操纵证券市场 行为规范行为有哪些规定,司法机关是如何

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操纵证券市场行为的法律责任
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操纵证券市场罪咋认定?
&&&&□主持人李鹏飞&&&&【案情回顾】&&&&今年1月23日,青岛市中级法院正式对徐某案一审宣判:被告人徐某、王某、竺某犯操纵证券市场罪,分别被判处有期徒刑五年六个月、有期徒刑三年、有期徒刑二年缓刑三年,并处罚金。据媒体报道,曾被追捧为“证券市场天才”的徐某被处罚金高达110亿元。&&&&据青岛市中级法院消息称,2009年至2015年,被告人徐某成立并实际控制泽熙投资、泽熙资管等多家有限责任公司及合伙企业,发行五期信托产品。徐某以亲友、泽熙公司员工、员工亲友等人名义开设近百人的证券账户并控制、使用。&&&&被告人王某实际控制着极限资产管理公司、克州喜马拉雅工程咨询有限公司、新疆金鲨资产管理有限公司,另控制着近20人的证券账户。&&&&根据公诉机关指控,2010年至2015年,徐某单独或与王某、竺某共同与13家上市公司的董事长、实控人合谋。按照徐某等人要求,由上市公司发布“高送转”方案、释放公司业绩、引入热点题材等利好信息的披露时机和内容,再由徐某、王某、竺某利用合谋形成的信息优势,通过泽熙产品证券账户、个人证券账户择机进行相关股票的连续买卖,共同操纵上市公司股票交易价格和交易量。&&&&趁涉案上市公司股价达到高位之机,徐某等人通过大宗交易接盘的公司高管减持之股票、提前建仓之股票或定向增发之解禁股票抛售,从中获利。&&&&日,被誉为“证券市场天才”的徐某在宁波杭州湾大桥被青岛市公安局特警大队某支队抓获。&&&&日,徐某被指控使用约400亿元资金操纵证券市场,个人获利10多亿元。徐某等被告人对公诉方指控的犯罪事实不持异议,同时表示认罪认罚。&&&&日,青岛市中级法院对被告人徐某、王某、竺某操纵证券市场案进行一审宣判,作出上述判决。按照羁押一天抵扣一天刑期的原则,法庭宣判后,三名被告人均表示服从法院判决。这意味着,减去此前羁押的400多天,假如此后再无立功减刑,徐某将面临四年三个多月的牢狱生活。&&&&有法学界人士分析,徐某还可能受到证监会对其终身禁入证券市场的行政处罚。&&&&【圆桌讨论】&&&&1.什么是操纵证券市场罪?&&&&南乐县法院法官吴红耀介绍,操纵证券市场罪是指以获取不正当利益或转嫁风险为目的,集中资金优势、持股或持仓优势、利用信息优势联合或连续买卖,与他人串通进行证券交易,操纵证券市场交易量、交易价格,制造证券市场假象,诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场秩序的行为。&&&&《刑法》第一百八十二条规定,有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:(1)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量的;(2)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量的;(3)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,影响证券交易价格或者证券交易量的;(4)以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。&&&&2.徐某等被告人的哪些行为触犯了操纵证券市场罪?&&&&河南言东方律师事务所律师张政伟说,2006年《刑法修正案(六)》将操纵证券市场罪的构成要件和量刑进一步概括和加重,加大了操纵证券市场罪的打击力度和量刑标准。根据报道披露的案件细节,该案是典型的利用信息优势操纵证券市场的涉刑案件。信息型操纵是指上市公司或掌握信息优势的一方,发布对市场价格具有影响的信息,影响证券或期货交易价格,进而操纵市场的一种市场操纵行为。&&&&滑县法院法官贾彦桂分析,被告人徐某成立并实际控制泽熙投资、泽熙资管等多家有限责任公司及合伙企业,发行五期信托产品。徐某以亲友、泽熙公司员工、员工亲友等人名义开设近百人的证券账户并控制、使用。此行为符合操纵证券市场罪的表现形式,即单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量。