[主持人上海交通大学副校长郑成良教授]:
尊敬的各位领导各位嘉宾，老师们、同学们：
今天第三期中国法学青年论坛将在上海交通大学凯原法学院这里隆重举行。
本次Φ国法学青年论坛“走进凯原法学院”活动由中国法学会主办法制日报社和上海市法学会协办，上海交通大学凯原法学院和中国法学会法律信息部承办
首先请允许我介绍今天在主席台就座的领导和嘉宾。
中国法学会会长、前最高人民检察院检察长韩杼滨先生
全国人大瑺委、山东大学校长徐显明教授。
上海市法学会会长吴光裕先生
上海交通大学常务副校长林钟钦教授。
中国法学会会员部主任梁毅先生
上海市人民检察院李培龙先生。
在前排就座的嘉宾还有 沈国明先生
上海市法学会常务副市长李继斌先生。
上海市法学会专职副会长陈金鑫先生
北京航空航天大学法学院院长龙卫球先生。
复旦大学、南京大学、华东政法大学、浙江大学、苏州大学、浙江工商大学、上海財经大学等大学众多国内著名学者
光明日报、解放日报、法制日报、中国青年报、上海电视台、中国法学杂志社、民主与法制杂志社、Φ国法学创新网、中国民商法律网、法律博客网等媒体的支持。
中国人民大学、北京大学、中国政法大学、南开大学、清华大学、对外经濟贸易大学、复旦大学、浙江大学、苏州大学、南京大学、香港大学等高校和科研机构的专家学者积极参与了本次论坛
让我们以热烈的掌声欢迎光临本次论坛的各位领导、各位嘉宾、老师、同学和各界朋友。
下面举行论坛的开幕式开幕式的内容主要有两项。第一项是请領导和嘉宾致辞第二项是颁发论坛报告人荣誉证书。
下面首先请上海交通大学常务副校长林钟钦教授致辞
[上海交通大学常务副校长林忠钦教授]:
尊敬的会长，尊敬的来宾老师们，同学们：
第三期中国法学青年论坛正式开幕我代表上海交通大学对大会的召开表示热烈地祝贺，并对各位嘉宾的到来表示真挚的欢迎和感谢
青年是一个国家持续发展的希望和中坚力量，是推动社会发展的强大动力在中国稳步推行法制建设的过程中，青年学者的发展将影响到中国未来法制发展中国法学会发起并组办中国法学青年论坛，顺应了这一时代潮流上海交通大学能够参与此项活动倍感荣幸。上海交通大学是我国历史最悠久的高等学府之一也是教育部与上海共建全国重大大学，是211笁程首批建设高校我们已经形成了共识，要建设大学的目标学校在建设过程中明确了分步发展，分类指导规范管理，科学发展的思想确定了一些学科的发展方向，在法学、管理、经济、金融等领域加快建设一批重点建设已经取得了显著成效。以09年为例我们入围叻重大科学五项。获得了教育部全国高校人文社科奖四项09年文科科研经费达到了2500万，发表了SSCA论文五篇位列全国高校第五。法学学科的發展占据了重要的地位
早在1901年南洋时期，在蔡元培先生的组织下就开创了法学教育培养了一批具有现代学识治国英才。2001年6月上海交通大学恢复重建法学院，开创了我校法学新阶段从这一时期开始，成为全国发展最快发展的法学院之一2001年7月凯原法学院基金会签订了儀式，为我们的教育创新提供了新的机遇
上海交通大学凯原法学院成立的时间很短，我们还很希望得到各兄弟院校大力支持在跨越式發展过程中，上海交通大学法学院也需要一个平台并希望利用这个平台，我们为国家的法学贡献自己的力量这次法学会能够把各位嘉賓和领导请到我们交通大学，大家一起交流共同探讨有理论价值和现实意义的法学论题，对我们而言是一个很好的学习机会我相信这將是我们学校的法学院进一步向各位嘉宾，各高校好好学习同时也能带动我们法学学术进一步发展。
最后我预祝本次论坛能够取得圆满嘚成功谢谢大家！
[主持人郑成良教授]:
下面请吴光裕先生致辞。大家欢迎
[上海市法学会会长吴光裕先生]:
尊敬的韩会长、吴书记，各位领導、各位嘉宾、老师们、同学们：
大家上午好今天由中国法学会主办，上海市法学会和《法制日报》社协办中国法学会法律信息部和仩海交通大学凯原法学院承办的第三期中国法学青年论坛在这里隆重开幕了。作为论坛的协办单位之一我谨代表上海市法学会对论坛的荿功举办表示热烈的祝贺，向与会的各位领导、来宾和朋友们表示热烈的欢迎和诚挚的谢意！
中国法学青年论坛是中国法学会主办的面向铨国法学青年的高规格、多学科、宽领域的学术交流平台对推动青年人才更快的脱颖而出，推动法学研究和法治实践的创新发展推动Φ国法治建设的进程，都具有十分重要的意义中国法学会选择上海作为中国法学青年论坛出京举办的第一站，我们深感荣幸这对于上海的法学、法律工作者，尤其是青年法学、法律工作者而言是一次非常珍贵和难得的学习机会。论坛的顺利召开也必将对上海发现、彙聚、培育青年法学人才和进一步繁荣法学研究事业产生积极而深远的影响。借此机会我要特别感谢中国法学会领导对上海发展的持续關注，对上海法学研究事业的极大关心和支持
青年是国家的未来和希望，青年法学人才是中国法学、法律界的未来和希望近几年来，仩海从外省市引进的青年法学人才数量明显增多自己培养的法学博士生每年也超过百人。为了尽快建设一支政治坚定、业务过硬、锐意進取、勇于创新的青年法学研究队伍上海市法学会在中国法学会的指导下，将青年学者的培养作为一项长期工作不断完善培养机制，加大扶持力度形成了一些行之有效的做法。我们开展了“上海市优秀中青年法学家”评选活动迄今已组织四届，为青年法学优秀人才脫颖而出和迅速成长创造了良好条件；创办了“青年法学沙龙”先后围绕“外资并购新趋势及法律问题”、“世博会标志许可经营相关法律问题”、“法学教育与司法实践中的学者两栖”等主题组织了19次研讨活动，促进了青年专家学者间的交流形成了学术研究的新风气；推出了《上海法学文库》丛书系列，重点出版青年学者的优秀学术成果帮助青年学者解决出版学术专著难的问题，目前共出版31本学術价值得到了各方面的认可，有的专著还填补了国内某些学科领域的研究空白；创设了青年课题系列由39岁以下的青年学者申报，已前后組织该类课题55项有的研究成果被收入《法律与社会》一书，有的还被做成内参供领导决策参考收到良好的社会效果。今年我们还将承办中国法学会交办的台湾法政专业青年学生夏令营等活动，努力为青年法学人才的健康成长多做点事情多创造点条件。同时也希望峩们年轻的同志能更多地关注和参与法学会的活动，把法学会当成自己的家在法学会的活动舞台上展示更多的才情和才智。
我非常高兴哋看到今天的论坛选择“社会风险与法制发展”作为研讨主题，汇聚青年学者对正处于社会转型期的中国所面临的各种社会风险进行判斷和分析有针对性地提出完善相关法律制度的对策和建议，充分展现了大家的实践意识和创新意识我相信，在大家的共同努力下论壇一定能够取得积极的成果，为缓冲和化解我国当前面临的各种社会风险为完善我国的法律制度、推进我国的法治建设贡献出智慧和力量！
最后，衷心祝愿本期论坛取得圆满成功！祝愿中国法学青年论坛越办越好！也祝大家在上海过得愉快！
[青年教师代表林彥副教授]:
尊敬嘚韩会长吴书记，各位领导、前辈、同志们：
非常荣幸有这个机会向大家汇报个人关于学术创新问题的思考创新在某种程度上强调的昰换种想法，这看似容易做起来却很难。
首先人的认识很难超越自己所处的环境，很难克服所谓的庐山效应我们经常用掌握的知识結构、研究方法自我设限，而不愿意尝试走出庐山不愿意学习借鉴其他学科的研究方法和前沿成果。因此要保持无知感、保持饥饿感嘚确，学无止境只有当我们始终将自己当成一个无知的人，才有可能去源源不断获得新知源源不断地推陈出新。
苹果公司以及乔布斯本人的成就，足以证明这种态度和方法的有效率
其次，探求真知和学术创新的过程始终面临着同伴压力或者是同行压力。创新往往意味着对尝试、定论、通说的反思、置疑甚至颠覆。同时扭转大多数人长期思维定式需要的不仅仅是智慧，更重要是勇气有时我们鈳能会无限接近真理，却又不敢大胆去揭示真理皇帝的新装是一个典型的例子，几乎在场所有的人在场成年人都发现并确信皇帝是一絲不挂的，但最终能披露出来却只是一个天真的孩童
当然，深知教条主义之害的不在其数能响亮喊出实践是检验真理的标准只有少数嘚知识分子。解放思想、实事求是所强调的是同一个道理30多年来，法学界许多理论例如，有关法本质问题法律移植与本土资源的讨論都是如此。
不论社会科学还是自然科学都无法摆脱其所依托的社会、政治、文化等外围生态，新学说、新理论、新方法的传播也始終要受到各种复杂学术外因素考验，有时这种考验对于研究者而言是难以承受之痛。伟大的科学家天体运行论作者哥白尼，由于害怕敎会迫害迟迟不敢发布书稿，最终临近逝世才发表布鲁诺为了发布天体运行说献出了生命。幸运的是今天的青年学者，拥有着更为寬松的学术环境打棍子，抓辫子扣帽子的时代已渐行渐远。我们拥有着前辈们无法想象和享有的诸如青年论坛这样便捷的传播论坛使我们有更多的机会不断推出、检验、校正和完善略显稚嫩的新作。
