关于Win7 开机黑屏的解决办法 背景:本人帮朋友装 Win7 系统,全部完成后重启进入系统,开机四叶草显示完后就一直黑 屏,但是能看到屏幕背景亮光,而且能听到进入系统......Win7 开机进入系统之后黑屏、没有桌面、没有任务栏、只有鼠标的 解决方法汇总 ...Win7开机黑屏解决指导_IT/计算机_专业资料。WIN7 黑屏开机黑屏解决指导如果遇到 WIN7 开机黑屏,但能看到鼠标,请按以下步骤解决: 1、 同时按下键盘 Ctrl+Alt+Del......WIN7纯净版系统开机进入桌面后显示黑屏的原因以及解决方法_幼儿读物_幼儿教育_教育专区。WIN7纯净版系统开机进入桌面后显示黑屏的原因以及解决方法 ......WIN7开机黑屏只显示鼠标指针的解决方法_幼儿读物_幼儿教育_教育专区。WIN7开机黑屏只显示鼠标指针的解决方法 今天小编遇到一个怪事,就是打开 win7 电脑之后,电脑一......WINDOWS7开机桌面黑屏故障终极解决方案_韩语学习_外语学习_教育专区。WINDOWS7开机桌面黑屏故障终极解决方案 Windows7 开机桌面黑屏故障终极解决方案 步骤/方法 1 本人......Win7开机黑屏如何处理_电脑基础知识_IT/计算机_专业资料。Win7开机黑屏如何处理 有Win7 系统用户反应,电脑开机启动后快登入到桌面的时候,开机黑屏有鼠标,久久都登 ......WIN7启动黑屏解决方法总结_电脑基础知识_IT/计算机_专业资料。WIN7 启动黑屏解决方法总结...** 前天进到桌面只剩下一鼠标,不过用键盘可以把任务管理器弄出来不过......两种解决 win7 系统的电脑出现开机黑屏的方法 电脑使用就了都会出现一些小毛病...WIN7开机黑屏只有鼠标在屏幕上的解决方法_幼儿读物_幼儿教育_教育专区。WIN7开机黑屏只有鼠标在屏幕上的解决方法 1.同时按下键盘 Ctrl+Alt+Del(当然在此步骤前,......(作者系中国政法大学法律硕士，高级工程师)　　　　许霆案件回放：许霆，男，24岁，山西临汾人，此前系广东省高级人民法院保安员。日晚10时许，许霆到高院对过广州市商业银行某处自动取款机(Automatic Teller Machine，ATM)前取款，许霆的银行卡内存款余额为170元人民币，当时他想取出100元人民币，操作输入取款金额时，许霆误将数字100输入成了1000，让他想不到的是自动取款机竟然真的“吐”出了1000元人民币，而且他的银行卡存款余额仅减少了1元人民币。此后，许霆将这个秘密告知了同为高院保安员的同事郭安山，两人如法炮制，许霆相继171次从这台取款机上取出款顶金额达17.5万元人民币，郭安山取款1.8万元人民币。许霆取款后相安无事地回单位上班，继续在广东省高级人民法院当保安员，三天后，日中午，许霆逃离广州返回原藉山西，开始了为期一年的逃亡生涯，期间许霆有5万元被窃，投资网吧10万元血本无归，后到一公司打工跑业务等情节。事发后，许霆的同事郭安山主动投案自首，经广州市天河区人民法院审理，广州市天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元人民币。2007年5月，许霆出差为公司跑业务时在陕西省宝鸡市被警察抓获，因为此时许霆已被通缉。日，广州市人民检察院以盗窃罪向广州市中级人民法院提起公诉，2007年12月初，广州市中级人民法院一审以盗窃罪(盗窃罪“盗窃金融机构”的情节加重)判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州商业银行。判决宣判后，一时间引起舆论广泛关注。许霆不服一审判决向广东省高级人民法院上诉，2008年1月初，案件进入二审程序。1月14日，广东省高级人民法院将该案发回原审法院重审。日，广州市中级人民法院依法另行组成合议庭重新开庭审理此案。许霆在自辩时推翻了其之前的多次供述，称自己取款仅是想先替银行保管这笔钱，事后会归还银行，他同时还否认事后潜逃。重审中，许霆的行为是否构成盗窃罪，依然是控辩双方争论的焦点。许霆行为的法律性质，是无罪还是有罪(民事案件还是刑事案件)，是盗窃罪还是侵占罪，抑或是信用卡诈骗罪，持续成为舆论的热议。目前此案正在发回的重新审理之中。因为是发回一审重审，许霆不服一审的重审判决，仍然可以上诉，此案最后成为终审的生效判断尚需时日。我们期待最后的终审生效的判决结果。　　　　下面笔者就此案的情况，结合案件事实和法律的规定，对原一审的判决和对再审一审控辩双方观点进行一下全面的分析评论，并对案件的走向进行一下大胆的预测。　　　　一、关于许霆案的定性问题　　　　笔者的观点是，许霆构成盗窃罪确定无异。许霆构成盗窃罪有他的(犯罪)事实和法律依据做坚强后盾支持的，这一点是任何人都推翻不了的。一些法学家，包括北大法学院贺卫方教授，清华法学院许章润教授，法大何兵新任教授，这些教授虽然是学法律的，但刑法并不是他们的专业，他们表现出的对我国现行刑事法律的无知让人感到难以忍受的地步，甚至包括华南理工大学法学院的刑法学教授徐松林竟然也不认为是犯罪，他们对我国现行法律关于盗窃罪的规定已经无知到什么程度可想而知。每当那些刑法并不是他们本行专业的法学教授们在那夸夸其谈，个别刑法是他的专业的法学院教授也在那以生活常识或自己的凭空所以然的想象或以民法的规定取代我国刑事法律规定的时候，不知我国法学界了解我国现行刑事法律规定的人心里是什么滋味，这就是我们所谓的知名专家的水平，以自己的想当然解释法律评论法律是他们的能事，其实你们并不了解许霆的行为我国现行刑事法律是如何评判的，评判依据是什么，为什么许霆的行为在我国刑法上确定无异构成了盗窃罪。你们为什么对自己不了解的事情，特别是法院这种刑事判决妄加评论呢。　　　　当然一审对许霆的判决存在诸多问题，包括定性问题，虽然整体上对此案的定性为盗窃罪是正确的，但个别在数额的盗窃罪认定上仍然有出入，法律毕竟要求刑事审判要做到合法，严谨，准确，除法官在适用法律被受到严格限制的自由裁量权外(一般认为我国属于大陆法系国家，与英美法系国家法官有较大的自由裁量权不同，法官的自由裁量权被严格限制；另外，有观点认为我国是社会主义法系国家，其法系有不同于西方大陆法系和英美法系的特点，如对司法独立司法原则等等方面的理解有很大的不同，西方大陆法系和英美法系法官的独立是指个人独立，我国是指法院审级的独立，即法院与法院间是独立审判的，不存在领导和被领导的关系，在我国，法官个人和法庭是不独立的；特别指出，近年来我国司法制度改革，有法庭独立的趋向)哪怕是些许的出入，在刑事审判中也是不允许和不应当出现的；另外，当然也包括量刑问题，在量刑上判决许霆无期徒刑是错误的，是不符合现行刑事法律规定的，这一点笔者将在量刑部分详述之。　　　　1、关于许霆是否构成盗窃罪　　　　先看法律规定：　　　　《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》或《刑法典》)第264条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：　　　　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；　　　　（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。　　　　上面是我国《刑法典》关于盗窃罪的规定，下面，我们试仔细分析其法律寓意。　　　　《刑法》第264条的条文包括一个叙明罪状和四个法定刑。　　　　一个叙明罪状是：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，这是我国《刑法》法定的关于盗窃罪的罪状描述。　　　　四个法定刑是：第一个，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；第二个，盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第三个，盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；第四个，盗窃公私财物，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：1、盗窃金融机构，数额特别巨大的；2、盗窃珍贵文物，情节严重的。　　　　第四个法定刑中，盗窃金融机构，盗窃珍贵文物不是单独的罪名，也就是说并不存在什么盗窃金融机构罪和盗窃珍贵文物罪的罪名，而是盗窃罪中第四个法定刑中的两种情形，其罪名仍然是盗窃罪。　　　　日由最高人民法院审判委员会第942次会议通过，自日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃案解释》)的规定：第1条，根据《刑法》第264条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。　　　　由此我们知道，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的犯罪对象是公私财物，侵犯的直接客体是公私财物所有人的所有权，所有权包括占有、使用、收益、处分的权利，但主要是占有权。　　　　也就是说，只要以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃的，只要达到数额较大或者多次盗窃的情况，就构成盗窃罪无异，拿生活常识和法理来推测是否犯罪，或者以民法上的理论来对抗刑事法律的规定，那不是法律人应当说的话，一定要以现行刑事法律规定来评判案件，而不是凭主观臆断。民众也好，媒体也好，所谓的专家也好，说话要以法律依据为凭，否则就让人贻笑大方，这贻笑大方是说给上面提到的和没有提到的但他自己可以心知肚明自己半斤八两的专家教授们的，你们可能在某一个领域是专家，但你们稍稍超过你们的专业领域一点，如法学教授并不一定真正了解刑事法律制度，你们胡乱评判就要贻笑大方，这贻笑大方的意思就是让内行人笑话，如上面的几个教授就让内行人笑得大牙乱颤。　　　　关于公私财物，我国《刑法》第264条规定，公私财物是指公共财产和公民私人所有的财产，关于公私财物、公民私人所有财产的概念和范畴界定，规定在《刑法》第91条和第92条中，由《刑法》第91条和第92条我们知道，我国《刑法》规定的公私财物范畴十分广泛。　　　　