，如果觉得可以则行使期权，卖方必须履行义务；如果不行，则不行使，损失的是权利金。
&&& （ 2 ） 期货：双方承诺在将来某一天买进或卖出一定量的&货物&（比如大豆、铜等）。一般来说，期货合约的履行由交易所担保，不允许私下交易，可通过交收现货或进行对冲交易来履行或解除合约义务。
&&& （ 3 ）期权与期货的区别：双方权利义务不同，期权双方权利义务不对等，在期货中双方的权利义务对等。在期权中，买方交纳一定的权利金后就不再有义务，可以不行使期权，而卖方收取权利金后就存在到期履行的义务，而且必须履行。在期货合约中，除了价格是变动的外，其他诸如数量基本确定，因此随着期货价格的变化，买卖双方都面临着无限风险，因为到期合约必须履行。而在期权交易中，在价格等方面基本确定，买方亏损风险确定，而卖方的收益是有限的，因为市场价格的不定导致亏损不确定。
&&& 2．股票投资或者债券投资
&&& 企业通过购买国家债券或者公司股票或者企业债券等证券以获得收益。
&&& 一般来说，股票投资无法收回成本，只能获得分红，而且股市行情风险很大；普通债券投资享有还本付息的权利，利率相对比银行要高，风险较小；国债比一般债券收益都好，风险最小；可转换证券赋予投资者以将其持有的债务或优先股按规定的价格和比例，在规定的时间内转换成普通股的选择权；认股权证一般在债券和优先股出售时同时附带，它赋予投资者以规定的认购价格从该公司购买一定数量的普通股的权利。
&&& 3．证券投资基金：投资基金就是汇集众多分散投资者的资金，委托投资专家（如基金管理人），由投资管理专家按其投资策略，统一进行投资管理，为众多投资者谋利的一种投资工具。投资基金集合大众资金，共同分享投资利润，分担风险，是一种利益共享、风险共担的集合投资方式。而证券投资基金就是其中一种，一般是指基金管理公司等通过向社会公开发行基金单位筹集资金，集中投资者的资金，并将资金用于证券投资。其中基金由基金托管人（比如银行）托管，由基金管理人管理和运用资金，然后共担投资风险、分享收益。基金单位的持有者对基金享有资产所有权、收益分配权等权利，并承担相应义务。按照投资对象的不同，可以分为股票基金、债券基金、货币市场基金、衍生证券基金四类。　证券投资基金主要由专家运作、管理并专门投资，因此风险小，费用低，收益比较稳定。基金一般由基金公司发行，其资金由银行托管，证券公司承销，可以前往当地银行、证券营业部、基金公司办理。　
&&& 4．证券投资法律风险预防
&&& （&1 ）证券投资决策是否合法有效，投资手续是否按照规定办理。
&&& （ 2 ）在投资资金的来源方面，是否合法有效，是否确保企业经营运作的风险。一些企业通过借信贷、抵押或者典当贷款等方式融资投资证券市场，一旦出现投资波动，很容易发生法律纠纷，比如企业通过银行信贷融资后投资购买债券，很可能因为不符合银行规定的资金用途而发生纠纷，从而被要求立即还款导致企业周转不灵。
&&& （ 3 ）在具体选择哪种证券方面，需要对证券不同种类进行分析，对各种证券的收益率和所附加的权利进行分析，比如普通股票和普通债券就没有权利附加，而可转换证券就有可能转换为普通股票，优先股可以在公司发行新股方面优先认购，认股权证有权以约定价格进行购买，而且这些附加的权利必须在规定时限内行使。
&&& （ 4 ）必须对证券发行单位的资信等级、经营状况以及发展前景、财务状况及其变动趋势等情况进行分析评价，从中选择信誉高、营运能力强且具发展前景的政府债券或企业证券作为投资对象。
&&& （ 5 ） 预防证券投资陷阱：目前社会上流行很多所谓的荐股软件，其实都极为不可靠，企业在选择过程中应该着重对象企业的业绩与发展趋势；另外目前市场上很多所谓的原始股（一般指尚未上市以前的股票），其实大都是陷阱。一些不法投资咨询公司和个人比如目前风行的炒股博客，往往通过编造虚假信息，比如宣称即将在境内或海外上市或自称是 &产权交易所&、&产权托管中心&等，以高额回报、高额投资收益为诱饵，骗取投资者资金；还有一些自称是海外的投资基金，却没有合法资格，骗取钱财。 企业要增强风险意识，在合法的具有证券经纪业务资格的 证券经营场所和机构依法认购和转让证券 。