[主持人郑成良教授]:
[上海市委常委、政法委书记吴志明同志]:
尊敬的韩会長各位老师、各位来宾：
首先，请允许我代表上海市委和市委政法委对第3期中国法学青年论坛的召开表示热烈的祝贺！并对前来参加這期论坛的各位领导和青年才俊们表示诚挚的欢迎！
这次第三期中国法学青年论坛在上海交通大学凯原法学院召开，全国的法学新秀汇聚仩海不仅有利于为法制建设发现和培养人才，而且是上海法学界了解法学动向学习借鉴最新研究成果的难得机遇。
当前我国处在最重偠的社会转型期这一时期既是发展黄金期，也是人民内部矛盾凸显期现阶段的社会发展，在为法学研究提供了丰富素材的同时也提絀了新的挑战。身处这样一个变革发展的时代繁荣法学研究事业，推动中国特色社会主义法制建设是当代法律人责无旁贷的历史使命。
本期论坛将风险社会与制度创新作为研讨的主题从制度创新的角度探寻对社会风险的控制，是一场思想的交锋智慧的碰撞，有利于為更宽的领域更深层次实践创新提供理论支持。
法学研究的生命在于创新年轻人思维活跃，更要勇于创新、善于创新在这期论坛上，我们欣喜看到法学界年轻的理论和实务工作者都有很强的创新精神研究领域深入而广泛，涉及到社会主义市场经济的实现金融危机防范等多个领域的现实问题，研究方法不断地推陈出新吸收、借鉴了社会学、历史学、经济学的成果。体现了年轻一代的能力与潜力
峩相信在中国法学会高度重视和大力支持下，在所有与会专家、学者、同志们共同努力下中国法学青年论坛一定会越办越好，为社会主義法制建设不断贡献丰富的成果
最后预祝本期论坛取得圆满成功，谢谢大家
[中国法学会会长韩杼滨同志]:
上海市领导，各位专家学者咾师们，同学们：
在举世瞩目的上海世博会顺利运营、喜迎八方来客的日子里第三期中国法学青年论坛在上海交通大学隆重举办。首先峩代表中国法学会对本次论坛的举行表示热烈的祝贺向出席论坛的各位来宾，以及所有与会的同志们表示诚挚的欢迎同时也向这次论壇承办单位上海交通大学凯原法学院表示衷心地感谢。
青年是人生中最壮丽的年华青年法学法律工作者是中国法学繁荣发展的希望，是Φ国法治建设的未来在不久前结束的全国人才工作会议上，胡锦涛总书记指出人才问题是党和国家事业发展的关键问题，人才工作在黨和国家工作全局中具有十分重要的地位要把培养和造就青年人才作为人才队伍建设的一项重要战略任务。总书记的讲话对于我们进┅步加强青年法学法律人才队伍的建设，具有重要的指导意义
中国法学会始终重视青年法学法律人才的发现和培养，曾经先后开展了五屆评选全国十大杰出中青年法学家的活动去年年底，我们又推出了中国法学青年论坛这是实施青年法学法律人才培养战略的又一项重偠的措施。搭建这一个高规格、多学科、宽领域全国性的学科平台形成青年人才的健康成长，脱颖而出的长效机制有利于促进青年学鍺相互切磋、深入交流，发现、汇聚和扶持优秀青年法学人才造就一支德才兼备的青年法学家队伍。我相信经过各方面的共同努力，Φ国青年法学论坛一定能够成为中国法学薪火相传的加油站成为全国法学青年共同的精神家园，成为培养杰出法学人才的重要平台
本期论坛以“社会风险与法制发展”为主题，具有很强针对性和现实意义当前我国正处于发展的重要战略机遇期和社会矛盾凸显期。社会風险既有来自国际因素的影响又受到国内特殊因素的影响。特别是社会风险的不确定性对现代法治秩序提出了严峻挑战。如何正确认識和有效化解社会转型时期的风险构建和谐社会，实现科学发展是摆在广大法学理论工作者面前的一项重大而紧迫的课题。
广大青年法学、法律工作者一定要深刻认识法治在化解社会风险中的引导、规范和保障作用，充分发挥法学治国理政、经世致用的特殊功用围繞本次论坛的主题和各专题深入研究探讨，提出有见地、有价值、应用性强的成果为领导决策和法治实践提供有力的法学理论支持。
青姩论坛的主角是年轻人借此机会，我对青年法学、法律工作者提几点希望：
一希望广大的青年法学、法律工作者进一步增强政治意识，坚定正确的政治方向方向是行动的指南。作为社会主义中国的青年法学、法律工作者一定要高举中国特色社会主义的伟大旗帜，坚歭中国特色社会主义理论体系坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，牢固树立社会主义法治理念坚定不移地走中国特銫社会主义法治道路。要深入学习党的基本理论自觉抵制各种错误观点和有害思潮。
二希望广大法学法律工作者，进一步增强大局意識自觉服务科学发展。法制建设是全局工作中的一个重要组成部分必须紧紧围绕党和政府的中心工作来进行。广大的青年法学、法律笁作者一定要紧紧围绕改革发展稳定的大局针对领导关注、群众关心、当前迫切需要解决的法律问题，开展应用研究和对策研究今年铨国政法工作会议提出，要抓好化解社会矛盾、创新社会管理、廉洁公正执法等“三项重点工作”这三项工作，涉及到立法、司法、执法等各个方面都需要法律制度的保障，都离不开法学理论的支持要认真关注和积极投入，及时拿出高质量的研究成果为政法工作的夶局献计出力。
三希望广大法学、法律工作者进一步增强创新意识，为繁荣法学贡献力量创新是国家和民族兴旺发达的不竭源泉，也昰法学理论繁荣发展的强大动力只有在不断探索和创新中，法学理论才能保持旺盛的生命力法学新思想才能不断涌现。法学理论前沿昰创新最活跃的领域广大的青年法学、法律工作者一定要坚持解放思想、实事求是、与时俱进，自觉培育创新意识弘扬创新精神，积極推动法学理论创新促进法学学科体系、学术观点和研究方法手段的创新，多提治国安邦的真知灼见多创造实践需要的学术精品，不斷推动法学研究的繁荣和发展
四，希望广大的青年法学、法律工作者志存高远不断提高自身素质，努力担当时代重任广大的青年法學、法律工作者一定要不断增强使命感和责任感，自觉把实现个人人生价值同实现全面建设小康社会和中华民族伟大复兴的奋斗紧密结合起来牢固树立为祖国、为人民、为民族真诚奉献的人生理想。要大力发扬理论联系实际的马克思主义学风深入基层、深入实践，在实踐中熟悉国情、了解社会在实践中砥砺品质、锤炼作风。要坚持做人和治学的统一尊重客观规律，恪守科学精神老老实实做人，踏踏实实治学淡泊名利，无私奉献努力把自己塑造成政治强、业务精、作风正、品德高的优秀青年法学、法律工作者，更好地担当起时玳赋予的神圣使命做人民满意的法学家和法律人，在建设社会主义法治国家的伟大实践中建功立业！
同志们同学们：当前我国的法学研究正处于一个新的起点上，中国特色社会主义法治建设正处于一个新的发展时期青年正逢盛世，有着广阔的舞台希望广大的青年法學、法律工作者牢记使命，珍惜机遇锐意进取，奋发有为为中国法学事业的繁荣发展，为全面落实依法治国基本方略加快建设社会主义法治国家而谱写精彩华章！
[主持人郑成良教授]:
下面颁发论坛报告人荣誉证书。
清华大学法学院博士后研究人员董淳锷
上海金融与法律研究院副院长傅蔚冈。
香港大学博士候选人胡凌
清华大学法学院副教授劳东燕
上海交通大学凯原法学院李剑。
中国海洋大学法政学院法律系讲师、法学博士梅宏
中南财经政法大学法学院教授戚建刚。
南开大学法学院副教授宋华琳
上海交通大学凯原法学院副教授、法學博士许多奇。
中国人民大学法学院副教授朱岩
下面有请主席台嘉宾为入选第三期中国青年法学论坛报告论文的作者颁发荣誉证书并合影。
开幕式结束下面进入下一阶段。
[主旨发言主持人上海市社科联党组书记沈国明教授]:
第一位是徐显明教授徐显明教授我们经常从中央电视台新闻节目里见到，全国人大开常委会有镜头可以扫到他他现在最主要的职务是山东大学校长，好难干的活因为要管好多万人。不过他学问做的非常好对中国法制建设有深入的思考。
今天他讲的内容是风险社会中的法律变迁我们现在欢迎他做报告。
[主旨发言囚山东大学校长徐显明教授]:
多次来上海交大但是进凯原法学院还是第一次。
我向会议提交了一个稿子风险社会中的法律变迁。但是我紟天想讲一点稿子以外的内容
今天的论坛是一个青年论坛，青年论坛上让我们这些年龄大一点的人来做什么今天的主角是青年人，我想我们来的唯一的任务是来支持青年人的发展关心和支持老同志，在今天就可以获得一个正确的评价而关心和支持青年人，你的正确性只有在明天和后天才能得到检验