关于盗窃数额较大的公私财物，多少算数额较大？我们看法律(广义)相关规定:　　　　《盗窃案解释》第1条规定：盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。　　　　第3条规定：盗窃公私财物“数额较大”的标准如下：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。　　　　关于多次盗窃公私财物的认定，《盗窃案解释》第4条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。　　　　关于以非法占有为目的，就是以窃取他人较大财物为目的，主观上表明或行为上已经表明要排除他人支配，建立新的支配。此处的“非法”应作广义解，包括民事的刑事的甚至包括日常生活当中的不正当行为，把赃物秘密窃走的是盗窃罪，把借给别人的自己所有但未占有的东西秘密窃走也是盗窃罪；占有可以是自己占有也可以是他人占有，并且是要建立新的占有或支配关系；单纯排除他人对财物的占有或支配不是刑法学上的占有，例如把别人池塘中的鱼放走，因为虽然排除了他人的占有或支配，却没有建立起新的占有或支配，因为鱼不知所踪了，所以不成立盗窃罪，但可能构成其他犯罪，如构成故意毁坏公私财物罪等。另外，还要排除单纯事实上的支配或者控制，即应当区别刑法学意义上的盗窃和盗用，盗用虽然也有非法占有的目的，但盗用不是以所有的非法占有为目的，而盗窃是以所有的非法占有为目的，这是区别刑法学意义上的盗用与盗窃的关键。　　　　再有就是许霆案中争议最大的，关于什么是秘密窃取。所谓秘密窃取是指在不为人知或不易为人查觉的情况下窃取，这是盗窃罪区别于其他类如抢夺、诈骗等犯罪的最基本特征。在这里需要特别指出的是，而且也是大多数人，包括一些非刑法学专业的法学教授，也包括一些知识老旧不学习不研究新问题法律知识落伍于现行刑事法律制度发展的刑法学教授搞不清楚的地方，更不用说一般民众了，这就是，秘密窃取必须是针对人的秘密窃取，当着所有者的面不存在秘密窃取问题，而可能成为诈骗、抢劫或信用卡诈骗类的犯罪。有人一阶段以来一直嚷嚷许霆案中许霆构成的是信用卡诈骗罪，其实就是在这个地方搞不懂，关于许霆为什么不构成信用卡诈骗罪，笔者后面还要详细谈。　　　　最后，是关于盗窃罪的既遂问题。简单地说，数额较大的财物脱离所有人控制就是既遂，但这只是一种粗略的说法，“脱离所有人控制就是既遂”是失控说，失控说可以解决九成以上的盗窃罪既遂与否问题。失控说解决不了的盗窃罪既遂与否问题，则用控制说解决，其实两者在很多时候是一个意思，好多人不知道它们之间有什么区别。笔者举例说明大家就什么都明白了：某人帮邻居家做家务，把邻居家的一只很值钱的古碗埋在了沙堆里，直到天黑也没有机会拿走，按上面的失控所，古碗在邻居家的院子里，邻居对碗并没有“失控”，但某人却认为古碗已在他的控制之下，此时就是盗窃罪的既遂。占有分为物理上的占有和观念上的占有，物理上的占有也叫实际上的占有，观念上的占有也叫意念的占有或认为的占有，失控说解决的是物理上的占有问题，控制说解决的是观念上的占有问题。　　　　现在我们来看许霆案中许霆的行为构不构成盗窃罪。　　　　许霆案中，关涉许霆罪与非罪、构成何种罪名《刑法》上有意义的行为在事实上有以下几个基本关键词，这就是：许霆是成年人(24岁)，在自动取款机(ATM)取款，许霆银行卡存款余额170元人民币，想取100元人民币，误将数字100输成1000，存款余额仅减少1元，连续取款171次，取款金额17.5万元人民币，许霆逃亡。　　　　关于许霆案中许霆构不构成犯罪，如果是犯罪，构成何种罪名，此罪与彼罪的界限，即许霆行为的定性问题，以上的关键词已足矣，可以说，以上关键词已足够《刑法》完全地评价许霆行为的性质，即罪与非罪问题。　　　　许霆在自动取款机(ATM)取款171次的行为如果构成盗窃罪，应当符合《刑法》关于盗窃罪的犯罪构成要件，我们一一分析之。　　　　首先，在犯罪主体方面，我们看许霆有没有排除犯罪的事由。第一，许霆是成年人，我们可以确认许霆在年龄上有刑事责任能力，也就是说从年龄方面讲，许霆是完全刑事责任能力人；第二，从广州中院一审庭审和广州中院一审重审反映出的事实来年，许霆精神正常，可以明确排除许霆是精神病人不负刑事责任的情况；第三，在许霆案中，没有紧急避险、正当防卫等排除刑事犯罪的事实出现。　　　　其次，在主观方面，许霆有没有非法占有的目的。　　　　我们说，自动取款机内装有银行所有而非个别储户所有的资金，储户按照密码利用银行卡取出取款卡上一定金额的金钱属于正当行为，利用银行卡在自动取款机上取出银行卡上一定金额的金钱也属于储户正当的权利。如此取出的货币属于所有人的占有，也就是说，把自己银行卡上一定金额的金钱取出，自己取用自己的钱，天经地义。我们认为，许霆银行卡内存款余额为170元人民币，其在自动取款机上取款100元人民币完全属于正当行为，也是他在自动取款机上取款应有的权利。如果许霆每次取款1元人了币，在自动取款机上取款170次，即许霆将银行卡内存款余额为170元人民币全部取出，这样的行为也没有什么不当，银行卡正常操作时将全部金额取出是不可能的，但每次出1元人了币，道理上说许霆在自动取款机上取款169次也是可以的，虽然一般银行对一定时段在自动取款机上取款的次数有限制，在自动取款机无故障正常运行的情况下，许霆在日晚上加4月22日凌晨的一段时间连续在一台自动取款机上取款169次不太可能，也不符合一个正常人取款的常理和不符合日常生活的常理。许霆的取款行为是，想把银行卡内存款余额为170元人民币取出100元，第1次在自动取款机上取款误操作取出了1000元人民币，以后又170次操作共取出银行款项合计金额175000元人民币。　　　　我们看第1次取出的这1000元人民币的性质：如果许霆输入数字1000时存在主观恶意，即如果他是在其银行卡内存款余额仅有为170元人民币时为了取出1000元人民币，而有目的地输入了数字1000，则在其查询存款余额仅扣除1元的情况下，许霆非法占有不属于他个人所有的货币金额为1000－(170－1)＝831元人民币，按现行司法解释规定“个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为‘数额较大’。”，许霆第一次取款即存在盗窃行为，且构成犯罪。以后的170次取款行为都是盗窃行为，且都构成犯罪。许霆的犯罪金额为：－1)＝174831元人民币(目前看，广州市中级人民法院一审和再审一审认定事实方面并没有反映出许霆171次取款后银行卡内存款余额情况，也没有反映出各次取款的真实情况，为了说明案情方便，我们假定许霆每次取款自动取款机自动扣款1元，171次取款后银行卡内最后存款余额为1元，并假定每次取款的情况是，除最后一次取款500元外，其余每次取款金额均为1000元，这样共取款171次，总计取款金额为1000元/次×17次＋500元/次×1次＝175000元人民币，下同)。　　　　如果如许霆所说，和法院事实认定为许霆第一次在自动取款机上取款为误操作，那么，许霆第一次取款1000元的行为就不是犯罪行为，也不应当是犯罪行为，是一种出乎许霆本人预料之外的意外事件，类似于民法上的不当得利，可以按民法上的不当得利处理(其实，如果许霆第一次在自动取款机上取款1000元的行为确实是误操作，也与民法上的不当得利有所区别，见笔者后面对此问题的论述)，许霆只负有返还此种操作所取款项的义务，但不管是许霆以后返还这种款项没有，第一次取款的行为都不构成犯罪，而只是构成相当于民法上不当得利的债的责任。但许霆第一次取款后，明知取款机里钱不为自己所有，且在第一次取款金额已经远远超过许霆自己银行卡内存款余额的情况下还继续取款的话，就每次都是犯罪，每次都是犯罪既遂(关于犯罪既遂后面还要讨论)。此种情况下，许霆的犯罪金额为：00－1＝173999元人民币。　　　　还有一种情况，那就是许霆取款前自己银行卡内存款余额原本就有175000元人民币，而许霆又是真实地想将属于自己的175000元人民币取出，此时，由于许霆没有非法占有行为，也没有法律推定的许霆占有行为，则许霆就不构成犯罪。即使许霆多取钱超过了取款前自己银行卡内存款余额，没有超过“个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为‘数额较大’”的下限“五百元至二千元以上”，只要不是“数额较大”，则许霆也不构成犯罪，当然也就不用负刑事责任，只是负有返还多取款项的责任。　　　　最后，我们再从许霆取款行为的客观方面进行分析。　　　　从本质上说银行的自动取款机(ATM)，相当于银行的装款工具，只是这个装款的工具事先由银行设置了自动由储户按照一定的密码进行取款的程序罢了。自动取款机(ATM)内的钱应当认为是在银行的控制范畴之内，只要自动取款机(ATM)内的钱到了自动取款机的外面，就超出了银行的控制范围之内，如果是犯罪，就是既遂的犯罪。自动取款机(ATM)本质是机器，不是人，不能成为犯罪主体。许霆的律师拿自动取款机来说事，要法庭审判自动取款机，让人觉得着实荒唐可笑。既然是机器，其实设不设密码，能否轻易地取出钱都不重要。银行把钱放到固定的自动取款机里，那就是银行的钱，有人拿自动取款机故障可以轻易地不用密码就可以取出钱，是银行的过错来说明许霆不是犯罪，实乃天大的笑话。别人家院子里的东西是别人家的东西，院子破了也是别人家的东西，院子破了，你可以轻而易举地进出，做了一回梁上君子，与院子没破一样，也是盗窃，超过限定的金额就是犯了盗窃罪，院子破了与没破本质上没什么区别，道理上是一样的。　　　　银行的自动取款机(ATM)从本质上说是银行的装款工具，是机器，是器具，是物件，它按程序行事，冷冰冰，硬邦邦，它并不是也不代表银行柜台上的职员。到银行柜台上用存折取钱，银行的职员办理业务时失误，他多付给了你钱，则你构成不当得利；用假的或作废的信用卡到银行柜台取钱，或恶意透支，构成信用卡诈骗。本质来说都是指出了你面对的是人还是机器，机器不能成为犯罪主体，自动取款机(ATM)与银行间不是委托代理或代表关系，自动取款机(ATM)向储户付款是事实，而不是行为，因为自动取款机(ATM)不能为行为。　　　　“银行的自动取款机(ATM)是机器，是物，不是人”，这句话好象是说了一句万用真理的费话，但这句“费话”在法律上却有其意义。