&&& （ 6 ）要合理选择投资证券的期限，确保企业在一定期限内保持企业负债水平的合理 , 确保资金的正常流通。
&&& （二）企业并购
&&& 企业通过购买或者其他方式兼并或者收购目标企业的产权以及企业经营控制权，从而取得长远的利益收入。 关于企业并购的具体内容可以参阅本网企业并购版块
&&& （三）股权投资
&&& 企业购买的其他企业（准备上市、未上市公司）的股权或以货币资金、无形资产和其他实物资产直接投资于其他企业，进行参股。股权的利润空间相当广阔，除了企业的分红还有未来的收益比如企业上市则有更大收益，同时还可享受企业的配股、送股等。比如现在的原始股市场，企业可以投资购买股份有限公司设立时向社会公开募集的股份或公司成立后原始股权转让及增发股份。在股权投资方面，可以通过私下协议或者在产权交易市场进行公开交易。
企业股权投资如何进行风险预防：
&&& 1．事先进行法律尽职调查，对企业是否真实，产权情况，股权结构，财务情况、管理层及其他诉讼、质押等事项进行调查，确保股权转让的合法性。
&&& 2．与转让方协商的股权转让事宜，对转让价格、支付方式、手续办理、相关有效凭证等的处理进行约定，在股权投资过程中，要确保股权转让的合法性，比如在有限责任公司中，股权转让往往涉及得经过其他股东的同意，其他股东具有同等条件下的优先购买权；在上市公司的股权投资中，股权的转让往往属于需要披露的重大法律事项，得进行登记与公告；在涉及国家资产时，往往得经过该企业的上级主管部门的批准。
&&& 3．完成正式的股权过户等相关手续。
&&& （四）风险投资
&&& 所谓风险投资指风险投资公司或风险投资基金把资金投向高新技术开发等新兴的，具有巨大发展潜力的企业，尤其是一些中小企业，以期成功后取得高资本收益的一种商业投资行为。风险投资主要是一种以股权的方式参与投资，通常投资额占公司股份的 30 ％左右，不过投资的目的不是为了控股，而是通过投资把投资企业作大，在实现巨额投资回报后通过上市、转让或其它方式退出。
&&& 1．风险资本的募集方式：（ 1 ）有限合伙制：即通过风险资本家或者企业等风险投资者组建有限合伙制企业，进行风险投资具体操作。（ 2 ）公司制：即指风险资本以股份有限公司或有限责任公司的形式设立。这是我国目前风险投资公司的一种合法形式。
&&& 2．风险资本如何介入：风险投资的方式有三种：一是直接投资；二是提供贷款或贷款担保；三是提供一部分贷款或担保资金同时投入一部分风险资本购买被投资企业的股权。风险资本分期分批投入或者一次性投入被投资企业。
由于投资对象属于高风险企业，因此风险投资项目的操作具有极强的专业性与程序性。
&&& （ 1 ）通过自行寻找、企业家自荐或第三人推荐搜寻投资机会。
&&& （ 2 ）对风险企业的融资申请或者自己所掌握的项目进行筛选、审查与评估，初步确定具有巨大市场潜力，拥有核心竞争优势且企业创业团队非常不错的的项目。
&&& （ 3 ）对确定的项目进行实地考察，对项目的技术风险、市场风险、工程风险、管理风险（比如经营团队的能力）、财务风险和法律政策风险等进行全面的考察。
&&& （&4 ）寻求共同出资者：风险资本家一般都会寻求其他投资者共同投资。这样，既可以增大投资总额，又能够分散风险。
&&& （ 5 ）协商谈判，对风险资本额度，支付方式（分批还是一次性注入），风险投资回报，风险投资者参与企业管理的权限，资本退出的方式与期限等等进行协商。
&&& （ 6 ）签订风险投资协议。
&&& （ 7 ）风险资本注入，参与经营管理，参与企业重大事项的决策及经营方针、战略和长期规划的制定。
&&& （ 8 ）根据既定退出方式退出风险企业。
&&& 3．风险投资机构的退出机制