&&&&2010年至2015年,被告人徐某等人事先与他人串通,由上市公司发布“高送转”方案、释放公司业绩、引入热点题材等利好信息的披露时机和内容,再由其利用合谋形成的信息优势,共同操纵上市公司股票交易价格和交易量,从中获利。这也符合我国刑法关于操纵证券市场罪的客观方面的规定。&&&&另外,王某和竺某在此过程中以非法手段获利不菲,同样也构成了操纵证券市场罪。&&&&3.徐某等人一审的量刑依据是什么?&&&&滑县法院法官魏成飞认为,徐某为谋取非法利益,与他人合谋,利用信息优势连续买卖,操纵证券交易价格和交易量,使用约400亿元的资金操纵证券市场,个人获利10多亿元,犯罪数额及违法所得数额特别巨大,情节特别严重,严重破坏了国家对证券交易的管理制度和正常的证券交易秩序。青岛市中级法院日的官方微博显示,徐某、王某、竺某构成共同犯罪,其中,徐某和王某起主要作用,系主犯;竺某起次要作用,系从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。王某、竺某主动到案如实供述犯罪事实,构成自首,可以从轻或者减轻处罚,其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。徐某和竺某的犯罪所得赃款全部被追缴,王某犯罪所得赃款部分被追缴。徐某、王某、竺某对自己的犯罪行为自愿表示认罪认罚,并提交了具结悔过书。法院根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度,作出上述判决。&&&&4.除了刑法,我国对操纵证券市场等类似行为还有哪些规定?&&&&张政伟介绍,除了《刑法》,我国《证券法》第七十七条明确规定,禁止任何人通过单独或合谋或者与他人串通等形式操纵证券市场,该法还规定:操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。&&&&另外,《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十九条第(六)项规定:上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的,应予立案追诉。&&&&5.徐某等人可能受到证监会对其终身禁入证券市场的行政处罚,依据是什么?&&&&魏成飞说,我国《证券法》第二百三十三条规定,违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。其中,《证券法》中所称国务院证券监督管理机构是指中国证券监督管理委员会即证监会。&&&&徐某等人操纵证券市场的行为,违反法律、行政法规以及有关规定,情节严重,严重破坏了国家对证券交易的管理制度和正常的证券交易秩序。如果徐某等人再次进入证券市场,为了利益铤而走险,可能再次通过该类手段操纵证券市场,具有极大的社会危害性。因此,证监会可能按照我国《证券法》的规定,通过给予徐某等人终身禁入证券市场的行政处罚,以预防此类危害的发生。&&&&【法官提醒】&&&&加强监管,提高自我保护意识,依法进行证券投资&&&&滑县法院法官吴俊鸣说,该案带给我们至少两方面的警示:首先,要加强对证券市场的监管。这就要求一是加强对投资人账户的管理,切实贯彻交易实名制;二是加强对投资者资金来源的监管,完善银行监控体系,加强对现金流的管理;三是加强对机构投资者尤其是证券公司、基金管理公司的监管;四是建议证监会对&&&&各类操纵行为进行密切监&&&&控,对操纵证券市场的行为加大处罚力度。&&&&其次,要加强对投资咨询业的监管。一方面,应加大对咨询机构及从业人员违法违规行为的查处力度,将有关法律法规落到实处,对违法者形成制约;另一方面,应加强对证券业从业人员的职业道德教育,提高咨询机构及从业人员的专业素质与自律水平。&&&&最后,吴俊鸣也提醒广大投资者要提高自我保护意识,到法定场所买卖证券,擦亮眼睛,避免跟风买入行为,更不要通过非法投资机构买卖证券。
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论证券市场操纵行为的法律规制