有人说许霆采用的方法不具有秘密性，是正常的方法，所以他不是盗窃罪。这种说法站不住脚，正因为银行的自动取款机(ATM)是机器，是物，不是人，所以许霆在自动取款机(ATM)上取款的任何行为相对银行来说都是秘密的，怎么能说不具有秘密性呢？　　　　有人说银行自动取款机(ATM)升级，造成自动取款机(ATM)故障，为许霆恶意取款行为提供了方便，如果银行的自动取款机(ATM)不出现故障，许霆171次取款行为不可能顺利实现目的。这些话虽然有一定道理，但所有这些都不是抗辩许霆案中许霆构成犯罪的正当理由，在刑法上也没有构成许霆从轻或减轻责任的意义，因为许霆是成年人，银行不是他的监护人，他应当知道他的行为的意义及后果。这与笔者上面提到的别人家院墙破了，不能成为拿人家东西的抗辩理由道理是一样的，许霆取款行为毕竟是他自己操作的，并且他明知存款不是自己的而连续操作，他的取款行为不是被迫的，不是他不连续取款，银行的自动取款机(ATM)就要放电把他击倒，实际完全不是这种情况。　　　　许霆的辩护律师在一审重审的辩护中认为，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱。　　　　这种观点是不能成立的，许霆确实没有进入银行的物理空间盗窃，也没有从虚拟空间非法进入银行系统去取钱，但是，他通过自己171次利用银行卡的操作，在自动取款机(ATM)中取款175000元(极小一部分不是犯罪金额)，使银行存放在自动取款机(ATM)中的钱，脱离了银行的控制，且达到数额较大以上，就是盗窃的犯罪行为，由前面我们的分析知道，他已经成立盗窃罪既遂。　　　　许霆的辩护律师在一审重审的辩护中还认为，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。还指出，“许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下，输入密码，正常操作，从自己的帐户上，而不是砸开自动柜员机或破译密码取钱”。换句话说，总是回避“为什么许霆拿了这个天上掉到自己口袋里的馅饼是犯罪”？　　　　这种观点不能成立的原因前面已经分析过，就是许霆面对和操作的自动柜员机，不是站在他面前的银行的职员，而是一台机器，不管是利用自己的密码也好，不利用自己的密码也好，他从自动柜员机上取出的钱是通过一系列的操作实现的，不是“天上掉到自己口袋里的馅饼”，“馅饼”不是自动掉的，将不属于自己的钱通过操作脱离自动柜员机，脱离银行的控制，法律上认为这是盗窃行为。许霆是否用公开的身份、实名的银行借记卡在自动柜员机上取款并不重要，重要的是它使银行装入自动柜员机中的不属于许霆的钱脱离了银行的控制，砸开自动柜员机是盗窃，破译自动柜员机密码取钱是盗窃，利用银行借记卡超出自己的银行借记卡存款余额借助银行自动柜员机故障之机取款也是盗窃。另外，在银行录像镜头监视下的问题，关键还是自动柜员机是机器，不是人，你非法取出其中的钱就是盗窃，与监视不监视没有关系，例如，银行的自动柜员机在银行的橱窗外，即使全银行的人都现场看到了你在银行自动柜员机中非法取款，而且即使你打出横幅说我是谁谁，家住何方，如何地表明身份，也不能抗辩盗窃的实质。　　　　许霆的辩护律师在一审重审的辩护中最后认为，盗窃行为的实施应当是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。　　　　这种观点的不成立之处上面已反复强调，由于机器不是人，不存在互动的问题，机器总是很被动机械地执行储存在它内部程序的每一条指令，机械的指令动作不是人的行为，更不是银行的行为，它只是事实，一个从银行自动柜员机中取款的事实，此种情况类似于民法上的非表意行为和事实行为，但也不尽然，自动柜员机确实不能表意，其实它也不能“行为”。　　　　因此在许霆案中许霆构成盗窃罪确定无疑。　　　　2、许霆是否构成侵占罪　　　　我国《刑法》第170条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。　　　　将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。　　　　本条罪，告诉的才处理。　　　　这是我国《刑法》关于侵占罪的法律界定。　　　　在我国《刑法》中，对侵占罪的犯罪对象有特殊要求，这种特殊要求是犯罪对象必须是代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物。侵占罪的犯罪构成是，第一，犯罪对象必须是代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物，侵犯的客体是他人财物的所有权；第二，行为上必须是事先事实上合法地占有他人上述财物，数额较大，拒不交还的行为；第三，侵占罪主观上要求把合法占有的财产据为已有的目的。另外，我国《刑法》规定的侵占罪是属于告诉才适用我国刑事法律处理的案件，是我国《刑法典》规定的几种告诉才处理案件中唯一一个绝对告诉才处理的罪名。　　　　在许霆案中，首先，银行自动取款机(ATM)中的款项在取出前的所有权属于银行，这一点没有任何争议，因此这些款项或财产不属于侵占罪构成要件中的“代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物”，因此，许霆案中许霆的行为不符合构成侵占罪的特征；其次，侵占罪的犯罪嫌疑人在构成侵占罪前必须合法占有作为犯罪对象的财产，在许霆案中许霆在实施犯罪过程前并没有合法地占有银行自动取款机(ATM)中的款项，到他占有的时候，犯罪已经既遂了，从这一点来看，许霆的行为也不符合构成侵占罪的特征。　　　　在一审的许霆案中，公诉方以盗窃罪对许霆提起公诉，许霆的辩护律师为许霆作无罪辩护，许霆的辩护律师为证明许霆不构成盗窃罪，认为作为取款人的许霆没有秘密窃取的故意，只有侵占别人财产的故意，构成的是侵占罪。许霆的辩护律师的这种做法是非常荒唐的，也不符合作为一个辩护律师的身份，谁都知道，辩护律师不是公诉人，在检察院作为公诉方没有以侵占罪罪名指控的情况下，许霆的辩护律师在法庭上指出许霆构成另一个犯罪的罪名，实在属于角色的错位，是多此一举的越俎代庖行为。　　　　从媒体关注的许霆案反映出的情况看，认为许霆构成侵占罪的占少数，但也不乏其人。　　　　3、在许霆案中，许霆的行为是否构成民法上的不当得利　　　　下面，笔者为分析问题方便，假定在许霆案中，许霆的171次在自动取款机(ATM)中取款的行为不存在误操作，即均为明知是不为自己所有的银行存款而恶意取之的行为。　　　　民法上的不当得利，是指一方没有法律上或者合同上的依据而取得利益，他方受损失的民事法律事实，由不当得利发生的债称为不当得利之债。　　　　在许霆案中，认为许霆的行为构成民法上的不当得利，认为许霆不应负刑事责任的人大有在，并且人数不在少数，许霆的辩护人一审重审中即持这种观点，并以“不当得利”作为许霆不构成盗窃罪、不负刑事责任的抗辩。　　　　下面我们分析为什么不能以民法上的不当得利对许霆的刑事责任进行抗辩。　　　　笔者认为，从广义上来说，许霆的行为符合民法上的不当得利特征。首先，许霆在其银行卡中仅有170元人民币存款余额的情况下取款175000元人民币，175000元人民币除170元外均为没有合法原因而取款，也就是构成民法上不当得利所要求的没有合法原因而为的事实或事件；其次，一方受到损失一方获得利益，即许霆一方获得利益，银行方面受到损失，且是财产利益；最后，银行的受损与许霆的受益存在因果关系。　　　　由此我们知道，在许霆案中表面上许霆确实构成了民法上的不当得利，会形成不当得利之债，由此许霆好像也就负有了民法上返还由其恶意取款行为而获取的不当得利之债款174831元人民币及其利息(0－1＝174831元人民币，前面已假定许霆银行卡经171次取款后存款余额为1元人民币；许霆不当得利为恶意，除返还不当得利款174831元人民币外，还应赔偿银行损失的利息)的义务。　　　　但是，笔者请问大家，民法上的规定能对抗刑事法律规定吗？刑事法律规定和民事法律规定哪个优先适用？我想回答肯定是这样的，即民法上的规定不得对抗刑事法律规定，刑事法律有规定的其优先于民事法律规定适用，正由于许霆案中许霆的行为是违法行为，所以许霆的行为不是民法意义上的民事法律行为，更不是民法上的不当得利。　　　　笔者前面谈到，许霆的行为从广义上来说符合民法上的不当得利特征，但是真正民法上不当得利的构成要件中一般情况是为行为的一方受损，消极的一方获利，如甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田，乙是不当得利，是消极获利。在许霆案中，获利的一方许霆的获利行为是主动的，明显不符合消极获得利的民法上的不当得利特征。另外，真正的民法上的不当得利，导致不当得利的行为必须是合法行为，不能是违法行为(包括违约、侵权及刑事违法等)，我们纵观许霆案中许霆的行为，把自己没有所有权的银行财物据为已有，难道不构成侵权吗？而且他的行为是犯罪行为，笔者是从正面论证许霆的行为不构成民法上的不当得利，其实绝大多数违法的行为必然侵权，特别是刑事违法更然如此。　　　　由此我们得出结论，在许霆案中，许霆不构成民法意义上的不当得利，他的返款义务不是基于民法上的不当得利之债，而是基于我国《刑法典》第61条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”之规定，这也是民事法律不能对抗刑事法律的例证。　　　　如果如许霆所说，和法院事实认定为许霆第一次取款为误操作，那么，许霆第一次取款1000元的行为就不是犯罪行为，也不是民法意义上的不当得利，而是构成意外事件，因为许霆对自己第一次取款误操作行为是否发生，他本人很难预见，许霆可以以此作为他第一次取款行为不负刑事责任的抗辩，但许霆负有对第一次取款行为系意外事件的举证责任，并负有返还款项的义务。许霆第一次取款后，明知取款机里钱不为自己所有，且在第一次取款金额已经远远超过许霆自己银行卡内存款余额的情况下还继续取款的话，就每次都是犯罪，每次都是犯罪既遂(关于犯罪既遂后面还要讨论)。此种情况下，许霆的犯罪金额为：00－1＝173999元人民币。　　　　还有一种情况，那就是许霆取款前自己银行卡内存款余额原本就有175000元人民币，而许霆又是真实地想将属于自己的175000元人民币取出，此时，由于许霆没有非法占有行为，也没有法律推定的许霆占有行为，则许霆就不构成犯罪。