&&& 风险投资的目的不是为了控制企业而是为了寻求高额回报，因此在风险资本投入之前就必须确定如何退出风险企业。退出方式一般包括：
&&& （ 1 ）公司上市：将风险企业改造成股份有限公司上市，风险投资者可以通过证券交易市场退出。
&&& （ 2 ）股份回购，即风险企业的原股东或管理层自身通过资金或者其他方式购买风险投资者所持有的股份。
&&& （ 3 ）股份转让，即通过产权交易市场或者通过其他企业对风险企业的并购等进而转让股份，从而退出风险企业。
&&& （ 4 ）破产清算，风险投资本身具有是一种高风险的投资活动，风险投资不成功率相当高，相当一部分风险投资失败，因此，一旦发现风险企业发展太慢或者无法达到预期目标或者企业管理团队发生重大变化导致无法高效高质的经营企业，风险资本退出就非常必要。一般来说，在此种情况下，风险资本的退出往往通过破产清算方式退出，虽不能全部收回，但至少可以保留大部分投资。
&&& 4．风险投资法律风险
&&& （ 1 ）信息不对称的法律风险
&&& 在风险投资决策中，风险投资者往往无法全面了解风险企业的具体情况，包括该企业的真实性，股权结构，项目的可行性，投资与回报的可能性，企业管理团队能力问题，风险企业知识产权状况，是否存在核心技术无专利权问题或者侵权问题，企业技术的产权究竟贵谁所有，是否存在权利瑕疵问题，企业技术人员是否存在竞业禁止问题，专利技术是否具有专利权证书，技术所对应的股权比例由多大等等。如果不进行事先的尽职调查，很可能投资出现重大失误，比如因为风险企业隐瞒技术存在侵权事实的重大信息，导致风险投资投入后，由于技术侵权导致风险企业的重创等。
&&& （ 2 ）风险投资协议签署过程中的风险
&&& 诸如风险投资协议签署过程中的保密问题，尤其涉及到企业商业秘密保护问题，协议需要对企业的产权，企业治理结构、风险资本的诸如方式和时间，退出机制等进行了详细约定；对企业递交的材料，主要内容有风险企业的章程、股东协议等进行法律审核，对重点在于对被投资公司的股权结构及有关知识产权及专有技术的合法有效性的审查。
&&& （ 3 ）风险资本投入后的法律风险
&&& 风险投资者投入风险资本后，在自己的使用方面需要进行监管，确保资金使用的高效。在公司的治理结构方面，风险投资者依据协议可以进行改造调整，参与企业的重大经营决策的制定与实施。由于风险企业与风险投资者基本站在同一条战线上，利益攸关，风险共存，因此在风险企业的经营决策和资本运营方面，风险投资者可以充分运用自身的丰富经验与专业知识进行指导。在公司上市等方面积极的筹备，争取早日上市。
&&& （ 4 ）风险投资退出过程中的法律风险
&&& 风险企业如果准备上市很可能最后无法上市，因此风险投资者在选择企业上市地点的时候可以多参考几个地点，究竟是境外上市还是境内上市，根据企业的实际情况选择最大可能上市的地点。关于上市的具体操作可以参照本网关于上市的版块内容。
&&& 如果风险企业与风险投资者在投资协议中规定采取股权回购的方式退出，很有能存在股东无法回购股权的法律风险，这就有必要在投资协议中明确该种情况出现后如何处理，一般来说如果无法回购，则风险投资者可以视原股东的无法履行债权（由于股东必须回购，因此就相当于一种债务）。如果实在无法回购或者风险企业出现经营不善等情况，风险投资者急切地要退出企业，则可以采取破产清算的方式退出，当然这种方式也可能出现企业破产后也无法清算到位的情况，这就需要考虑是破产清算还是并购等方式。
&&& （五）其他投资方式
&&& 1．生产经营性质的投资： 比如企业通过进行固定资产投资等方式进行预企业生产经营性之相关的投资。
&&& 2．通过借贷等方式给其他企业或者个人提供资金融资服务： 往往得注意如何确保资金的及时有效收回。
&&& 3．项目投资： 比如目前非常盛行的 BOT( 建设&经营&转让 ) 投资，企业通过投资一些大型基础工程建筑，从而在工程建筑建成后利用特许经营权获取收益；再比如投资房地产项目，等等。