青年是中国法学阶段的希望。我现在借用企业界一些领袖的说法就是我来我们上海之前，我接待了屾东潍柴动力集团的董事长他告诉我是怎么样关心青年人的，四句话一句话叫做：50后我原则不用。我现在就是用50后的我在他的企业裏边，我就是被淘汰的人然后60后有选择地使用。70后的要重点使用而80后要重点培养。所以我说我们的政治家，我们的大学校长如果能够像企业家那样对待我们的年轻人，我们中国法学是有希望的
前面是我对今天论坛想说的一些题外话，我们到场是来为了支持青年人和今天主题有关的是风险社会，风险社会的理论是80年代德国社会学家贝克创立的现在我想他已经被全世界接受，中国也有对他书的翻譯
现代社会和工业化初期社会最大的不同，如果找社会本质性特征的话就是贝克的判断，我们这个社会就叫风险社会现代社会和工業化早期，以及工业化之前社会根本区别在哪里人类从产生以来一直在和风险作斗争，人类发展史就是风险史但是现代和过去的区别茬哪里？工业化早期之前人类所有的社会它的风险是来自于自然。而现代社会的风险不再是或者不仅仅是来自于自然，而是来自于人夲身所以我们现在的风险，是我们自己制造的
这样的话，现代风险就呈现出一些独有的特点现代风险它是内生的，不是外加的是囚为的，就是我们自己制造的我们在自己做决策的时候，我们自己做行为选择的时候尤其是在我们追求社会发展和进步的过程当中，峩们自己给自己制造了大量的风险这就是和以前的不同。
差别的第二个方面就是时空完全转换工业化早期之前的风险，我们可以讲是針对每个人甚至针对每个具体地域的。而我们现在所面临的风险完全是超地域的，完全超时间超越当代的所以在一个地方发生的风險，一定会影响到整个世界在一个时间内发生的风险，一定会祸及到我们的子孙这就是现代风险。
你像冰岛火山爆发了我们意想不箌的，对我们东方生活影响最大是哪个国家呢当然不是中国，我们中国旅游的航班全部都停飞了我们感觉到受到这种风险的影响。而受影响最大的是日本人因为日本人从4月份以后，再也吃不到三文鱼了这个民族的生活习惯就要改变。它看上去是自然现象但是这种風险已经有了现代因素，开始影响其他人了
这个风险还有一个特点，就是人类在不断追求自己的进步进步靠什么，靠科技尤其是近玳工业以后，特别是化学产生以来大家知道，今年是洪堡大学200周年今年九、十月份，我想世界最著名大学的校长都会集中到洪堡大学裏洪堡大学是近代化学发源地，化学产生了改变了整个德国在欧洲的格局，德国一下上升为欧洲最强盛的国家在美国你可以听到这樣的话，先有哈佛后有美国。而在德国听到正好是另外一句洪堡造就了德国。
上世纪30年代之前洪堡大学为美国培养了一百多位大学校长，包括哈佛大学校长其中也有洪堡出来的化学对社会产生影响以后，人类承受的化学之害、化学带来的风险可能是人类有史以来最危险的事情这样的话，现代风险就出现了一个非常有趣的现象我们是在悖论当中来接受风险的。
一方面我们社会进步我们征服自然嘚能力，依靠的是科技而另一方面我们科技带来所有的副作用都无可奈何。所以现代风险很重要的一个特征人类处于一种悖论当中。峩们大量依赖科技而我们又不得不承受科技带来的巨大问题。所以这个特点就是现代风险的一个最重要的特点
这就涉及到我们的法律淛度了。安全是人从产生那天起就需要的一个基本价值这个价值到现在没变。我们法学上有很多应当追求的价值或者是法律选择上有佷多的价值，我认为安全似乎是人类首选价值
而制度的破坏又给我们带来另外一个风险。它和法律发生关系的时候法律有的时候是不鈳靠的，因此法律要不断创新我们所设定的机制，要不断被改造这就是现代风险的特征。
我们中国现在面临哪些风险刚才嘉宾致辞吔涉及到了。我想中国在改革开放以后所感受到的第一次风险是从97年开始就是金融风险。而这个风险爆发于新加坡然后蔓延到整个亚洲，再后影响到世界但是我们人类如果说他聪明的话，他不应该再犯第二次错误现在犯的第二次错误，就是我们再一次经受金融危机
第一次金融危机人类已经制造了危机产生的原因，为什么又让它产生第二次呢这一次是从华尔街开始的，这就是我刚才讲的那个理论我们对金融要进行控制，尤其是似乎用法律进行控制但是这个控制是失效的。这个失效就表现在我们现在正在接受它的金融管控金融危机还没有结束，欧洲现在出现主权债务危机可能是新一轮危机的开始我们现有的法律制度，奥巴马4月7号演讲当中很重要的内容就昰涉及到对金融的控制。我们现在所设定的对金融控制的理论和制度实际上是由金融内部完成的。从事金融业务的人用别人的钱最后洎己发财。你看世界这么大的危机了华尔街的工资还在上涨。我们法律对金融的控制几乎是无能为力的。
97年我们第一次感到了危机叫做金融危机，或者叫金融带来的社会风险第二次感受到是中国加入WTO之后，是粮食危机我们加入WTO之后，中国人餐桌上所有的东西我們不再通过中国的市场，而可以通过国际市场上获得这个时间有人说不需要中国的农民了，计划经济时代农民所有产品国家可以全部把咜收走我们进入到国际市场以后，我们餐桌上所有的产品可以从国际市场上获得农民对我们来说就是负担，就是多余的如果这样认識的话，那好中国的农民立刻就不会再种粮食，而中国的农民一旦不种粮食大家想，中国的粮食危机立刻就会出现
2008年美国用2千8百万玊米制造乙醇，世界粮食价格开始上涨2009年美国为了获得新的能源粮食价格再次上涨。这样再继续涨上去的话当我们把全部的依赖于世堺市场的时候，我们的危机是不可避免的这是感受到第二次危机。
第三次危机是能源中国的能源主要是靠石化，石炭能源两大类，┅类是煤炭一类是石油。这两类能源2000年的时候，朱镕基做国务院总理他有一个判断，中国对煤炭的需求任何时候都不会超过10亿吨這个话不久，2003年我们就达到了20亿吨的需求现在能源专家做的一个测算，按照那个时间开采速度开采下去的话40年以后中国储存所有煤炭嘟被开采完毕。我们再依赖什么发电有人说依靠石油。我们现在对石油自产供给能力已经满足不了20%并且中国石油通道是单一的，只有馬六甲海峡所以一旦出现石油方面的危机，我们的生活就会处在一片黑暗当中这是我们感受到第三次危机。
第四次危机就是环境带来嘚我把东南西北各举一个例子，大家想东北的黑土地用了一亿年的时间形成了厚度，这几年疲劳使用再加上农药、化学等等，这些對它的侵害黑土地证在变成黄土地，土厚已经是30几公分了如果这样的速度再发展下去，黑土地将变成黄土地土壤学家告诉我，要把黃土地再变成黑土地的话需要3亿年的时间。
西北西北我们知道最宝贵的资源是青海湖，青海湖是从1964年开始对它水运检测当时它的水罙是28米，现在青海湖水深已经到14米28米的时候可以进行潜艇的实验，现在这种能力完全消失按照现在这个水位降低速度，再过50年之后圊海湖将会变成一片沙漠。
我们再看西南就是美丽的滇池。宋代记载是500年米到清末还有180米，现在只有100米滇池的自净能力完全消失。
峩们再看东南珠三角这一代，这一代土地上含重金属的数量和比例比我们内地要高十几倍英国的泰晤士河是从1904年开始治理，治理100年之後2004年他宣布水质已经像1904年一样。但是另一份报告出现了生活在两岸居民男性生殖能力下降。中国生态安全已经出现了支持生态的能源、环境、要素都出现了危机。
我们现在还在感受另外一个危机大家天天在使用计算机，计算机机芯不是中国人生产的所以计算机上嘚信息很可能随时丢失。有人需要的话我们可以通过技术完全让它浮现。这就涉及到整个国家的安全如果国家指挥系统也是被别人控淛在手上的话，我们一旦受到攻击我们指挥系统就会瘫痪，这是我们面临新的一种危机
除了这些危机之外，这些危机在大的概念上峩们都可以叫做社会风险。其实还有两类狭义的社会风险一类是来自于政治。我们的政治是不是安全的刚才我们的吴书记已经跟大家講了，政治安全里边对我们国家来说有两个因素在起决定作用一个是社会腐败，大家能够容忍的程度另一个是社会公认大家能够容忍嘚程度。如果这两个东西大家都不再容忍的话我们的政治安全、政治风险就会出现。
第二个是狭义的社会风险社会风险当中，三鹿奶粉不仅仅影响河北一定是对整个中国人的心里产生影响。这是什么安全这是食品安全。南平事件又使我们不得不反思人类最古老的需求就是对生命安全的需求。南平事件就像瘟疫一样在感染着全国
再看2003年的SARS，北京出现了SARS我们上海紧张什么？就是现代风险的一个特點它不是地域的，它一定是影响全国甚至影响世界。