即使许霆多取钱超过了取款前自己银行卡内存款余额，只要没有超过“个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为‘数额较大’”的下限“五百元至二千元以上”，只要不是“数额较大”，则许霆也不构成犯罪，当然也就不用负刑事责任，只是负有返还多取款的不当得利责任。　　　　下面我们看看许霆案中，许霆的辩护律师吴义春在一审重审中是怎样以不当得利为许霆抗辩的。　　　　吴义春称，根据《民法通则》的相关规定，“当事人因不当得利取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应各自承担相应的责任。”许霆理应将多取得的现金返还给银行，银行也应当承担其相应的法律责任，因为“取款机主动出错主动‘诱惑’才导致许霆恶意取款，取款机属于‘共犯’”。　　　　在上面吴义春的辩护中，吴义春引用“民通”有关不当得利的规定，并认为是自动取款机的“诱惑”才导致许霆恶意取款，主张银行自动取款机应当与许霆处于同等地位，两者是“共犯”。　　　　笔者认为，许霆在大大超过自己银行卡存款余额的额度范围内取款，性质已不是什么不当得利的问题了，而是侵权行为。前面笔者已分析过，侵权行为是广义的违法行为，违法行为不可能构成不当得利，不当得利必须是合法行为，因此吴义春的辩护理由不能成立。至于要银行自动取款机与许霆一起“受审”，笔者前面已指出其荒唐，在此不在评论。　　　　许霆的辩护律师吴义春还认为，许霆恶意取款行为是“以合法形式掩盖非法目的”，构成民法上的不当得利，系无效民事行为。许霆为此仅应负民事责任，即需将恶意取得的款项交还给银行，而不需要为此负刑事责任，更不该被判处无期徒刑。　　　　再高明的法官也听不明白吴律师的“‘以合法形式掩盖非法目的’，构成民法上的不当得利，系无效民事行为。”是什么意思，我想在一审再审的法庭上，吴律师也解释不明白是什么意思，因为前后矛盾，很难自圆其说。“以合法形式掩盖非法目的”是违法的，又怎么能构成民法上的不当得利？不知吴律师怎么想的。　　　　许霆的辩护律师吴义春还说：“被害人广州市商业银行，事后即从柜员机的系统维护商处得到了全面及时的赔偿，从而说明许霆行为的社会危害性很小，更从事实的层面说明不需要通过刑罚惩罚。因此我们希望法院在重审中判决许霆无罪。至于向许霆的民事追偿，属于民事问题，刑事审判程序无权主动干预”。　　　　是否得到赔偿与社会危害性大小没有必然联系，也不能说明许霆案不得用刑法评价。广州市商业银行与自动柜员机的系统维护商间是另一个民事合同关系，他们间违约也是要承担损失赔偿责任的，本案自动柜员机的系统维护商可以向许霆追偿。向许霆的追偿不是许霆构成民法意义上的不当得利，他的返款义务不是基于民法上的不当得利之债，而是基于我国《刑法》第61条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”之规定。　　　　4、许霆是否构成信用卡诈骗罪(包括许霆是否构成诈骗罪)　　　　在许霆案中，虽然公诉机关没有以信用卡诈骗罪对许霆提起公诉，许霆的辩护律师也不认为许霆构成信用卡诈骗罪，但是，持许霆构成信用卡诈骗罪观点的人不在少数，这其中包括对许霆案持续关注的民众，新闻媒体，法律非法律抑或是刑法非刑法领域的专家，当然也包括数量不匪的律师。下面我们就来分析许霆案中许霆是否构成信用卡诈骗罪(包括许霆是否构成诈骗罪)。　　　　我国《刑法》第196条规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　　　（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。　　　　前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。　　　　盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。　　　　(笔者注：《刑法》第264条是关于盗窃罪定罪和量刑的规定，前面笔者已详细分析过盗窃罪的定性问题，有关盗窃罪的量刑问题笔者后面还要详加阐述和说明)　　　　上面就是我国刑法有关成立信用卡诈骗罪的法律规定。　　　　我国《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪的四种情形，且犯罪数额达到较大的程度，这四种情形是：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。　　　　其中，第四项的恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为，恶意透支，发卡银行催收后归还的，不构成信用卡诈骗罪。　　　　关于信用卡的含义，人们一般认为，信用卡是可以透支的卡，不能透支的借记卡不是信用卡。但是根据全国人大常委会的立法解释，信用卡不仅包括可透支卡，还包括不能透支的借记卡。　　　　为说明问题方便，笔者将我国刑法第266条有关诈骗罪的规定，也列于斯：我国刑法第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。　　　　笔者认为，我国刑法第196条规定的信用卡诈骗罪是我国刑法第266条规定的诈骗罪的特别法，信用卡诈骗罪应符合诈骗罪的一般特征，也就是说，实际上是诈骗罪，但我国刑法另有规定的，依照特别规定定罪和量刑，信用卡诈骗罪即是我国刑法第266条中的“本法另有规定”。　　　　诈骗罪的一般特征是：(1)诈骗的行为人实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为；(2)诈骗的行为人实施的虚构事实等欺骗行为使诈骗对方产生或者持续产生认识错误；(3)诈骗对方基于认识错误“自愿”地处分或交付财产；(4)诈骗行为人获得或者使第三者获得财产；(5)诈骗的行为人实施的虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为使被害人遭受财产损失。　　　　诈骗罪的重要特点是，诈骗的行为人实施了虚构事实等欺骗行为，使对方产生认识错误，从而其好像是“自愿”地交付了财产，但这种自愿是有引号的，是在受欺骗下的自愿，因为受欺骗方在被虚构事实、隐瞒真相的情况下产生了认识错误，而且诈骗的行为人还利用了被害人的行为，所以说，如果我国刑法没有有关诈骗罪的规定，那么所有的诈骗行为都是盗窃罪的间接正犯。　　　　诈骗罪的另一个特点，也是诈骗罪成立的前提是，虽然诈骗罪所诈骗的对象是财物，但是诈骗罪所面对的必须是实实在在的人，也就是说，不管诈骗罪虚构事实的行为和手段如何地花样翻新，但受欺骗或受诈骗的必须是自然人经办或经手的事情，虽然单位也可以被诈骗，但单位的被诈骗是通过单位中的自然人的被诈骗完成的。这一点不难理解，单位或法人不是有生命体的自然人，法人的人格只是法律的拟制，单位或法人的行为是通过委托代理或代表由自然人完成的，只是这种行为被视为单位或法人的行为。　　　　我们结合到许霆案，许霆利用自己的银行卡在自动取款机(ATM)上取款，用的是属于自己的银行卡，输入的是许霆自己掌握并为银行方面认可的银行卡密码，许霆这样的在银行自动取款机(ATM)上取款的行为，从行为表面上看许霆并没有虚构事实、隐瞒真相进行诈骗，许霆不能构成诈骗罪；但是，从客观方面看，在许霆的银行卡仅有存款余额170元人民币的情况下，许霆利用自己的银行卡和密码却取出了17.5万元的资金，银行的自动取款机(ATM)对许霆很“友善”和“友好”，“自愿地”、“乖乖地”“吐出”了超过许霆银行卡内存款余额170元人民币000－170－1＝174831元人民币，如前假定，许霆银行卡经171次取款余额为1元人民币)元人民币的资金款项，把许霆超过其银行卡存款余额的利用自己真实银行卡和密码取款行为定性为虚构事实、隐瞒真相也未尝不可，因为虽然其银行卡和密码是真实的，但其银行卡中存有超过其存款余额174831元人民币的资金却是虚构的，银行卡和密码只是这种虚构的工具和手段而已，由此分析，许霆的行为好像确实可以构成诈骗罪。　　　　实际上，主张许霆构成信用卡诈骗罪的人也同上面一样，他们纠缠在法律条文和许霆案某个事实的一时一隅上，不能全面地把握案件事实与法律规定的统一，或者对某一个罪名的理解有偏差。　　　　例如主张许霆构成信用卡诈骗罪的人信誓旦旦地认为，许霆虽然不符合我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪行为要件的前三项，即许霆的行为不符合“（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的”的行为要件，但却认为完全符合我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪的第四项行为要件，即使用信用卡“恶意透支的。”　　　　而且，我国《刑法》第196条规定“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”　　　　另外，关于什么是信用卡，信用卡是可以透支的卡，不能透支的借记卡不是信用卡。但是根据全国人大常委会的立法解释，信用卡不仅包括可透支卡，还包括不能透支的借记卡。　　　　由此我们知道，纵观许霆案，许霆的行为，与我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪中“恶意透支”的行为要件惊人的相似，大家请看：　　　　第一，许霆持有的银行卡虽然不是信用卡，不能透支，但根据全国人大的立法解释，信用卡不仅包括可透支卡，还包括不能透支的借记卡，借记卡也就是银行卡。　　　　第二，许霆持银行卡“恶意透支”后逃亡，逃亡途中放在行李中的5万元银行取款被窃丢失，后将银行取款余额投资于网吧，资金已血本无归，经银行催收后仍未归还。　　　　第三，许霆持银行卡“恶意透支”涉案的数额，可以适用《盗窃案解释》第3条的规定，已经达到“数额较大”以上，甚至是“数额特别巨大”（个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”），已经远远超过信用卡诈骗罪的起刑数额。　　　　