  摘要:随着时代的推移,技术的进步和交易方式的改变,特别是证券市场股权分置改革完成后全流通时代的到来,市场操纵行为并不再限于抬高或压低证券价格,也不再限于通过直接买卖证券等形式来操纵市场,证券市场操纵的方式、手段呈现多样化和复杂化,查处难度进一步加大,社会危害也更加严重。因此对证券市场操纵行为进行法律规则对我国证券市场健康发展有重要意义。 中国论文网 http://www.xzbu.com/2/view-5423191.htm  关键词:证券市场 操纵行为 法律规制   在我国,由于证券市场不够成熟,相应的法律、法规及监管机制的滞后,使得我国的证券市场更容易被操纵。我国证券市场自建立之初就一直充斥着操纵市场行为,愈演愈烈的证券市场操纵行为破坏了我国证券市场的正常秩序,人为地扭曲了证券市场的价格形成机制,扰乱了证券交易秩序,严重损害了广大中小投资者的合法利益。因此,规制证券市场操纵行为是十分必要的。   一、我国证券操纵行为法律规制的缺陷   操纵行为的实质是一种欺骗行为,它旨在通过人为地影响证券市场的价格,欺骗广大投资者使自己从中得利,这种人为地扭曲证券市场价格的行为,给证券市场的秩序造成极大的危害,也是我国及其他国家证券立法所禁止的。然目前我国法律对规范证券操纵行为存在许多问题。   (一)证券操纵行为的民事赔偿责任制度不完善   作为规范证券市场的根本大法,《证券法》偏重于运用行政责任和刑事责任制裁操纵市场等证券欺诈行为,而相应的民事救济制度却十分薄弱,甚至没有规定操纵市场的民事责任。《股票发行与交易管理暂行条例》第77条虽笼统规定了操纵市场的民事赔偿责任,但对于责任的构成要件、赔偿原则、赔偿标准等均未作出可操作的规定。现行证券法律规范在证券侵权民事赔偿举证责任规定方面也存在漏洞,没有在操纵行为的规则及举证责任方面作出有利于受害人私权救济的制度设计,使受害人在正常情况下几乎不可能获得民事赔偿。现行有关操纵证券市场的民事责任规范难以形成完备具体和操作性强的制度体系。   (二)现有法律、法规之间衔接性差   证券法规定了较为完善的法律责任,但目前尚未对《刑法》、《行政诉讼法》等法律作出相应补充规定,使之协调一致。同时,由同一监管机构不同时期颁发的法规也存在相互矛盾的现象,如关于是否应把故意作为操纵市场的主管构成要件,1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条使用的词语是诱导或者致使,据以似乎并未要求故意是操纵市场行为的一般构成要件,而1996年的《关于严禁操纵证券市场行为的通知》中使用的词又为诱导,似乎又将故意作为操纵市场行为的构成要件,而在监管实践中,要对操纵意图进行准确认定是十分困难的。   (三)相关概念的定义不明确   我国证券法对生产操纵定义的可操作性较差,如对于什么是集中资金优势、持股优势或信息优势等并没有相关法律条文进行明确,这给实际执法工作带来了困难,一些案例对操纵行为的认定中出现的炒作、对敲等用语,而这些用语并没有反映在我国的反操纵市场行为的法律法规中,最为典型的是我国市场和监管实践中大量使用庄家或庄股的提法,但监管机构一直未对所谓的庄家或庄股做出界定,没有对庄家概念进行澄清,没有对庄家行为的合法与违规进行划分。   (四)证券监管法律制度不完备   目前我国《证券法》虽已修改,但与之相配套的实施细则和相关法律,如《证券交易法》、《证券信誉评级法》等还未规定,因此在法律手段运用上表现为可操作性差,执法力度弱,不能形成完整的证券法律法规体系。另外,就是无法突破监管者的瓶颈。如证监会或交易所及一些掌握庞大上市公司的国家部委的有关人士,他们既是监管者,手中掌握重要权力和信息资源,在某些程度上也是须法律规范的对象,对于这些人应该应该如何监管是一难题。   二、我国证券市场操纵行为法律规制完善   针对上述问题,笔者认为应从完善法律法规、民事责任制度、管理、信息披露制度等方面来规范我国的证券市场操纵行为,以保护广大投资者的利益,维护市场秩序的稳定。   (一)建立完善的反操纵法规体系   我国反操纵的法律制度体系在很大成都市还处于缺位状态,建立和完善反操纵法规体系是当务之急。要修改并消除我国反操纵市场行为的法律法规体系不协调的规定,明确规定各种操纵市场行为的构成要件,不断细化、补充、增强反操纵条款的可操作性。为适应新型操纵行为的监管,可按照《证券法》的相关规定,尽快制定和完善相关配套法规,并授予证券监管机构比较充分的权力,赋予监管部门的规则制定权,由监管者制定完善的操纵行为监管规则。   (二)构建操纵市场行为的民事责任制度   首先最高人民法院要尽快制定相关司法解释,为因证券操纵行为而受损害的广大受害者提供法律救济途径。其次,我国的证券立法应将操纵行为视为特殊的侵权行为,适应过错规定责任,也即采取举证责任倒置,将过错的举证责任转移给操纵人,以减轻受害人的举证责任。