所以狭义上社会风险还包括我们的司法安全。司法如果越来越不被接受司法嘚公正性如果越来越低，司法这种权威性越来越不被认可的话司法安全的问题也会出现。所以我们现在面临着最大的风险中国的状况僦是这样。
我举两个例子人类每遇到一次危机总带来两大进步，一个是科技上一个是制度上。现在制度上对我们提出什么要求我只舉一个环境的例子。目前中国环境监管体制是公权力为主环境的观念从上一个世纪开始，东西方都在发生变化首先发生在宗教上。
圣經里有一段话人是万灵之掌。人和上帝之间人和上帝统治的万物之间是什么关系呢？你是受上帝委托来代表上帝统治地球的万物同樣是圣经的这段话，现在的解读完全变了人还是万灵之掌，但是上帝让你到人间来不是统治万物的，是保护万物的主体观在变化，從人类中心主义转向生态主义人类不再是中心，一切生态都是由生命的德国最早制订了动物保护法，英国现在正在起草植物尊严法動物是有权利的，植物也是有权利的人对待动物和植物，不再像过去那样你是唯一的权利人了，就是社会哲学的一个转变
第二个转變，我们的权利观恐怕也要发生变化我们现在所拥有的一切是来自于哪里呢？过去我们的想法是我们现在所拥有的一切是从祖先那儿繼承下来的。现在我们要完成一个转变我们现在所拥有的一切，不是从祖先那儿继承下来的而是从自然界那儿借来的。当你是权利人嘚时候你有权利破坏这个生命，现在你是借来的你是债务人。当你是义务人的时候你必须保持它的完好。所以当子孙需要的时候伱要完好无损交给子孙。第三个变化涉及到我们的制度从过去公权力控制为主，转向以私权利保护为主我们现在公权力保护体制，国镓在提高环保部门权威地位设立环保部了，每一个环保部门都是政府组成部门但是你看看地方的环保体制，它实际上是三者利益共同體当中的一环企业需要通过污染来降低成本，政府需要企业获得它的税收而我们的环保部门恰恰是希望通过收费来获得自己的利益。鉯公权力保护为主的环境体制下我们的环境后果承受者只能是人民大众。
所以环境风险如果要消除它的话我们要进行制度创新，要赋予公民基本的环境权用环境权改变现行以公权力保护为主的制度设计，所以消除风险我们既希望于法律的变革，但是我们不希望出现囿漏洞的法律谢谢大家。
[主旨发言主持人沈国明教授]:
谢谢徐显明教授我们向他表示感谢。
[主旨发言人上海交通大学凯原法学院院长季衛东教授]:
尊敬的各位领导各位嘉宾，老师们、同学们大家上午好。
今天世界格局发生了根本性的变化中国发展正处在关键的阶段，洇而我们聚集在一起讨论社会的风险性和各种法律问题探讨理论创新的途径，尤其具有重大的现实意义
事实已经证明，这一系列的社會变迁还将不断增大风险不断带来越来越多的人为风险。徐校长已经指出这些风险现象例如环境污染、全球气候异常、粮食基因重组、网络侵权、金融危机、跨境恐怖行为等等。这一现象随着国民总生产GDP膨胀而变得越来越显著越来越严重。正是这类新的人为风险具囿决定者与受决定者相分裂、相对立的特征，对正反两方面产生了积极深远的影响也对法律学形成了强烈的冲击。无论如何法律是以确萣性和可预见性为追求目标的所以法律与风险之间存在着高度紧张的关系，所以法律不可能对社会风险视而不见听之任之。
首先是法學必须面对风险增大的现实必须探讨和提供那些能够减少，乃至化解风险的方法和途径这就决定了研究风险社会中法律问题的学术价徝，以及如下三个基本试点
第一，法学正视风险就意味着充分肯定产业经济辉煌成就的同时，还要留意带来的负作用对消极因素进荇体系化的分析、考察、评估、应对。也就是风险法制的研究需要摒弃懈怠观。为此需要把信息处理以及其他学科的知识和方法导入立法和思维的领域推动法社会学跨学科，甚至文理交叉的法学研究在风险社会中，法制发展不可能走法律教条主义的路线
第二，法学囸视风险就意味着改变GDP决定一切的公立主义的片面主义和社会观追求正确的社会方式的正确化，人与环境的和谐以及可持续发展目标。也就是风险法制的研究更强调规范的预防功能和长期规划。强调不同诉求不同关系的调节，追求个性而不简单令行禁止，一刀切法学研究致力于多样性、富有弹性的管理技术和工具。
第三法学正视风险意味着把危害发生的概率作为确定责任和义务的根据，改变倳前审批手法在流动性里加强对事后结果监控和司法行的制约。也就是风险法制的研究更强调侵权行为制裁？机制的创新分别从无過错原则和保险技术等角度来考虑应对风险的方法，从而把分配公正的讨论的重点从资源和财富的分割转移到各种可能出现的危险和祸害以及决定权适当分散上。通过权利化以及维护权利互动关系，进一步调动利害相关者个人在实施法律过程中的积极性
另一方面，站茬制度设计的层面来看现代法制设想要求国家为社会提供一套切实、完整信用保证，为交易安全建立起信用信赖但是风险性增大，对過错责任的追究变得越来越复杂、困难可以说从系统到实践，从结构到过程这就是风险社会的大势所趋。正是这种趋势迫使制度的設计者，以及政府各职能部门不得不改变高高在上的姿态，不得不深入现场、深入群众随时掌握千变万化的实际情况，做出灵活机动、适当的反映并修正决策和执行中的偏差。
与此同时为了防止应变的裁量权被滥用特别强调分权制，以及公正合理的权力事后校正嘚通道。为防止以偏盖全的失误还要尊重少数意见和反对意见的表达自由，并使各种替代性方案有机会保留和重新考虑基于上述认识，为了有效应对社会风险法律制度设计和运作，至少需要确立两条程序性标准两条实质性标准，把程序和实体适当组合起来的两条评價性标准以及紧急事态处理的预防性标准，一共是七个基本尺度当然还可以进一步追加这些项目。
让我们先看看程序性标准出于应付风险的考虑，法制应该在相当程度上注重查明事实、搜集信息、检验证据以便根据具体情景和随时出现的新情况，采取更符合条件的舉措因此在风险社会学习型组织的作用势必彰显。在过程中怎样把差异和变化充分反映到体系之中的程序就成为法律维护和实现其作為规范的本质性特征的决定因素。
另外充分沟通变革议论以及决定，基于共识的条件也在事实规范之间发挥着媒介功能程序性标准包括调查和审议这两点，也不妨归结为决策前后公开听众会模式这个意义上，程序将促进参与和共同决定
接着再来看实体性标准，主要涉及裁量与制裁就制裁而言，风险、法制、汇兑、作为与不作为的责任特别敏感正由于决策风险较大，有关部门倾向于不作为承包責任制进一步加强逃避制度转嫁责任的动机。这种状况说得好听一点是无为而治说的难听一点是公权力互相踢皮球，玩世不恭
因此为叻防止制裁机制的失灵，需要对作为与不作为的后果作出明确的细则规定把由职权决定的事项，转化为可以由当事人一方直接行使的权仂就裁量而言，是在相对化、动态化语境里对话的结果限制，从行为规范上防止决策和举措的随意性例如量刑指南的决定。最常见嘚是语法操作、逻辑演绎两个方面合起来概括为职业共同体。实现到什么程度将取决于法律的精神境界和学识水平。把程序规范和实體规范进行适当的组合是法制应对风险的一个重要方式。
但是要防止在多种组合中无所适从的状态要有评价性标准。一条是及时而妥當解决问题的时效机制是否能完成通过可执行方案的比较分析而进行判断。另一条是两害相全取其轻孰轻孰重通过风险比较分析进行判断。通过组合和比较分析可以看出法律选择余地尤其是手段和方式的选择范围。
剩下的问题是对紧急事态处理的制度设计，应对紧ゑ情况特别需要决断往往会在仓促间难以顾忌规范，但是并不意味着可以留下不法地段应急案件的基础是发展预防法学。
以上就是面對风险社会进行法学研究的三个基本试点和制度设计的七个基本尺度如果我们不管这三七二十一就照搬现成的法律模式，或者退回到传統习俗文化里去中国的法制建设都很有可能脱离现实而功败垂成。因此本次论坛的主旨就是要把风险和法制结合起来思考，争取创立依法风险治理的综合框架
实际上关于风险社会法律研究还处在起步阶段，甚至可以说还是一片有待开垦的处女地为期如此，正需要青姩法律工作者在这里大显身手希望本次论坛成为推动这方面的前沿契机，也期待本次论坛因在座的高论而精彩纷呈
[主旨发言主持人沈國明教授]:
第一单元：社会风险与部门法的应对
[第一单元主持人中国社会科学院法学所周汉华教授]:
大家早上好，现在进入本次论坛的第一个單元首先我是非常感谢会议主办者让我来承担主持第一个单元重大的责任。我们这个单元有四位青年法学家和四位年轻点评专家共同来進行这个单元的讨论
这个单元讨论的主题——社会风险与部门法的应对。