许霆的行为，与我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪中“恶意透支”的行为要件何其相似也！如此案件事实与法律规定相符的情形，法律人不把许霆行为定性为信用卡诈骗罪不是太了吗？！　　　　但是，在许霆案中，许霆的行为为什么不构成信用卡诈骗罪呢？能否拿出令人信服的又符合法律规定的理由呢？　　　　我们说，答案是肯定的。这就是笔者在前面相关罪名的定罪要求中反复强调的，一定要区别相关案例中人的行为与机器“行为”的重大区别。也就是说，不管是诈骗罪也好，信用卡诈骗罪也好，其成立的前提是诈骗行为面对的必须是实实在在的人，面对的是机器，或面对的是某种器具是万万不能构成诈骗罪或信用卡诈骗罪。　　　　具体在许霆案中，银行的自动取款机(ATM)是不能够被诈骗或信用卡诈骗的，机器就是机器，不管银行的自动取款机(ATM)如何先进，如何按人事前设定的指令行事，不管其执行执令如何精确，但它还是没有生命的机器，这一点与一般的机器别无二致，是一路货色；机器总是冷冰冰、硬邦邦，没有感情，没有思维，如果把人为地加诸其上的程序算作它的“思维”的话，不管是你“骗”它也好，不骗它也好，对它好也好，不对它好也好，哪怕你煽它耳光也好，它总是那个德行，对你无动于衷。所以机器是不能够被骗的，你也骗不了它，到不是说它怎么忠于职守，它忠于职守，也最不忠于职守，原因是它没有生命。　　　　还有一点，就是银行的自动取款机(ATM)与银行的关系问题，自动取款机(ATM)与银行是不是委托或代理或代表的关系？自动取款机(ATM)的“行为”是不是银行的行为？这些问题是好多人，包括一些专家学者搞不明白和不理解的地方，他们认为银行自动取款机(ATM)的“行为”就是银行的行为，或认为银行委托了自动取款机(ATM)为“行为”，或认为自动取款机(ATM)是银行的“代理”或“代表”，这种观点是错误的。关于这一点，笔者亦在前面反复强调过，这就是银行自动取款机(ATM)所“为”的“行为”，不是银行的行为，而是民法上的事实或事件，银行只看自动取款机(ATM)所“为”的事实，不承认它所为的“行为”，自动取款机(ATM)所“为”的事实合法，符合你与银行签订或约定的合同条款的规定，银行就承认，你也会承认；反之亦然，自动取款机(ATM)所“为”的事实不合法，不符合你与银行签订或约定的合同条款的规定，你也可以不承认它，不承认这种事实，可以找银行算帐和讨说法，但合法不合法要由银行中的实实在在的人来确认。鉴于笔者已将此问题阐述清楚，在此不赘述。　　　　由此我们得出结论，在许霆案中，许霆的行为不构成信用卡诈骗罪，更不构成诈骗罪。　　　　二、关于许霆案的量刑问题　　　　笔者认为，在许霆案量刑问题上，广州中院一审对许霆案认定事实和量刑上都是有错误的，是不符合法律规定的。以盗窃罪中“盗窃金融机构”的情节加重判处许霆无期徒刑是非常明显的错误，是没有法律依据的。而且还存在越位判决现象。　　　　1、在许霆案中，存在不存在“盗窃金融机构”问题　　　　我们说，在许霆案中，不存在“盗窃金融机构”问题，许霆不构成“盗窃金融机构”，为什么说在许霆案中不存在“盗窃金融机构”问题和许霆不构成“盗窃金融机构”呢？理由如次：　　　　在许霆案中，要确定许霆构不构成“盗窃金融机构”，首先必须明确什么是“金融机构”，在许霆案中，笔者认为，许霆在自动取款机(ATM)上恶意取款的行为涉嫌构成盗窃罪确定无疑，但把自动取款机(ATM)等同于“金融机构”是万万不可以的，是不符合法律规定的精神的。　　　　要认定许霆“盗窃金融机构”，必须搞明白什么是“金融机构”和法律及司法解释对“金融机构”是如何规定和认定的，这一点，笔者认为，在认定何为“盗窃金融机构”问题上，法律不存在空白。　　　　什么是“金融机构”。我们来分析“金融机构”的确切含义。我们说，“金融机构”，首先必须是“机构”，否则就谈不上是“金融机构”，笔者认为，认定这一点很重要，在许霆案中，如果许霆的对象或进入的空间连“机构”都不是，就不存在“盗窃金融机构”，司法是件严肃的事情，我们必须严格依据法律的规定和根据法律蕴含的要义来判决案件，否则就违背了我国刑法罪刑法定的基本原则。不是“机构”就万万不能成立“金融机构”，这是个显而易见的常识。　　　　《汉语大辞典》关于“机构”条目的解释为，机构：jīɡòu①机械的内部构造或机械内部的一个单元：传动～ㄧ液压～。②泛指机关、团体或其他工作单位：外交～ㄧ这个～已经撤销了。③机关、团体等的内部组织：～庞大ㄧ调整～。这应当是权威的关于什么是“机构”的解释，“金融机构”我们知道“金融机构”符合《汉语大辞典》“机构”条目②③两项，这两项的中心词是“单位”和“组织”，即，我们可以确定无疑地知道，“金融机构”中的“机构”含义只有两项，绝对没有第三个含义，这两个含义就是，一是有一定的资金、人员、设备、设施的经营场所或组织，二是组织的人事构成。结合许霆案件，“金融机构”中的“机构”显然是指经营场所或组织，即传统意义上的“单位”，而不是人事构成。　　　　为了验证这种词源含义的正确性，我们再来看中国人民银行手册是怎样来界定“金融”和“金融机构”的，中国人民银行手册界定的“金融”和“金融机构”为：金融，是指货币资金的融通，可分为直接金融和间接金融，此两种资金融通方式的区别在于有否金融机构介入，没有则为直接金融，有则为间接金融。金融机构，是指专门从事货币信用活动的中介组织。　　　　我国的金融机构，按地位和功能可分为四大类：第一类，中央银行，即中国人民银行；第二类，银行。包括政策性银行、商业银行；第三类，非银行金融机构。主要包括国有及股份制的保险公司，城市信用合作社，证券公司，财务公司等；第四类，在境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。以上各种金融机构相互补充，构成了一个完整的金融机构体系。　　　　由此，我们确定无疑地知道，“金融机构”是组织或经营单位，不是组织或经营单位就无所谓“金融机构”。　　　　我们再来看许霆案的事实和广州市中级人民法院的一审判决：日晚10时许，许霆到高院对过广州市商业银行某处自动取款机(Automatic Teller Machine，ATM)前取款，许霆的银行卡内存款余额为170元人民币，当时他想取出100元人民币，操作输入取款金额时，许霆误将数字100输入成了1000，让他想不到的是自动取款机竟然真的“吐”出了1000元人民币，而且他的银行卡存款余额仅减少了1元人民币。此后，许霆将这个秘密告知了同为高院保安员的同事郭安山，两人如法炮制，许霆相继171次从这台取款机上取出款顶金额达17.5万元人民币，广州市中级人民法院一审以盗窃罪(盗窃罪“盗窃金融机构”的情节加重)判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州商业银行。　　　　到这里，我们恍然大悟，广州市中级人民法院是把许霆案中许霆取款的机器或设备(Machine)，即广州市商业银行某处自动取款机(Automatic Teller Machine，ATM)当成或确认为“金融机构”对待的。　　　　已经有人指出，刑法中“盗窃金融机构”是法律表达的一种方法，其实，“机构”是不能够被盗窃的。　　　　诚然，我们知道，广州市中级人民法院是把许霆案中许霆取款的机器或设备(Machine)，即广州市商业银行某处自动取款机(Automatic Teller Machine，ATM)当成或确认为“金融机构”，从而认定许霆案中的许霆“盗窃金融机构”，是根据最高人民法院《盗窃案解释》第8条规定。　　　　最高人民法院《盗窃案解释》第8条规定：刑法第264条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。　　　　从《盗窃案解释》第8条规定的上半部分，即“盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等”的规定中，好象是许霆案中的许霆符合“盗窃金融机构”的规定，因为从这条解释的上半部分看，是看不出这资金是哪里的资金，是“金融机构”这个组织一定场所的资金呢？还是只要是“金融机构”这个组织所有的资金都算“金融机构”？如果只要是“金融机构”这个组织所有的资金都算“金融机构”，即司法解释把许霆案中许霆取款的机器或设备(Machine)规定为“金融机构”，与“金融机构”寓意中的“机构”是指经营场所或组织明显不相符合。　　　　我们谁都知道，最高人民法院的司法解释与刑法具有同等效力，并且在司法实践中是被优先适用的，高院《盗窃案解释》第8条的前半部分有关“金融机构”的规定是不是太宽泛呢？是不是只要盗窃案只要一涉及银行资金就都是“盗窃金融机构”呢？我们说，不是的，这种说法是被否定的，是不对的，因为它不是法律和最高人民法院司法解释的真正含义。　　　　我们能否确切地知道《盗窃案解释》第8条“盗窃金融机构”到底是什么样的“机构”，是否只要盗窃案一接触银行资金都是“盗窃金融机构”呢？我们说，我们可以知道“盗窃金融机构”中的“机构”到底是什么样的“机构”，而且，并不是只要盗窃案一接触银行资金都是“盗窃金融机构”。　　　　我们看《盗窃案解释》第8条的下半部分规定，即“……如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”　　　　如果说从《盗窃案解释》第8条上半部分规定，还看不出“盗窃金融机构”中“机构”是什么样的“机构”的话，看了《盗窃案解释》第8条下半部分的规定，我们什么都清楚了。　　　　我们再来完整地看一下《盗窃案解释》第8条的规定：刑法第264条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。　　　　它明确无误地告诉我们，法律和司法解释中的“盗窃金融机构”盗窃的资金，是“盗窃金融机构”这个“机构”一定场所的资金，而且要进入这个“机构”的场所的盗窃才能是“盗窃金融机构”，否则，就不存在什么“金融机构的办公用品、交通工具”的问题了，只有是一定场所内的“金融机构”，才存在场所内的“办公用品、交通工具”问题，否则都不是。由此看出，法律和司法解释中的“盗窃金融机构”中的“机构”与“金融机构”寓意中的“机构”是指经营场所或组织及词源寓意中的“机构”并不矛盾。　　　　