再次,要按照《证券市场操纵行为认定办法》所确定的“当证券交易价格或交易量偏离真实供求条件下投资人自主买卖所应形成的正常水平时,可以认定交易价或交易量收到了影响”为认定标准,合理界定“损害”的数额。   (三)强化管理   首先要调整监管思路,改革监管手段。要改变目前以事后处罚为主的监管模式,注重事前预防和主动监管。其次要加强证券交易所的一线监管职能,通过制定上市和退市规则、交易规则、信息披露等方面的标准,对其会员和上市公司进行管理,并实时监控交易活动,防止异常交易行为的发生。最后加强对证券投资账户的管理。实行交易实名制,加强对客户资金账户的管理,是加强证券市场监管,减少市场操纵行为的有效手段。   (四)健全和完善信息披露制度   信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则,是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径。上市公司披露的信息必须必须准确、真实,不得虚假记载、误导性陈述或欺诈。为规范上市公司的信息披露,在完善信息披露立法的前提下,必须建立较为完善的信息披露制度,强化上市公司信息披露的真实性、合法性、透明度监管,减少证券市场信息不对称的可能性,最终达到公开、公平、公正的市场目的。   结论   市场操纵行为危害了证券市场的正常运行,历来为各国证券监管机构所禁止。证券市场的科学性就在于充分发挥市场竞争力,禁止各种垄断、操纵行为,使单一或集团投资者难以在较大幅度内随意操纵价格。这就必须依靠法律机制限制与扼阻各种操纵市场的行为,必须提高市场竞争力,保证市场价格反映信息的可靠性与真实性。因此,各国、各地区的立法、司法都严厉禁止操纵证券市场的行为。我国关于证券方面的立法尚不健全,中国的证券市场如果想真正做到“公正、公平、公开”,切实保护中小投资者的利益,就必须建立一整套完善的证券市场操纵行为的法律制度从而真正保护投资者尤其是中小投资者合法权益,保障证券市场健康稳定的发展,实现我国经济秩序的良性运行。   参考文献:   [1] 杨志华,《证券法律制度研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年5月   [2] 叶林,《证券法》,北京:中国人民大学出版社,2004年3月   [3] 符启林,《中国证券交易法律制度研究》,北京:法律出版社,2005年7月   [4] 曾世雄,《损害赔偿法原理》,北京:法律出版社,2004年8月   [5]李玲,女,汉族,日,福建省政和县,云南民族大学法学院2012级经济法
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操纵证券市场民事索赔亟待司法解释
操纵证券市场民事索赔亟待司法解释【摘要】 操纵证券市场赔偿纠纷第一案被驳回诉讼请求,直接原因在于无法 认定操纵证券市场行为与投资者的亏损之间存在因果关系, 根本原因在于无法可 循。因此,需出台相应司法解释,对相关问题予以明确,完善落实操纵证券市场 民事赔偿诉讼救济机制, 保证投资者因操纵证券市场行为而导致的亏损能够得到 有效弥补。 【关键词】操纵证券市场行为;诉讼机制;司法解释 2011 年 12 月 16 日,北京市二中院对股民王某诉北京首放投资公司、汪建 中操纵证券市场赔偿纠纷案, 以:现行法律法规对操纵证券市场与损害结果之间 因果关系的确定,以及行为人承担赔偿责任数额的范围、损失的计算方法,现行 法律法规、 司法解释均无明文规定,且虚假陈述与操纵证券市场是两种不同的违 法行为, 参照关于虚假陈述的规定认定操纵证券市场的民事赔偿责任,缺乏依据 为由,驳回了股民王某的损害赔偿请求。至此,操纵证券市场民事诉讼索赔的第 一步夭折。 一、操纵证券市场民事赔偿诉讼难行 投资者对于因操纵证券市场造成其财产损失的侵权行为人提起民事诉讼, 寻求民事赔偿,是有坚实法律基础的,我国《证券法》第七十七条第二款明确规 定:“操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。” 并且在 2007 年 5 月 30 日, 最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会 议上的讲话—— 《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司 法保障》中也明确指出,投资者对操纵市场的侵权行为人提起的相关民事诉讼, 有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理。 