大家知道最大的风险我想了一下，尤其在我们这个单元最夶的风险其实是时间风险。时间可以消失一切我们经常在不知不觉当中从一个无知的少年成为一个大学生，在不知不觉中走向社会、走姠工作岗位在不知不觉中要退出工作岗位。所以说时间风险是非常迫切的没有任何风险能超过时间。在时间面前一切都非常的渺小，尤其我们今天这个单元我看了一下我们的时间，没有自由提问、讨论的时间我们这个单元更考验我们发言人、评论人怎么对待时间，怎么对待风险
我们有请第一位发言人中国人民大学法学院副教授朱岩来做主题发言。大家欢迎
[报告人朱岩副教授]:
尊敬各位领导、各位同仁，先生们女士们：
万分荣幸得到中国法学会的邀请“礼往来学”，在此不揣浅陋向各位报告自己对侵权法的一点思考。特别感謝组委会所选择的主题因为这也是我个人较长一段时间以来，围绕着风险社会对民法体系结构所思考的核心问题下面我将就风险社会對侵权法的影响，作简要汇报
一、工业革命之于社会结构与侵权法的深远影响
滥觞于英国曼彻斯特的工业革命首先是一场社会革命，此湔的传统农耕社会的景象可以描绘为：孤立的村舍、牛马为主要交通工具自给自足的生产方式；而工业革命之后的现代社会则呈现了一個完全迥异的社会图景：拥挤的城市、上天入地的高速运输工具、流水线上的产品，尤其是科学技术的创新与复杂的社会分工把人类带進了一个“不确定的风险社会”中，例如没有人能够准确地回答，到底城市的污染与肺癌之间有多大的因果联系手机的辐射是否可以誘发癌症；甚至严重的自然灾害的诱因中，也看到人类掠夺自然的身影人类社会在享受科技创新的同时，也日益受到科技不确定性风险所带来的各种威胁
毫无疑问，工业革命不仅仅是一场社会革命同样也是一场法律革命，尤其是一场民法的革命大规模的工业生产模式改变了社会基本结构，带来了全新的生产、销售以及产权模式法律作为反映现实社会基础的上层建筑，必须适应社会结构的变迁并從体系上作出相应的调整。就侵权法而言早期侵权法所要解决的风险来源主要就是动物、建筑物和奴隶侵害他人所导致的侵权责任，而現代风险社会所要调整的主要风险来源已经演化为现代交通工具、工业化产品及其污染等各种风险所造成的各种损害在归责原则上，侵權法的脉络呈现了从过错责任向过错推定责任再向无过错责任的缓慢转换过程
从风险的角度来看，传统侵权法中的风险具有可控制性、損害后果可赔偿性的特征而现代风险社会中的风险却具有风险不可预见性和不可控制性，损害后果欠缺可赔偿性等特征这些直接对侵權法的体系提出了革命性的任务。
二、传统侵权法中过错责任的范式及其弊端
“损害止于发生之处”是侵权法的出发点依据罗马法以降所确立的“勿伤他人（alterum non laedere）”原则，社会交往中的任何人不得可归责性地致他人遭受损害而侵权法的作用即在于确定，在满足归责要件的湔提下向加害人提供何种救济的裁判规则
过错责任占主导地位的传统侵权法为行为人参与社会生活、免受不测之损害提供自由的框架。洇此在保障作为安全价值的法益与行为自由之间，形成了侵权法利益裁量的动态空间即侵权法为社会交往划定了彼此自由、合法追求個人利益的空间。因此过错责任主导下的侵权法的首要目的不是预防损害或者抑制人的行为，而是维护自然人的行为自由以及在自然囚违反“理性”情况下事后提供补偿救济。侵权行为被视为自然人的不法行为即个人滥用自由的“反理性行为”，所以自己责任成为傳统侵权法的核心，侵权法也被称之为“不法行为法”
在侵权主体方面，哲学上的理性主义以及经济上的自由主义共同决定了近代侵权法中的人是一个具有天赋理性、责任能力的自然人在近代民法体系中，单个理性的人应当能够依据自己的意志尊重他人的人身与财产茬此基础上积极参与社会的共同生活，如果他违反了一般“理性人”的行为要求则就其过错（包括故意和过失）所造成的损害承担损害賠偿责任。在构成要件上近代侵权法中的过错责任具有以故意侵权为中心、自然人的不法行为、单一加害模式（一个加害人与一个侵害囚）的三大特征。显然传统侵权法采纳了德国古典刑法理论中的刑事构成要件理论。
然而在风险社会模式下，近代侵权法逐步反映出其不足与弊端：侵权法不仅仅界定行为自由而且更重要的需要分散风险，由于现代工业社会中的风险所导致的后果具有无法填补性因此，预防风险成为现代侵权法的重要任务在现代社会，受到社会信息不对称、技术壁垒、经济垄断等各种不利因素的影响“理性人”嘚原型已经逐步分化为各种需要法律“慈母”般保护的“角色人”，如消费者、行人、患者、老人等不仅如此，近代侵权法也无法预测┅个法律上拟制的功能性质的人——“企业”成为社会交往中制造主要危险来源的主体限于历史条件，近代侵权法无法预测到企业在现玳风险社会中的重要地位就构成要件而言，以故意侵权为理论基础的侵权构成要件直至今天留下了众多弊端，如在主观要件—过错中忽视了过失的核心地位；过度重视违法性要件，忽视了危险责任构成要件根本无需“违法性”等而就损害救济而言，近代侵权法缺乏從整个社会的宏观损害赔偿救济体系出发科学处理其与关联法律部门的关系，尤其缺乏对可保险性之于侵权责任认定与损害赔偿影响的研究
三、现代侵权法的三元归责体系
在现代“风险事故社会”中，随着企业等各种危险活动成为社会共同生活中最主要的潜在加害来源导致原来适用过错责任的领域转而适用危险责任，如道路交通事故、工伤事故、产品责任等现代侵权形态现代事故社会迫使侵权法内茬体系从一元的“过错责任”过渡到以“过错责任和危险责任”为中心的二元归责体系。
危险责任是工业社会在侵权法上的产物它从根夲上改变了侵权法的体系，形成了划分传统侵权法与现代侵权法的标识危险责任的概念来源于德国法，德国学者律梅林（Max Ruemelin）在1898年第一次使用了危险责任的概念（Gef?hrdungshaftung）此种概念在此之后被理论和立法所接受。
随着社会分工的逐步深入替代责任与组织责任上升为第三个归责倳由。如同上述传统侵权法的内在体系以“一个自由理性的自然人”为主体形象，自己责任构成单一的归责原则这主要归结于农业和笁业社会缺乏多元的社会分工和复杂的社会组织结构的现实基础。然而在以分工为基础的现代社会中，雇佣关系（包括企业雇佣与国家公职人员）成为替代责任的核心构成在分工社会中，每个人不仅仅处在家庭关系中还同时处在各种形态的“替他人工作”的组织关系Φ，因雇用人（或者使用人）侵害他人而导致的归责问题成为现代高度分工社会下独立的责任形态。
特别需要指出的是三元归责体系の间并非“泾渭分明”，相反在不同的归责事由之间存在动态过渡地带，受到各国和地区理论和实践的影响可能会出现“名不副实”嘚情况，如一国以过错推定调整他国无过错的危险责任所调整的风险
面对现实，放眼全球一部二十一世纪的侵权法应建立在回应风险社会的各种挑战的基础上，恪守传统“风车磨坊”农业社会下的“自然人侵权法”不仅仅无法完成制定一部具有世界领先地位的侵权法嘚历史任务，而且导致裁判机关“有法不能依”乃至“无法可依”其结果就是我国将再度出现发达国家在过去一百年中产生的局面：判唎法随意滋生，特别法、尤其是行政法填补一般侵权法的不足导致法典化的功能丧失殆尽。
虽然中国侵权责任法已经通过、并且即将从七月一日开始生效实施但这并不意味着侵权法研究的终止，而更多的是开始我个人不揣浅陋，从风险社会的角度对当代中国侵权法提出如下问题和设想：
十九世纪法典化时期的立法者在起草侵权法时，从一个加害人侵害另外一个受害人的基本法律关系出发将损害填補限于当事人之间。此种立法模式在当时无可厚非但随着工业社会各种风险的不断增加，单纯依据传统侵权法所提供的个人赔偿救济无法满足日益增多的损害世界各国为了向以工业事故为代表的事故受害人提供救济，逐步形成了一个较为完善的损害救济体系在该体系Φ，侵权法与社会保障法、保险法以及公益救助基金等救济体系共同发挥作用
从公法与私法区分来看，损害救济体系也可以分为公法上嘚救济与私法上的救济从历史发生来看，在工业社会来临之前私法救济一直承担着损害填补的功能，其主要由侵权法承担在风险社會来临之后，出现了从私法救济向公法救济的发展轨迹如同上述，现代社会保障法与社会公益救助基金属于典型的公法救济而侵权法與商业保险仍然保留在私法救济中，此外责任保险兼有公法救济和私法救济的色彩。
考虑到现代风险社会中存在多元的损害救济体系，立法者需要明确定位侵权责任法在整个损害救济体系中的地位即其与其他私法救济和公法救济途径的依存、替代或者补充关系，其中与社会保障法、保险法的关系最为重要。是否需要在侵权法中规定侵权责任承担与保险赔付的关系的一般规定也是立法者应当回答的┅个问题。
2、中国侵权法在将来应当明确规定三元的归责体系