所以，在许霆案中，广州市中级人民法院把许霆取款的机器或设备(Machine)，即广州市商业银行某处自动取款机(Automatic Teller Machine，ATM)认定为“金融机构”，从而认为许霆“盗窃金融机构”是极其错误的，是不符合法律和高院司法解释规定的。因为许霆并没有到“金融机构”这个组织或场所盗窃，即使许霆本人是《西游记》中孙悟空变成一只苍蝇进入牛魔王肚子里那样进入自动取款机(ATM)内盗窃，也不是“盗窃金融机构”，因为自动取款机(ATM)根本就不是“机构”，更不是“金融机构”。　　　　关于这一点，从高院的另一个司法解释我们也可以知道，法律和司法解释的要义并没有把自动取款机(ATM)等同于“金融机构”。日起施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《抢劫解释》)第3条：刑法第263条第（三）项规定的“抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。　　　　高院《抢劫解释》第3条明白无误地表明了这样一个事实，“银行或者其他金融机构”是需要有人经营的，没有银行工作人员经营或守卫的“银行或者其他金融机构”不是“银行或者其他金融机构”，否则就不存在抢劫问题，此种情况也包括“运钞车”。我们谁看到过银行工作人员在自动取款机(ATM)里进进出出地经营或银行工作人员站在自动取款机(ATM)旁边经营呢？谁也没看到过，否则它就不是真正的自动取款机(ATM)，而是真正的银行或金融机构了。我们可以说抢劫银行，可说抢劫运钞车，但不能说抢劫自动取款机(ATM)，自动取款机(ATM)不存在抢劫问题，抢劫自动取款机(ATM)是荒唐的，原因是自动取款机(ATM)现场没有人员经营，抢劫必须对人实施，这是一个浅显的道理，由此我们也知道自动取款机(ATM)不是银行，不是运钞车，也不能把自动取款机(ATM)等同或类推成银行及运钞车或其他金融机构，否则与社会生活常识相悖，也会造成法律和司法解释间的极大矛盾和混乱。　　　　因此，我们说，许霆案中，广州市中级人民法院一审认定许霆“盗窃金融机构”是完全错误的，是不符合事实和法律规定的。　　　　2、对广州中院一审许霆案判决的分析　　　　我们先把广州中院一审判决书中已确定的对许霆案中许霆的刑罚列在下面：　　　　广州市中级人民法院一审以盗窃罪(盗窃罪“盗窃金融机构”的情节加重)判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州商业银行。　　　　由上我们知道，广州中院一审判决书中已确定的判决是以“盗窃金融机构”的情节加重判处许霆无期徒刑。　　　　我们来确定许霆案许霆盗窃罪的(犯罪)金额是多少？是数额巨大还是数额特别巨大？　　　　我们假定法院已确认如下的事实，就是许霆第一次在自动取款机(ATM)上取款1000元人民币是误操作行为，不认为是犯罪，许霆银行卡原有存款余额为170元人民币，许霆每取款一次，自动取款机(ATM)在其银行卡存款余额中缴扣1元人民币，许霆取款171次，取款金额175000元人民币，最后假定许霆银行卡存款余额仅剩1元人民币,则许霆涉嫌犯罪金额为：00－170－1＝173831元人民币　　　　根据最高人民法院《盗窃案解释》第3条规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。许霆盗窃罪的(犯罪)数额构成特别巨大已经没什么疑问。因为根据该条最后一款，“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的标准。”虽然广东省属于经济发达省份，但无论怎么发达，怎样解释，也不可能在高院《盗窃案解释》第3条的框架内把173831元人民币解释成不属于“数额特别巨大”。　　　　由此知道，在许霆案中，在现有法律框架下，许霆涉嫌盗窃罪中犯罪数额构成“数额特别巨大”是确定无疑的，也是符合法律规定的，是任何人也推翻不了的。　　　　我们分析一下广州中院一审是以什么理由判处许霆无期徒刑的。　　　　我们看《刑法》第264条有关盗窃罪的规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（2）盗窃珍贵文物，情节严重的。　　　　由上面《刑法》第264条规定中，我们可以看出，在许霆案中，广州市中级人民法院一审要以盗窃罪判处许霆无期徒刑，可能的情况，只有第三个法定刑和第四个法定刑两种情况，即“盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节”和“盗窃金融机构，数额特别巨大”，除此之外再无判处无期徒刑之可能。　　　　我们再来看最高人民法院有关盗窃案的司法解释有什么规定：《盗窃案解释》第6条规定，盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：(1)犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；(2)盗窃金融机构的；(3)流窜作案危害严重的；(4)累犯；(5)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；(6)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；(7)盗窃生产资料，严重影响生产的；(8)造成其他重大损失的。　　　　我们分析一下上面的法律规定，假定广州中院认定许霆“盗窃金融机构”成立的话，那么与前面许霆涉嫌盗窃罪中犯罪数额构成“数额特别巨大”就有如下两种组合：（1）数额特别巨大＋盗窃金融机构；（2）盗窃金融机构＋数额特别巨大。　　　　在“数额特别巨大＋盗窃金融机构”和“盗窃金融机构＋数额特别巨大”两种组合中，我们发现这样一下问题，这就是，“数额特别巨大”和“盗窃金融机构”两者间有没有先后顺序？如果有，“数额特别巨大”和“盗窃金融机构”两者并存的时候，是“数额特别巨大”排在前面优先适用，还是“盗窃金融机构”排在前面优先适用？如果是“数额特别巨大”排在前面优先适用的话，假定广州市中院认定许霆“盗窃金融机构”成立，则按《盗窃案解释》第6条规定，许霆的量刑属于此种情形，即“数额特别巨大＋其他特别严重情节(盗窃金融机构)”，依《刑法》第264条规定，许霆量刑应在《刑法》第264条规定的第三个法定刑判处刑罚，即“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，否则，才应当在《刑法》第264条规定的第四个法定刑即“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”判处刑罚。　　　　按《刑法》第264条规定，是否只要“盗窃金融机构”和“数额特别巨大”两种情形同时具备，就必然适用《刑法》第264条的第四个法定刑即“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”呢？。　　　　广州市中级人民法院一审是这样认为的，即只要“盗窃金融机构”和“数额特别巨大”两种情形同时具备，就必然适用《刑法》第264条的第四个法定刑，即“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，所以在许霆案中，广州市中级人民法院一审才判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产等。　　　　我们说，这种说法是只见其一，未见其二，并不是完全符合最高人民法院《盗窃案解释》第6条规定和《刑法典》第264条的规定，因为根据《刑法》第264条规定和最高人民法院《盗窃案解释》第6条规定，并不必然推导出只要“盗窃金融机构”和“数额特别巨大”两种情形同时具备，就必然适用《刑法》第264条的第四个法定刑，即必然适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。　　　　我们来分析一下，为什么根据《刑法》第264条规定和最高人民法院《盗窃案解释》第6条规定，只要“盗窃金融机构”和“数额特别巨大”两种情形同时具备，并不必然推导出必然适用《刑法》第264条的第四个法定刑，即必然适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。　　　　《刑法》第264条中的前三个法定刑，分别出现三个”或者”(or)，即“数额较大或者多次盗窃”、“数额巨大或者有其他严重情节”及“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，根据语言逻辑学，“或者”(or)是“两者之一”的意思，与“并”(and)的意思完全不同，“并”(and)的意思是“两者同时具备”。　　　　《刑法》第264条前三个法定刑中分别出现的三个“或者”，到底是“两者之一”还是“两者同时具备”？口说无凭，一切要以法律规定为准。　　　　笔者认为，广州市中级人民法院无权解释法律，也没有权力对抗最高人民法院的司法解释，也不能依照从众心理或者按照汉语言或者按照语言逻辑学约定俗成想当然确定无疑地认为《刑法》第264条前三个法定刑中分别出现的三个“或者”就是“两者之一”，这不属于自由裁量权问题，广州市中级人民法院也没有这个自由裁量权。　　　　如果认为《刑法》第264条前三个法定刑中分别出现的三个“或者”是“两者之一”，那么，就与最高人民法院《盗窃案解释》第6条规定发生了矛盾，因为《盗窃案解释》第6条明明白白地把分别出现在《刑法》第264条前三个法定刑中的三个“或者”解释为“并”，即“两者同时具备”，我们再仔细看一下和仔细推敲的下高院《盗窃案解释》第6条规定：　　　　盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：(1)犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；(2)盗窃金融机构的；(3)流窜作案危害严重的；(4)累犯；(5)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；(6)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；(7)盗窃生产资料，严重影响生产的；(8)造成其他重大损失的。　　　　