在 上述案件中,操纵证券市场索赔民事诉讼的立案受理已无法律障碍。 但该案被判决驳回诉讼请求,直接原因在于法院无法认定股民王某的亏损 与汪建中操纵证券市场行为存在因果关系,根本原因在于无法可循。而无法可循 的背后,是操纵证券市场行为民事赔偿案件司法解释的难产。 首先,无法认定存在因果关系。在证券市场中,我们最常听到的一句话就 是“股市有风险,入市须谨慎”。买卖股票本身即投资行为,存在盈亏风险,而股 民王某是在 2007 年股市进入下行通道后方才入市;在王某买卖这三只受操纵股 票期间,同样也有其他证券公司公开推荐过这三只股票,王某也曾有过盈利。依 据上述事实, 法院无法认定股民王某的损失与汪建中的操纵证券市场行为有因果 关系。 其次,无法可循。一方面,相关法律规定过于模糊、宽泛。尽管证监会于 2007 年发布了在证券业内部试行的《证券市场操纵行为认定指引(试行) 》 ,该 指引对操纵证券市场民事赔偿的归责原则、因果关系的确定、损失计算标准等未作任何规定;同样,我国《证券法》也仅仅规定了操纵证券市场给他人造成损失 的侵权行为人应当承担赔偿责任。所以,才导致了投资者因操纵证券市场行为造 成损失而寻求诉讼救济没有法律依据。另一方面,参照虚假陈述司法解释缺乏依 据。 对操纵证券市场行为的民事索赔适用虚假陈述司法解释,实为虚假陈述司法 解释在操纵证券市场行为上的类推适用。法律规则的类推适用,有一个必要的前 提,即对于某一行为或事件,法律规则虽然没有明确规定适用,但该法律规则赖 以存在的基本原理和原则却可以适用于该行为或事件。 虚假陈述行为与操纵证券 市场行为存在着诸多本质不同, 对操纵证券市场行为类推适用虚假陈述司法解释 无异于“法官造法”。 二、操纵证券市场行为民事赔偿诉讼亟待司法解释 良好的的证券市场必然是一个监管有力的证券市场。 关于证券市场的监管, 笔者认为,可以分为两大类:一类为内部监管;另一类为外部监管。关于内部监 管,我国已有证券业协会这样的自律组织。但是,我国的证券市场与发达国家的 相比,还处在发展完善阶段,其秩序的维持还应主要依靠外部监管。随着各种操 纵证券市场案例的层出不穷, 证券监管机构对操纵证券市场行为的态度也逐渐转 变为“零容忍”,不仅对其施以行政处罚,还将严重的操纵证券市场违法犯罪行为 移送司法机关追究刑事责任。但由于相关法律、法规与司法解释的缺失,导致对 侵害投资者利益的操纵证券市场行为提起民事赔偿诉讼这一最为有效的证券外 部监管方式无法发挥其应有作用。 对侵害投资者利益的行为提起民事赔偿诉讼这一外部监管方式与行政处 罚、追究刑事责任相比,有损失弥补功能。投资者进入证券市场的目的一般都很 单纯,即追求利益。因此,当发生操纵证券市场行为时,投资者最关心的不是该 行为的始作俑者被罚了多少钱、 判了多少年; 他们最关心的是自己受了多少损失, 损失如何去弥补。 投资者是证券市场的基础,无法想象一个没有投资者的证券市 场。 可以说只要维护好了投资者的利益,合理弥补了投资者因操纵证券市场行为 所造成的损失,也就在某种程度上保证了证券市场的秩序。 但在现实中,由于相关法律、法规对侵害投资者利益的操纵证券市场行为 提起民事赔偿诉讼的规定过于模糊、宽泛,致使中国操纵证券市场民事索赔诉讼 机制始终处于艰难探索状态。 操纵证券市场民事赔偿诉讼程序长期处于最高人民 法院与证券监管层的共同调查研究阶段, 操纵证券市场民事赔偿司法解释也迟迟 无法出台。法律、法规的模糊、宽泛,司法解释的不健全,使《证券法》明文规 定的操纵证券市场民事赔偿责任找不到实施方式, 投资者无法通过司法途径来寻 求救济,反而让投资者在索赔诉讼中因败诉而遭受了更大的损失。 所以,为了切实保护投资者利益,保证《证券法》规定的操纵证券市场民 事赔偿责任不至于成为空中楼阁, 最高人民法院应当尽早出台操纵证券市场行为 民事赔偿案件的司法解释, 完善落实操纵证券市场民事赔偿诉讼救济机制,明确 操纵证券市场民事赔偿诉讼的操纵证券市场行为之认定标准、适格原告与被告、 因果关系的认定原则及方法、归责与免责事由、损失赔偿标准等问题。使因操纵 证券市场行为遭受损失的广大投资者能够拿起法律武器,维护自身的合法权益,

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