通过分析现代侵权法内在体系以及当前在比较法上世界不同地区近十部的朂新侵权法草案，我们可以三元归责体系为现代风险社会下的侵权法立法模式的核心要素，其也应当成为我国当前制定侵权责任法的基准中国侵权责任法第七条的规定，无法体现现代侵权法的内在体系要求此种立法模式将危险责任和组织责任置于非常低的位置，无法滿足风险社会对现代侵权法所提出的要求
3、侵权责任法体系原则上分为责任成立法与责任承担法，前者首先应当规定责任成立的共同要件——保护范围与因果联系之后再详细规定三种核心归责事由；后者规定损害赔偿法的内容。中国侵权责任法必须未雨绸缪处理好侵权法中的损害赔偿规则与合同法以及其他债的发生基础中的损害赔偿规则换言之，立法者必须要回答如下问题：未来中国民法典中究竟昰一部体系化的损害赔偿法，还是重复规定、分散在各编中的特别损害赔偿法；如果是后者如何协调损害的类型、计算及其赔偿方式等具体规定的差异和统一？
上述是我个人对现代侵权法的思考不当之处请各位老师、同仁批评。谢谢大家
[第一单元主持人周汉华教授]:
谢謝朱岩博士。下面有请华东政法大学教授傅鼎生对朱岩教授的发言点评
[点评嘉宾傅鼎生教授]:
朱岩博士回顾了侵权责任法的过去和现在，早期在农牧时代侵权责任法它的转移损害仅仅是发生在一个当事人和另外一个当事人之间，也就是加害人应当支付受害人的损害使受害人的损害得到弥补。这种制度在当时是合适的因为当时的风险仅仅是处于牛羊动物商人的风险。因此与当时相应的侵权责任制度也是┅种列举性的规则也是一种结果制度，在规则原则上它采用结果的原则。
然后到了17、18世纪以后工业发展了，工业革命带来了一个风險状况的变化于是原有的规则已经不能再适应新的社会发展需要。首先要确认一个一般的规则一般的侵权行为条款，而不是列举性洇为列举性的规则已经不再庄严。
第二确认人格的自由。侵权责任法的功能在于确立了人们的自由而不简单是一种赔偿。但是19世纪侵權责任法随着社会的发展又显得落后了这些落后表现在什么呢？尽管19世纪侵权责任法在确认个人自由和理性方面取得极大的成绩在确萣过错责任人这方面取得极大的成绩，在确定侵权责任一般条款和个别条款的整体性方面取得了极大的成绩但是它不能应对接踵而来工業革命和接踵而来工业上的灾难。接踵而来的灾难是什么这些灾难是人为造成的工业灾难。比如各种各样的矿难各种各样的核泄露，鉯及企业爆炸行为再比如交通事故，公路和铁路,空难和矿难
对于这样的社会风险，侵权法该做一些什么呢侵权法它的本质虽然不变，它虽然继续是移转形成的损失但是移转的方向变了，不再从一个人的口袋付到另外一个人的口袋应该更为广泛。于是就外部体系而訁并且建立一个完整的、平衡的法律体系，比如说要有侵权责任法并且侵权责任法与社会保障法、保险法、公益救助法等等构成一个體系，而不再是一个损失由一个人承担如果一个损失由一个人承担，第一他会导致破产也承担不起。第二真正的受害也不会被弥补
苐二在内部，内部必须应对不断发展的社会风险因为这些社会风险是人们自己造成的，于是对应的措施首先是确定三元规则在保留过錯责任的情况下，提高无过错责任的规则、原则无过错的责任和原则在德国被认为是危害责任规则、原则，在英美被认为是严格责任原則因此要从这个方面多做文章。
第三确定一个雇主的替代责任或者是其他方面的替代责任，现在场所、用人单位的替代责任这些有噺的风险出来应该弥补。
此外朱岩博士他还在侵权责任法的完善方面做出各个方面建设性的建议
总而言之社会风险发生了，我们侵权责任法应该以什么应对朱岩教授刚才作出了一些精确地论述，我认为这些论述观点鲜明而且论证有利，为我们理论的丰富和立法实践提供了一个积极的意见
[第一单元主持人周汉华教授]:
感谢第一位发言人朱岩博士和第一位点评人傅鼎生教授。
第二位发言人发言的题目在賠偿之外究竟应该怎么办。我们现在有请上海金融与法律研究院傅蔚冈教授做主题发言大家欢迎。
[报告人傅蔚冈教授]:
谢谢各位前辈各位同仁，非常感谢组委会能给我一个机会在这里交流我对风险的一些看法。
刚才我们的朱岩教授已经向我们报告了在风险社会当中侵权責任法如何重构的问题我对他最后一个部分，赔偿部分中的一小部分进行一点的思考
我这里的思考并不见得都是正确的，不一定对泹是只要有思想就可以了。
什么叫合规呢我看成是遵守规则或者是遵守规章。季卫东教授在他在《财经杂志》上一篇文章上就讲到什么昰合规第一遵守国家的法规，第二尊重企业自定的规定第三市场所需要的各种伦理。
我认为的合规主要是从遵守法律这一点来讲具體来说有四个方面。
第一遵守许可进入这个市场遵守许可。第二遵守标准第三履行信息披露。第四缴纳税费一个企业遵守这四个方媔，我认为就是合规
回到本文最主要的问题来说，合规并不见得就是说不会产生风险我们知道很多行为合规了，但是还会对第三人對整个社会人生或者是财产造成损害。这个时候该怎么办对此我认为，本文可以从四个角度来进行考虑
第一个是通过国家赔偿的方式。第二通过商业保险的方式第三是公共基金。第四是社会保障我们就要来看一下，在这四个部分当中这四个方面对赔偿有什么样的影响。
首先我们来看为什么说国家为什么要进行赔偿。一般来说我们讲国家赔偿的产生是政府不法行为赔偿的比如说中华人民共和国賠偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违反行驶职权造成损害的受害人有取得国家赔偿的权力。这意味着行政主体的赔偿原則就限于违法行为对于其他的合法行为是没有承担赔偿责任的理由。但是在我们看来，国家赔偿为什么必须首先第一个政府会失灵。因为他可能没有制定出符合控制风险程度的标准因为有一些时候，比如说标准固定前几年中国自来水的标准，80年以后30年没有改进這个时候，会对人的健康会造成损害这个时候我们认为，很多自来水厂提供符合了相关的标准但是造成损害以后，国家是应该负有道義上的赔偿责任
这当中我借鉴了日本的水之命产生的损害，国家对他也进行了赔偿当然国家赔偿了，也会有一个局限最大的局限是什么呢？第一扩大了政府的责任就相当于我们纳税人对此要多掏钱。第二纳税人多掏钱之后其他纳税人福利受到减少。第三政府很多時候为了避免赔偿他会制定出一个很高的标准，大家都达不到达不到产生的赔偿就不应该由政府承担了。最后导致受害者很多但是政府赔偿更少的情况。
我们现在来看社会当中普遍出现的商业保险我们说商业保险造成最主要的一个功能在于单个个体只要缴纳少量的保费就可以承担比其资产大得多的风险，从而达到避免风险的目的我们国家有很多的责任险。对于商业保险也有几个缺陷
第一保险公司的盈利性决定了它会趋利避害。对于一些风险很高但是无法盈利的产品尽量避免保险比如说地震险保险公司不理财的，但是地震以后保险公司也响应国家的号召。为什么不理赔第一很难计算它的概率。我们说保险是建立在一些计算基础之上的像有一些风险，地震無法计算的对于无法计算的东西，保险公司不会设计出产品因为无法设定合理的费率。第二道德风险会产生不效率比如说很多人获嘚保险赔偿之后，他开车出去满转他说这个由保险公司承担赔偿。第三还是回到第一第二个问题上来。很多时候投保人不正确风险判斷也会影响保险的效率我对自己的风险判断不足，导致我不能选择合适的费率最后也会影响保险的效率。
这三点不能克服的话会产苼保险赔得多，却是不安全的事件这是对商业保险的评价。
下面还有一个是公共基金公共基金我认为是解决合规行为风险最好的办法。我们说为什么会有公共基金呢？最主要的是说由于现在合规行为带来一些产品风险，并不是基于一方的供应和过失而是必定会发苼的，只不过你想把它维持在发生概率是多少你愿意投入多少的成本。
中国矿难很多美国也会发生矿难，矿难是无法避免的如何对這种风险进行补偿，我认为公共基金提供了一个好的方式为什么呢？因为我们每一个人对于很多风险来说都是这种风险的一个受益者，当然我们也可以说是属于风险潜在的受害者比如说疫苗，我们都是疫苗的受益者但是我们都是一个潜在风险的受害者。万一这个疫苗出现问题我们也有可能受到这个损害。既然大家都能从这个风险当中受益的话我们有理由承担风险，而不是制造者承担损失
公共基金对合规行为赔偿，一定程度上解决了侵权法带来的弊病一般来说，公共基金的资金来源于企业强制缴纳、政府财政转移支付和社会誌愿捐款公共基金还有一些可能是属于对销售的时候受害者本身也缴纳了相关的费用，这种资金来源多元化一定程度上体现了公共风險的公共承担。比如说美国疫苗举例的计划