请注意上面《盗窃案解释》第6条规定中“并具有”三个字，“并具有”不是“并”吗？不是“两者同时具备”吗？答案是肯定的，是的，“并具有”正是“两者同时具备”！也就是“数额较大”＋“并具有下列情形之一”＝“其他严重情节”；“数额巨大”＋“并具有下列情形之一”＝“其他特别严重情节”，虽然《盗窃案解释》第6条没有规定什么“数额特别巨大”＋“并具有下列情形之一”＝？，但最高人民法院《盗窃案解释》第6条把《刑法》第264条前三个法定刑中出现的“或者”解释成了“并”，即“两者同时具备”却是确定无疑的，因为根据最高人民法院《盗窃案解释》第6条法条间的逻辑关系和《盗窃案解释》第6条是对《刑法》第264条具有法律效力的司法解释来看，我们完全可以推导出《刑法》第264条前三个法定刑中出现的“或者”为“并”，即“两者同时具备”的意思，否则就与汉语言学和逻辑学不相符合，造成《盗窃案解释》第6条是对《刑法》第264条间的矛盾，即如果《刑法》第264条前三个法定刑中出现的“或者”为“两者之一”的话，那么，最高人民法院《盗窃案解释》第6条已经把《刑法》第264条前三个法定刑中出现的“或者”(or)解释或修正成了“并”(and)，即“两者同时具备”。　　　　如果以最高人民法院《盗窃案解释》第6条为准，认为《刑法》第264条前三个法定刑中出现的“或者”为“并”，即“两者同时具备”意思，那么，在许霆案中，许霆盗窃罪就必然适用《刑法》第264条四个法定刑的第三个法定刑，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，虽然这样的说法不符合广州市中级人民法院一审对《刑法》第264条理解，但这却是由最高人民法院《盗窃案解释》第6条的司法解释推导出的必然结果，谁都知道在法院司法审判活动中，最高人民法院的解释是被优先适用的，这是最高人民检察院和最高人民法院(“两高”)两家具有司法解释权的司法机关约定俗成的做法。　　　　由此我们看出，在许霆案中，广州市中级人民法院一审对许霆盗窃罪的判决已经修订了最高人民法院《盗窃案解释》第6条的司法解释的规定，是不符合最高人民法院《盗窃案解释》第6条司法解释精神的。也由此推导出广州市中级人民法院一审对许霆盗窃罪的判决可能存在错误，因为《刑法》第264条中的第三个法定刑“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”并不必然适用主刑判处刑罚的最高刑无期徒刑。　　　　在许霆案中，我们已经分析过，广州市中级人民法院一审把许霆的盗窃行为定性为“盗窃金融机构”是错误的，但我们为什么还费这么多的口舌分析论证广州市中级人民法院一审可能直接适用《刑法》第264条中的第四个法定刑判处，即直接适用《刑法》第264条“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（2）……”的规定可能存在错误呢？　　　　我们是想说明这样一个问题，第一，我国刑法禁止不利于被告人的类推，但不禁止有利于被告人的类推，既然在最高人民法院已经有《盗窃案解释》第6条司法解释的情况下，并且由《盗窃案解释》第6条可以推导出有利于被告人的判决的情况下，广州市中级人民法院一审就应当做出有利于被告人的判决，即在许霆案中，广州市中级人民法院一审不应当在刑罚更重的第四个法定刑(有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产)对许霆判处刑罚。第二，我国法院内部法庭审理刑事案件的情形是这样的，首先是刑事审判庭审理，做为刑事审判庭的法官(包括一审的人民培审员)具有在法律规定范畴内的自由裁量权，如在法律规定的刑罚幅度内根据案情和情节具有一定的自由裁量权，笔者前面已经说过，这种自由裁量权是十分有限的，如果法庭遇到法律规定的疑难案件和规定的情况，法庭还要通过法院院长把案件提交法院的审判委员会讨论定夺，法院审判委员会的意见或结论刑事法庭应当执行；如果出现法院审判委员会解决不了的适用法律问题，应当层报最高人民法院进行请示，由最高人民法院以批复的形式或最终以司法解释的形式解决。我们说，如果广州市中级人民法院一审把许霆的盗窃行为定性为“盗窃金融机构”，而最高人民法院《盗窃案解释》第6条的司法解释与《刑法》第264条如何适用“数额特别巨大”与“盗窃金融机构”并存时规定不同或理解有歧义时，广州市中级人民法院正确的作法是应当寻求向最高人民法院请示，而不应当在不符合司法解释规定的情况下越位判决。　　　　当然，上面只是在许霆案中，假定许霆“盗窃金融机构”成立的情况下对广州市中级人民法院一审适用刑法第264条和《盗窃案解释》第6条规定进行刑事判案的法律分析，前面笔者已经证论过许霆的行为构成“盗窃金融机构”不能成立，只是广州市中级人民法院一审认定了许霆“盗窃金融机构”，所以在假定广州市中级人民法院一审认定许霆“盗窃金融机构”成立的情况下，对广州市中级人民法院一审适用法律进行分析，笔者认为这种分析是有意义的。　　　　3、在许霆案中，如何对许霆正确量刑　　　　由上面我们对许霆案中许霆的行为和法律及最高人民法院司法解释的全面分析，我们已经确定无疑地知道，许霆的行为构成盗窃罪确定无疑，许霆盗窃罪数额特别巨大确定无疑，许霆不构成“盗窃金融机构”确定无疑，在三个“确定无疑”的情况下，法律可以对许霆案中许霆的行为作出公正的评判和判决，可以按法律的要义还许霆一个公正，也可以还广大关心和质疑许霆案的广大民众和社会各界人士一个符合法律精神的公正的判决。　　　　在许霆案中，如何对许霆正确量刑，在许霆的行为构成盗窃罪确定无疑，许霆盗窃罪数额特别巨大确定无疑，许霆盗窃罪不构成“盗窃金融机构”确定无疑，在三个“确定无疑”的情况下，我们可以还许霆一个公平正义和正确的判决。这就是在许霆案中认定事实正确的前提下，在现有法律框架下还许霆一个公平正义和正确的判决。　　　　这种公平正义和符合法律精神的正确的判决就是根据我国《刑法典》第264条规定，对许霆在《刑法》第264条第三个法定刑的幅度范围内，对许霆判处刑罚，这就是按“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定判处刑罚。　　　　前面我们已经分析过，许霆的行为不构成“盗窃金融机构”，从一审广州市人民检察院起诉书对许霆的指控和广州市中级人民法院对许霆案认定的事实来看，许霆也没有最高人民法院《盗窃案解释》第6条规定的八种情形中的其他任何一种情形，并且，笔者在这里再次特别指出，虽然我国《刑法》第264条有关盗窃罪的前三个法定刑中的“或者”为“两者之一”的意思，但最高人民法院《盗窃案解释》第6条中的或者明显有递进关系的“而且”，即“两者均具备”的递进关系，这种递进关系在最高人民法院《盗窃案解释》第6条规定得非常明显，正因为许霆的行为不构成《盗窃案解释》第6条规定的递进关系，即没有“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，因此许霆的刑罚不应在《刑法》第264条第三个法定刑的幅度范围“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”中的“无期徒刑，并处没收财产”(因无期徒刑必须附加剥夺政治权利终身，因此也不得对许霆判处附加剥夺政治权利终身)。　　　　因此，从一审广州市人民检察院起诉书对许霆的指控和广州市中级人民法院对许霆案认定的事实及许霆承认的事实来看，对许霆正确的量刑应当是“处十年以上有期徒刑，并处罚金”，即对许霆的刑罚应在“10年以上，15年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚范围内考虑。　　　　关于判处罚金的要求，我国《刑法》和相关司法解释的规定比较详细，现列于兹：　　　　《刑法》第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。　　　　最高人民法院《财产刑规定》第1条规定，刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第2条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。　　　　最高人民法院《盗窃案解释》第13条规定，对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。　　　　另外，根据《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。　　　　因此，综合一审广州市人民检察院起诉书对许霆的指控和广州市中级人民法院对许霆案认定的事实，并考虑许霆的赔偿能力和社会效果，许霆案中，笔者认为，一审判处许霆12年有期徒刑，并处罚金5万元人民币，责令许霆退赔及返还被害人广州市商业银行的合法财产174999元人民币(＝174999元人民币)比较合适。　　　　行文至此，就目前一审广州市人民检察院起诉书对许霆的指控和广州市中级人民法院对许霆案认定的事实来看，这才是还许霆案中许霆的一个公正的合乎法律的判决。　　　　当然，在许霆案，在对许霆的刑事司法和审判活动中，即在检察院起诉和法院审判的诸多环节中，尚存在多处不符合法律规定的“硬伤”，按照相关法律，完全可以认为是存在可能影响公正审判的重大程序性错误，关于这一点，笔者将在后面的论述中向读者展示。　　4、与许霆案几个相似案例的分析与评述　　(未完，请关注)　　　
　（作者杨玉成的联系方式email&msn：）　　后面陆续想写的内容为：　　　　三、关于许霆案几个相关法律问题的分析和评论　　　　1、许霆案中的共同犯罪和审判程序问题　　　　2、法院判决说理和法官慎言问题　　　　3、舆论、政治和法院独立审判　　　　4、专家、法学家、刑法学家、民众与主旋律　　　　5、律师与当事人　　6、许霆案的标杆意义与司法改革　　四、关于许霆案定罪量刑的走向预测　　五、许霆案备忘录　　　　［作者简介：杨玉成，男，法律硕士，高级工程师，作者杨玉成的联系方式email&msn：］　　　　　　
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　　性质确实是盗窃，但属于临时起意，不是蓄意犯罪，何况情节并不是特别严重，原审判决确实不能服众。