&&& （六）海外投资
&&& 目前，我国越来越多的企业将投资的目光瞄准了国外。
&&& 1．企业进行海外投资的方式，主要有以下几种：
&&& （ 1 ）绿地投资型：指我国企业在国外投资设立独资或合资子公司，形成新的生产基地，在电子、轻纺、机械等领域特别明显，比如海尔就在世界各地投资办厂，从而扩大了自己的生产销售。
&&& （ 2 ）跨国并购：通过股权置换、参股、控股，购买资产等方式并购国外企业，从而控制该企业并依照自己的意图进行改制与经营。国内企业并购国外企业有时是基于企业扩大市场份额，开拓海外市场的目的；有时是基于通过并购海外上市公司从而达到间接上市的目的。
&&& （ 3 ）战略联盟：国内企业基于研究开发从而在国外设立研究基地等从而获得技术进步或者通过与国外的大型公司合作等进行资某方面的资源互享，从而达到优势组合的目的。
&&& （ 4 ）其他投资方式：比如 BOT （建设－经营－转让），即一种基础设施投资方式。企业通过在海外参与大型基础设施的建设工程，在一定期限内具有特许经营权利，期满后工程将被当地政府收回。
&&& 2．海外投资如何预防法律风险
&&& （ 1 ）投资决策前尽职调查：包括对投资所在地政治经济环境、市场调查（比如产品质量保证要求）、投资环境调查（比如投资法律保护、对外来投资的优惠条件和鼓励措拖、国民待遇原则等）、金融环境和外汇管理等方面的调查，还包括对我国有关对外投资法律法规及外汇管理等相关政策进行了解，确保项目的合法可行。
&&& （ 2 ）有关投资方案制定需要合乎当地法律法规，在投资方式方面是选择并购还是选择投资设立公司等方式，需要根据企业自身情况考虑并参考当地的法律进行确定。
&&& （ 3 ）前往投资所在地进行具体的投资事项操作过程中的法律风险预防。企业投资境外需要办理国内核准手续；企业设立新的公司需要对企业章程进行细致的规定；企业并购需要进行并购合同或协议等有关法律文件的审核；企业还会遇到诸如罢工问题，产品责任问题，企业合规经营等实际问题。有时一个小问题往往引发大问题，比如我国某公司出口的童装因有缝衣断针致儿童伤害，导致所有货物被海关扣押并巨额赔偿。关于海外并购的问题可以参阅本网并购版块。
&&& （ 4 ）企业在海外投资过程中应采取各种措施及进行法律风险预防，比如通过合同及其它形式的法律文件，转嫁或者锁定并购及持续经营中的部分风险或者通过购买商业保险，规避项目所面临的自然和部分商业风险，通过购买投资保险规避国家风险。有些国家比如秘鲁和智利，他们的外资法允许符合一定条件的外国资本与政府签订税收稳定协议。
&&& （ 5 ）企业在海外投资一旦发生诉讼或者仲裁，比如如果遇到反倾销指控，要及时维权。
目前，我国已与世界上大多数国家签订了双边保护投资协定，并于 1990 年成为《华盛顿公约》的缔约国。这些多边、双边保护机制，对减少投资风险及投资争议的解决提供了较为有效的合法渠道。
&&& （七）外商投资
&&& 1．外商可以在我国投资可以采取举办外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、企业并购、 BOT 、合作开发等多种方式。
&&& （ 1 ） 中外合资经营企业：外国公司，企业和其它经济组织或个人，经中国政府批准，在我国境内同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业（一般是有限责任公司）。其特点是合营各方共同投资，共同经营，按各自的出资比例共担风险，共负盈亏。
&&& （ 2 ）中外合作经营企业：外国的企业和其他经济组织或者个人同我国企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业。双方在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。企业的成立一般是依据实现订立好的合作协议 .