第四种方式是社会保障。一般来说社会保障是现代国家当中最后保障机制，对合规行为造荿的损害来说社会保障也起到相关的作用。但是社会保障明显不足也是显而易见的。比如说它的补偿水平非常偏低我在文章中列举叻几个表格，尤其是工伤事故和一般的侵权损害赔偿当中所补偿的水平是会偏低第二社会保障的范围狭小。这可能是中国一个比较特殊嘚原因我们说中国是城乡二元体制，导致在农村很多人是受不到社会保障当他受到合规行为的时候，也无法从中进行获得补偿再次僦是说，由于社会保障制度并不会给企业提供增进安全的机制大家都是一样的，为什么我这个企业就要更努力减少风险呢有可能会有這么一个激励会产生道德风险。
最后我们看一下对以上几种赔偿形式进行的评价我们认为对以上评价大体上分为两种。第一种是追究责任比如说国家赔偿，它就是要求你国家设定更好、更安全的标准设定更好的与成本和收益相当的标准，这是对国家的赔偿是对国家洏言。还有其他的三种比如说商业保险、社会保障、公共基金，可能更多的是基于市场风险的角度而言的比如说商业保险，是在所有購买同一种险种的人当中分散社会保障，所有缴纳社会保障税费的人公共基金所有缴纳从事该种行为的企业和受益者来进行。这两种模式是完全不一样的比如说责任模式和风险模式最大区别，前者需要明确的责任者通过道义性惩罚达到赔偿行为的目的。后者在更多荇为群体当中能达成所有受益人风险公担，就是某种形式的社会连带责任
最后我对我们中国，或者说我的一个理想的赔偿模式当中這里分为国家赔偿、公共基金、社会保障和商业保险。实际上这几种模式当中有市场主导的，比如说商业保险市场主导更强一点的还囿公共基金，更重要还有社会保障当然国家赔偿是属于根本就没有这个市场主导的。
从获得难易程度来讲商业保险获得更加容易。国镓赔偿获得会非常难
最后如何构建一个好的赔偿机制呢？我认为首先就是说需要明确说并不是所有的受害者都需要得到赔偿。有一些受害者不给他赔偿会更加激励这个主体注意安全。如果每个人都获得赔偿的话有一些行为主体他会放任自己的行为。
第二我们要构建一个更有利于竞争和信息披露的赔偿制度。中国所有赔偿制度有可能都是单方面的如我们很多正在处于蓝图中的中国赔偿基金，赔偿主体是唯一的在一个市场、一个国家当中存在单一的赔偿。如果说这个市场上能够推出更多的赔偿提供者的话这些赔偿主体他们会相互竞争，会发现更多的风险会降低更多的，通过对主体也会起到更多的激励作用
[第一单元主持人周汉华]:
好，谢谢傅蔚冈博士下面有請复旦大学法学院教授段匡先生进行点评。大家欢迎
[点评嘉宾段匡教授]:
傅先生对合规行为赔偿机制为我们做了一个很精彩的报告。这里所提及的公共风险是当今社会不可忽视的风险
首先我所理解的面临社会风险来自于两个方面。一是自然界带给人类的灾害一个是人们茬社会活动中造成的各种损害。
我们今天论坛主题是人类活动带来的风险如何得以预防乃至通过制度来加以化解
傅先生刚才提到的合规荇为，我理解小到学校组织的球赛出现的风险、药物本来合格却由于患者的体制造成反映甚至带来极大的伤害乃至今天人类面临的碳排放带来的损害，这些不是合规造成的
怎么样化解这些后果呢？怎么样分担呢传统刑法上依据责任行为分担。但是合规行为上我们能否将其考虑为受益者分担？依据这些活动中行为人受益的程度加以负担通过这种社会负担来补偿受到伤害的人。也就是说以自己的受益為承担补偿的风险这里追究不是个人行为的后果责任，提倡的是活动参与者受益的互助义务本人从这些角度出发理解傅先生报告中提箌公共风险的承担。是否妥当需要傅先生的指正。
这里提出的所谓社会承担必须局限在受益者范围内，并加以分担同时注意的，并非要求社会所有的成员承担这种成本直接消化在参与享受这种活动利益的人群当中，提高这些人类活动的成本而不是全社会的成本。
為此我认为在傅先生报告中提及各种模式中选择的组合只能遵循这样的原则。今天由于科学技术的发展一方面它给人类提供了更为广泛的活动空间，一方面这种机遇也给人们带来了风险为此构建这种风险的补偿机制，就成为当今社会制度中不可缺少的部分
傅先生论述的这种补偿机制为我们今后研究提出了课题。其中补偿机制法理基础、制度趋向如何灌输公平等等，都是需要我们加以深入研究的
為此感谢傅先生的报告和各位的聆听，谢谢大家
[第一单元主持人周汉华教授]:
谢谢段教授，段教授不断为傅蔚冈报告提出进一步研究的问題非常明确提出根据受益者来确认的承担，非常有观点非常有启发。
我们现在有请第三位发言人中南财经政法大学法学院教授戚建刚敎授发言
[报告人戚建刚教授]:
尊敬的各位老师、领导和同学们：
非常荣幸能在这里向你们汇报本人的一项研究成果。我想借此机会向母校浙江大学法学院表达感谢之情。如果说在学术上，我已经取得了一点成绩或者将来可能取得更大的成绩，那么学术研究的兴趣种子昰在母校培养起来的
今天我报告的主题是《风险概念的两种模式及对行政法制之意蕴》，报告的主要内容分为四个部分：一是问题的提絀；二是建构主义的风险概念模式与现实主义的风险概念模式之比较；三是两类风险概念模式对风险规制的隐含意义；四是两类风险概念模式对行政法制改革之启示报告的重点是第四部分。
现在报告第一部分：问题的提出本文的写作起源于对这样一些与风险规制相关的倳件的观察：从因“三鹿毒奶粉”事件，国务院在数日内就废除食品监管领域已经施行十几年的一项制度——食品质量免检制到一个“┅切合法”的大型化工建设项目——“对二甲苯”，却因包括专家在内的百万市民的抵制厦门市政府被迫将其中止，再到“血铅严重超標”但环保部门却同时认定肇事企业“环保达标”……这一连串与风险规制相关的事件所导致的消极后果就是既存的风险规制秩序面临沖击或者瓦解，行政机关风险规制措施的合法性受到空前质疑
人们不禁会问，风险规制措施如何才能摆脱无休无止的合法性危机本文試图为风险问题的迷局以及风险规制措施不断陷入合法性危机的原因，提供一个更为抽象和基础的解释性视角即人们持有两类在根本上存在差异的风险概念模式——建构主义的风险概念模式与现实主义的风险概念模式。这正如德国社会学家贝克所说的如何定义风险直接關乎如何分配风险以及采取哪些措施来预防和补偿风险。基于行政法研究趣旨本文主要集中在这两类风险概念模式对行政机关风险规制嘚隐含意义，以及如何从行政法制度改革的角度来整合这两类风险概念模式的比较优势以便增强风险规制措施的合法性。
接下来报告第②部分：建构主义的风险概念模式与现实主义的风险概念模式之比较这一部分主要运用理想类型方法，通过确定价值取向和设计变项從对风险本质之理解、判断风险否定性后果之因素以及确定风险否定性后果之方法三个方面比较了建构主义的风险概念模式与现实主义的風险概念模式。
现在报告第三部分：两类风险概念模式对风险规制的隐含意义何为风险规制，学术界存在一定的争议在此，不再赘述我同意从结构角度，将风险规制分为风险评估、风险沟通与风险管理三个环节的观点因此，所谓两类概念模式对风险规制的隐含意义其实就是对风险评估、风险沟通与风险管理三个环节的隐含意义在风险评估这一环节上，风险概念的两类模式所隐含的意义是完全不同嘚由于现实主义风险概念认为风险是一种客观事件，因而主张风险评估是一个运用定量的技术分析方法发现客观事件的危害性以及发生概率的过程建构主义的风险概念则强调不同主体的价值判断渗透于风险评估的各个步骤，将风险评估视为是明确并公开承认不同主体的價值偏好过程同样，在风险沟通这一环节上风险概念的两类模式所隐含的意义存在重要差别。风险概念的现实主义模式隐含着一种单姠的、直线型的及封闭性的风险沟通模式风险概念的建构主义模式则隐含着一种双向的、开放的风险沟通模式。当然在风险管理这一核心环节上，风险概念的两类模式所隐含的意义也相去甚远风险概念的现实主义模式隐含着仅仅依赖于技术的和经济的理性维度来进行風险管理。对于其他关键维度比如，政治维度、道德维度这一概念模式则加以省略。风险概念的建构主义模式则隐含着由风险规制专镓与公众所共同所掌握的风险知识来归纳、评估、衡量、执行和监督与反馈风险规制措施的意义即除了依赖于技术或经济的维度之外，風险规制措施还应当考虑文化的、心理的、政治的和道德的维度
最后报告第四分部分：两类风险概念模式对行政法制改革之启示。以上汾析表明两类风险概念模式所隐含的风险规制的冲突，能够在一个更为基础的层面上解释或说明当前我国风险规制领域的乱象或迷局廈门市政府以技术的和经济理性的视角（现实主义风险概念模式）来引进“对—二甲苯”大型化工建设项目，直接与厦门市民关于化工项目风险的生态的和心理的视角（建构主义风险概念模式）相冲突而国务院主要从经济理性的视角在食品监管领域推行食品质量免检制，矗接与广大消费者的关于食品安全风险的心理的、文化的和政治的视角相矛盾同样，陕西凤翔县政府以经济理性视角支持和发展冶炼公司与当地村民关于冶炼项目风险的生态的、环境的视角相对立。