　　　　4、与许霆案几个相似案例的分析与评述　　　　笔者注意到，在许霆案之前，全国已经陆续发生过与许霆案非常相似的银行自动取款机(ATM)刑事案例，笔者将之列于此，为使读者首先了解笔者对各案件的观点，笔者将对案件的评论列在每个案例的前面，以方便读者。让笔者感到特别有意思的是，许霆案发生在2006年4月份，当年的司法考试(2006年9月份)有多道与许霆案相比照的司法考试题，让笔者感到司法考试确实是一种与现实实际结合非常紧密的一种考试，很贴近现实生活实际，当年的这些司法考试题，虽然是司法考试专家出的，但它发布的答案是以中华人民共和国司法部(以下简称司法部)的名义发布的，虽然不代表司法部官方的观点，但起码也是司法部承认的观点，关于当年与许霆案相关的这些司法考试题目及答案，笔者也列在后面，并给出笔者的评论。　　　　[案例一：云南省曲靖何鹏自动柜员机(ATM)盗窃案]　　　　笔者案前评论：何鹏盗窃案日发生在云南民族学院，也是发生在银行自动柜员机(ATM)上，让笔者感到惊奇的是，此案简直就是许霆案的翻版，两案何其相似也！不同的是许霆案许霆本人涉及的银行自动取款机(ATM)金额为175000元人民币，何鹏的金额为429700元人民币，两者都是在银行自动柜员机(ATM)故障之时非法取出银行自动柜员机(ATM)的资金，且数额巨大，赃款已被挥霍，一审判的都是无期徒刑，两案都上诉，何鹏盗窃案二审维持原判，许霆案许霆二审发回重审，再审一审正在审理中。　　　　在律师的辩护意见上，也让笔者非常的惊奇，两案也何其相似也！何鹏盗窃案中何鹏的律师也是以何鹏虽然能够在故障的银行自动柜员机(ATM)中取出款项，律师认为这是银行方面的授权，认为何鹏不构成犯罪，认为应按民事案件处理。笔者看完此案例，感觉暗暗好笑，此类刑法上和刑法学理论界已有定论的刑事案件，律师还在此作无罪辩护，是律师故意为之呢？还是为了噱头和炒作，还是另有所图，笔者不得而知，总之笔者感觉这样的律师太小儿科了，骗骗老百姓可以，平时说说可以，但我感觉律师这样做，最终受害的其实是被告人本人及其家属，此中说道只有天知地知鬼知。　　　　笔者注意也，在此案例中，一审和二审都没有认为在何鹏盗窃案中何鹏构成盗窃金融机构，即何鹏盗窃案一审和二审都没有《刑法》第264条第四个法定刑定罪量刑，笔者认为云南省曲靖市中级人民法院和省高院这一点认定无疑是完全正确的，可见云南省曲靖市中级人民法院没有那么草率。　　　　关于云南省曲靖市中级人民法院对何鹏判处无期徒刑和省高院维持一审判决的认定，笔者认为，这是法院刑事法庭根据《刑法》第264条第四个法定刑定罪量刑的自由裁量权问题，笔者不认为有什么不当之外，因此，笔者给出结论，云南省曲靖市中级人民法院对何鹏判处无期徒刑和省高院维持一审判决完全符合现行法律规定，其认定事实清楚，一审判决及二审裁定准确。大家应当注意到，何鹏盗窃案判决书事实的认定的说理部分基本是一份在法律上令人满意的判决书，许霆案一审的判决书大家都没有看到，从媒体的报道出的判决书情况看，判决书的行文与认定事实，大家也知道，就不那么令人恭维了。　　　　附，云南曲靖何鹏盗窃案((笔者注：此案例由阿卡网友提供，案例来源：天涯社区)：　　　　（1）首部　　　　a．裁判书字号　　　　一审判决书：云南省曲靖市中级人民法院（2002）曲刑初字第66号　　　　二审裁定书：云南省高级人民法院（2002）云高刑终字第1397号　　　　b．案由：盗窃案　　　　c．诉讼双方：　　　　公诉机关：云南省曲靖市人民检察院　　　　被告人何鹏，男，汉族，日出生于云南省陆良县，大专文化，学生，云南省陆良县人。　　　　辩护人：朱伟，天志律师事务所律师　　　　辩护人：李占，震序律师事务所律师　　　　d．审级：二审　　　　e．审判机关和审判组织　　　　一审法院：云南省曲靖市中级人民法院　　　　合议庭组成人员：审判长鲍焕策；审判员蒲雷、甘捷　　　　二审法院：云南省高级人民法院　　　　合议庭组成人员：审判长赵文玉；审判员刘晓琨；代理审判员南青　　　　f．审结时间　　　　一审审结时间：日　　　　一审审结时间：日　　　　（2）一审诉辩主张　　　　a．云南省曲靖市人民检察院指控称　　　　被告人何鹏于日持只有10元的农行金穗卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。何鹏当即按键取款100元，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令吐出现金100元。何鹏发现这一现象后，继续按键取款，共6次提取现金4400元。当晚，何鹏返回学校请假，并到翠湖旁边政协宾馆住宿一夜，于3月3日上午持卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及工行武成分理处等7台ATM机上，连续取款215次共取出现金425300元（两日共取款429700元）。当天下午何鹏将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，在路上打电话通知其母到农行为金穗储蓄卡挂失，并连夜返回昆明。之后，何鹏以其同学伏丽仙的名字存入交通银行7300元，以金政波的名字存入47000元，又购买了手机等物品挥霍并将金穗卡丢人下水道。公诉机关认为被告人何鹏利用农行计算机网络出现故障的机会，盗窃金融机构的人民币429700元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。　　　　b．被告人辩解及其辩护人的辩护意见　　　　被告人何鹏辩称自己的行为不构成盗窃罪，他发出的每一个指令都得到农行的确认，才能得以实现，且在最短时间内如数归还。　　　　辩护人辩称：被告人何鹏以非法占有为目的事实，但由于机械故障而使以储蓄卡取人民币的行为为授权行为，行为不具备盗窃罪的特征；事情的发生被害一方有过错；应属民法调整的不当得利。　　　　（3）一审事实和证据　　　　云南省曲靖市中级人民法院经公开审理查明：日，被告人何鹏于日持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。被告人何鹏即按键输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令付出现金100元，被告人何鹏见状，即继续按键取款，先后6次取出现金4400元。当晚，何_鹏返回学校请假并住宿于翠湖旁边政协宾馆。3月3日上午，被告人何鹏持卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及中国工商银行武成分理处等7台ATM机上，连续取款215次，共取出现金425300元。两日共取款429700元。当天下午，被告人何鹏将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，并在返回昆明途中打电话通知其母到中国农业银行为金穗储蓄卡挂失。返回昆明后被告人何鹏以其同学伏丽仙的名字存入交通银行7300元；以金政波的名字存入47000元，又购买了手机等物品挥霍。被告人何鹏于日被抓获。　　　　上述事实有下列证据证明：　　　　a．报案记录：日陆良县农业银行向公安局报称有人利用在陆良办理的金穗卡到昆明非法提取了42．97万元现金。　　　　b．书证：透支储蓄清单表记载460770账号透支的金额为429700元。并详细记载了每笔交易额，交易时间及机器编号，与被告人何鹏供述的提取现金的时间、地点、经过相印证。　　　　c．证人孟小月证实：日下午19时背了一包包钱回家，他说是用他的卡取出来的，后他就走了，到夜间他又打电话来叫我说卡遗失了，叫去农行去挂失，第二天我就叫姑爷他红伟去挂失。　　　　d．证人他红伟证实：3月4日因何鹏从昆明打电话来说卡挂失，叫帮他挂失。　　　　e．证人何建贵证实：何鹏打电话回来叫给卡挂失这一事实，同被告人何鹏供述的将钱送回家，返家途中打电话回去叫给卡挂失的情节相吻合。　　　　另证人金政波、伏丽仙证实的何鹏的身份证号，并将手机等东西放于伏丽仙处的情节与被告人何鹏的供述相吻合。　　　　（4）一审判案理由　　　　云南省曲靖市中级人民法院认为：被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障，自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的人民币429700元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。从本案情况看，被告人何鹏恶意占有银行429700元的主观故意是明显的，其理由是：在第一天取钱4400元后，他已明知银行机械系统发生故障，但仍在第二天连续不断地取钱425300元，并将款交给其母藏匿，同时叫其母将金穗卡挂失。从客观方面看虽然其取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面上看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是造成一种银行资金损失不是其行为所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取的过程，其行为方式实质上就是属于秘密窃取。被告人何鹏及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立。　　　　（5）一审定案结论　　　　云南省曲靖市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一项、第五十七条第一款的规定，判决如下：　　　　被告人何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。　　　　（6）二审情况　　　　a．二审诉辩主张　　　　一审宣判后，被告人表示不服，提出上诉。上诉人（原审被告人）何鹏认为原判决定性不准，适用法律错误，其行为不构成犯罪。　　　　b．二审事实和证据　　　　云南省高级人民法院经审理查明：原判认定的何鹏于．3日趁农行云南省分行计算机系统出现故障之机，使用农行储蓄卡在昆明若干AMT机上套取现金429700元，后又作虚假挂失的犯罪事实清楚，证据经原审法庭庭审质证、认证，合法属实。