&&& （ 3 ）外资企业：依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。外资企业的外国投资者可以是外国的企业、其他经济组织和个人。外资企业是一个独立的经济实体，独立经营，独立核算，独立承担法律责任。在组织形式上，外资企业可以是法人，也可以是非法人实体；可以是有限责任公司，也可以是合伙或个人独资企业。
&&& （ 4 ）外商参股、控股、购买资产等方式进行投资，比如购买企业的优质资产或者其他固定资产，比如参股房地产项目，比如通过购买新设立股份有限公司股份从而参与企业管理，或者同中国境内以独资或与中国其他投资者合资设立的从事直接投资的公司，比如风险投资公司等进而从事风险投资活动。
&&& （ 5 ）外商通过收购上市公司以及其他方式进行企业并购。
&&& （ 6 ）中外合作开发：中国公司与外国公司通过订立风险合同，对海上和陆上石油，矿产资源进行合作勘探开发。该投资方式具有高风险，高投入，高收益特点。
&&& （ 7 ）BOT （建设－经营－转让）：实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，我国政府与投资者签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润；特许期满后，项目无偿移交给我国政府或其授权机构。目前，在我国高速公路建设，发电厂建设等领域， BOT 比较盛行。
&&& （ 8 ）投资我国证券市场，进行股票投资与证券投资等。
&&& 2．外商投资者在我国投资，一般需注意以下一些法律问题：
&&& （ 1 ）外商投资企业在设立过程中，需要注意合法有效成立问题。
&&& 比如在企业组织形式的采取方面，对区外商投资企业来说如果设立有限责任公司形式，外商投资者承担的是有限责任，而如果成立的是个人独资企业，则投资者承担的是无限责任。在中外合资和中外合作方面，双方的投资额度如何分配，双方的权利义务如何分配，在企业经营管理中具体如何分配权限，企业章程中如何规定股权结构，企业法人治理结构等都需要细致的约定。
&&& 在企业成立过程，我国政府限制外商投资者利用基本作废的落后的设备出资。
&&& 在一些领域限制外商投资者的投资，比如鼓励投资现代农业、现代服务业和服务外包产业，但严格限制外商投资高耗能、高污染、低水平产业，严格限制外商投资房地产。
&&& （ 2 ）外商在进行企业并购尤其是在上市公司收购方面，需要注意收购的合法有效问题。
&&&& 比如在并购过程中，在关于我国国家资产的转让方面，必须取得该企业的上级主管部门的审批，在具体的转让过程中，需要在产权交易市场进行公开投标，拍卖等公开方式进行，并且事后需要进行产权变更登记。在上市公司收购方面，需要注意重大信息披露方面。
&&& 关于企业并购以及上市上市公司收购方面可以参阅本网关于企业并购的版块。
&&& （ 3 ）在基础设施建设的 BOT 投资过程中，特许专营权协议是政府与投资者两个不平等主体之间就项目的建设、经营、维护和转让而签订的规范双方权利和义务的法律文件，是ＢＯＴ方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，对该协议需要特别关注。另外，投资者应尽力以法律的形式把对 BOT 投资者的优惠政策确定下来，以确保日后发生纠纷有据可依。
&&& （ 4 ）外商投资我国境内的证券市场，需要注意：目前我国对境外机构投资证券市场存在一些限制。境外机构投资者（包括中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构）必须经我国证监会批准并取得国家外汇管理局额度批准，才允许投资于中国证券市场。也就是说只有合格境外投资者（ QFII ）才允许投资证券市场。中国证监会依法对合格投资者的境内证券投资实施监督管理，国家外汇局依法对合格投资者境内证券投资有关的投资额度、资金汇出入等实施外汇管理。如果境外投资机构需要取得该投资资格，则可通过托管人分别向中国证监会申请合格投资者资格和国家外汇局申请投资额度。
&&& （ 5 ）整体来说，外商投资者要想在我国投资成功，除了对项目自身的考察外，一定要考察我国的法律环境。不少外商在中国投资的失败，一个重要原因就是遭到法律的限制。投资有很多风险，在中国，法律风险首当其冲。投资者在投资过程中往往考虑不仔细，操作不规范，结果往往因为法律的障碍导致失败。
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