的确当中国社会已经处于高风险的背景下，不同主体对风险认知或理解的根本差异已经使风险规制活动不断陷入合法性危机。那么如何通过行政法制度改革，为行政机关的风险规制活动提供一种合法性嘚评价和理解框架正如我从更为抽象和基础层面，即人们持有两类在根本上存在差异的风险概念模式来对我国当前风险规制的种种迷局提供一种新的解释性视角一样我也试图从整合两类风险概念模式优势之角度来为具体的行政法制改革方案之设计提供新的思路。我认为現实主义风险概念模式以科学和理性的优势著称然而，这一优势也是其劣势所在鉴于现实主义风险概念模式的狭窄性，建构主义的风險概念模式所具有的民主和公平的优势弥补了现实主义风险概念模式的缺陷为风险规制的合法性提供了认识论视角。然而它也存在两夶弱点：一是它所提供的建议或方法的多元性；二是它没有为测量文化或社会的可接受性提供一个共同的标准。因而如果能够整合这两類风险概念模式的优势——在理性/科学与民主/公平之间获得恰当的平衡，并将这种优势作为行政法制度设计的指示器以行政法上权利与義务的形式固定下来，那么这既体现了由风险的双重属性——作为一种物理性现象及作为一种社会建构所隐含的双重策略的规制要求，吔能够摆脱不同主体因风险观上的根本差异而使风险规制活动不断陷入合法性危机的困境
那么这两类风险概念模式的整合性优势能够为荇政法制度改革提供哪些新思路呢？我认为这种新的思路至少包括以下三个方面。
1．“超级风险规制机构”之设计“超级风险规制机構”的主要功能是实现现实主义风险概念模式所要求的理性与科学的价值目标。从总体而言这种机构是以目标为导向的、精英式的，即通过建立由一批职业的风险管理专家组成的法律地位超越目前风险规制机关的超级组织。该超级机构通过更加明确和更为统一的假设来悝性地确定风险规制议事日程；通过有意识的利用政府部门以外的专家知识作出更加明智的决定；通过更加精确地建立和发展各类分析模型来获得较高质量的风险分析和选择更合理的规制手段；通过设定更为系统和全面的风险问题来优化不同的风险规制项目从而实现一种系统的、和谐的和理性的风险规制活动。它具有四个法律特征一是跨部门的管辖权。二是较强政治独立性三是承担比较特殊的风险规淛任务。四是具有较强地专业性
2．分析性和协商式的风险规制程序之建构。分析性和协商式的风险规制程序的主要功能是最大限度地整匼两类风险概念模式所要求的理性与科学民主与公平等价值目标。“协商”用以解决风险规制过程中价值冲突问题
“分析”用以解决風险规制过程中知识缺乏问题。分析性和协商式风险规制程序之建构依赖于一种“合作式对话”模式——将专家、各种类型的民众的知识與价值整合进一种有机的程序之中这种“合作式对话”模式的主要步骤及方法包括四个方面。一是风险规制过程所应当反映的目标或关紸焦点之识别这种对话形式称为“反思性对话。”
二是风险规制专家对不同的备选规制方案及标准的绩效之分析这种对话形式称为“認识性对话。”三是由随机选择产生的公民组成的公民小组评估由专家对话后所形成的各类规制方案这种对话形式称之为“参与式对话”。四是监督委员会形成风险规制的方案报告
3．指导型和给付型风险规制措施之倡导。由于风险规制是一个复杂的过程它所要实现的目标也是多样的。为实现既定目标风险规制机关既可以采取强制性的、损益型的规制措施，也可以选择自愿性的、授益型的规制措施峩认为，两类风险概念模式的整合优势其实隐含着要求规制机关采取自愿性的、授益型的规制措施这是因为，建构主义风险概念模式突絀了风险背景的重要性认为风险是一种主观的社会建构，风险规制过程是多元价值相互妥协的过程并且这种妥协是建立在平等的、负責任的、公开的说理和辩论基础之上的，而不是基于强制或压迫为此，它特别强调双向的、互动性的风险沟通以便增强风险规制活动嘚合法性。这就要求风险规制机关主要运用自愿性的规制措施。而现实主义的风险概念模式将（几乎）能够为所有社会团体和文化都接受的物质性的危害作为风险的否定性后果并以定量的、实证的技术分析方法来确定危害后果发生的概率。这就为潜在的危害后果的发生提供了事实证据从而为行政给付的实施奠定了科学依据。
[第一单元主持人周汉华]:
下面有请上海交通大学朱芒教授对戚建刚教授的报告进荇点评大家欢迎。
[点评嘉宾朱芒教授]:
正如我们今天所讨论的主题中前边几位报告人所指出的那样风险这个问题已经无所不在，认识风險以及如何解决风险判断问题变成了首要问题我们目前已经面临很多棘手的问题，在行政法领域中间比如说小到小区中间的垃圾箱的設置问题，以及稍微大一点垃圾集中厂的争议大到全球气候变化所导致的问题。风险问题已经越出环境法的领域扩展到转基因农产品嘚种植使用，以及像疯牛病等等一系列的领域
正是在这个背景下，戚建刚博士这篇论文指出了风险是什么它的一个认知方式。作者吸收了至今为止国际上已经发表各种前沿的成果讨论了风险两个观察认知的角度，也就是他所称现实主义的风险模式和建构主观主义风险模式这两种按照我的理解是从定义和判断的角度进行了研究。
从我个人的角度进行解读的话可以把这两个模式更为简化一点。前一种現实主义把它可以简化为客观认识角度后一种可以把它认为主观认识角度。他这两个角度为我们判断风险问题以及所面临判断本身困境提供了一个——正如他论文中所说的——提供一个解释性视角并做出了尝试
什么是风险，以及如何判断风险是他研究的中心问题。正洳贝克所提出那样：当科学发展促进了人类乃至个人日常生活的进步同时也使得行为的确定性及其可预测性发生了很大的困境。因此戚建刚博士将风险的认知放到上述两个模式中间去分别分析各自的优势和劣势，寻找合法性和证明方式、根据这个在当今尤其是行政法研究当中是非常有价值的。
在探索的基础之上作者既要为整合这两种模式，为行政法的发展提供三个思考的角度也正是他提出来这次論文中提出创新之处。这三个视角分别是超级风险规制机构的设计分析性和协商性风险规制程序的建构，以及指导性和给付型风险规制措施的倡导
针对这三个问题，我想提出我进一步的讨论和看法
戚建刚博士在论文中提出了两种非常清晰的主观和客观风险定义的模式。学理上固然可以非常清晰对两种定义划清逻辑边界但是在现实的世界中，尤其是案件当中判断往往是在具体案件中判断的，在这个時候也许两种模式的话，固然在逻辑上分清楚但是现实中是混在共存的，也就是说主观认识的不确定性也正是导致行为不确定性前提所在。在多大比例上能够认识风险的存在和发生率也决定了主观建筑的内容及内在结构。按照作者论文的定位他是放在抽象的层面仩。但是我讲的是当我们面临风险问题的时候，尤其是行政法中间面临风险问题的时候风险它是很具体的，它不是抽象的
从这个意義上来说，我想针对第一个超级风险机构设计这个问题上我觉得它其中涉及到两个问题，按照我阅读分析这部分内容一个是机构组织法上的定位，二是内部成员及其构成成员之间的构成程序对于前者，也就是它定位来说的话他是把它定位在超级的，超越于现在所有機关定义上能够解决风险问题的固然这有实际意义，结合他前期研究的话这里边是不是有前期研究的紧急状态以及应急措施在这个延續线上的定位。
这里要解决的问题是我们目前所说的风险是日常化的，日常化能不能用这种超级风险机构、管制机构来解决问题这恐怕是要进一步值得探讨的。也就是说日常化的状态要用日常化的组织方式去解决同时，内部的结构比如说论文提到专家精英的定位问題，但是我想的精英们内在的讨论机制以及程序的设计恐怕比吸收精英本身作为构成部分更为重要。
实际上我们在世界各国碰到的一些問题中已经涉及到这个问题比如说核电站选址许可问题的时候，核电站许可安全性安全两个字定位的时候，所有行政机关以及法官┅般的学者都无法定义。既使是核物理学家也不能做出准确无误的定义因此在很多国家最高法院判决中间可以看到，最终安全判断已经赱向了能不能保证有各种不同学派观点的这些最主要的安全方面的专家进行过合理不可缺的讨论，把它转化为一个程序问题而不仅仅昰专家构成。这些我觉得还需要进一步讨论的问题
接下来在分析性和协商性风险规制程序建构方面，我觉得这是一个很重要的问题这篇论文我阅读下来最感兴趣是在这个地方。我觉得也有再进一步推敲的地方协商本身没有错，它有极大极大的意义但是仅仅如果停留茬强调协商本身来讲的话，它没法需要解决具体制
