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黄山市人民医院与大鹏电子有限公司技术合同纠纷案评析
发布时间： 13:54:07　　来源于：　作者： 陶恒河 　浏览：
安徵省高级人民法院 陶恒河
[当事人及其诉讼地位]
上诉人&(原审原告):黄山市人民医院&(以下简称黄山医院)
被上诉人&(原审被告):合肥大鹏电子有限公司(以下简称大鹏公司)
一审案号:安徽省黄山市中级人民法院(2000)黄知初字第1
二审案号:安徽省高级人民法院(2000)皖知终字第11号
(案情简介)
&&&&&&日，黄山医院与大鹏公司签订一份&《医院计算机网络管理信息系统合同》，合同约定，由大鹏公司为黄山医院建立整套计算机网络管理信息系统。系统硬件配置为COMPAQ奔腾专用服务器&(32M内存)，NE3200智能网卡，NETWARE.VER4.1等，系统软件包括急诊、门诊、药库、住院部管理系统、财务督查、院长查询系统。软硬件总额计221980元，工程费为33207元，合同总金额为255277元。付款方式为合同签订后，黄山医院预付合同总金额的30%，验收硬件设备后再付30%,软件工程验收后，付20%，剩余的20%在工程验收完毕后的三个月内付清。大鹏公司在三个月内完成整个系统的安装调试，由黄山医院进行系统工程验收合格后投入运营。大鹏公司负责免费培训上岗人员，系统免费保修一年，系统出现故障报告后24小时内到位维护，一年以后，负责终身维护。合同签订后，大鹏公司即进行工作，日，该计算机网络管理信息系统正式运行。日，黄山医院和大鹏公司签订一份&《计算机网络管理系统补充协议》，该协议决定增加无盘工作站，合同金额为39748元。该协议日履行完毕。日，双方签订一份《医院计算机网络管理信息系统补充协议》，该协议认为双方以前签订的合同内容得到基本履行，该系统基本上满足了医院的需要，除药房管理系统外，整个软件运行符合甲、乙双方签订的合同。为进一步完善该系统，要求大鹏公司在1997年2月至9月间对网络使用情况进行三次巡视，根据医院的具体情况和实际需要，对程序作必要修改，并约定了在合同履行期间(1996年9月-1997年1月)大鹏公司的设备安装调试等，黄山医院承担部分费用计2500元。日，双方又签订了一份《关于门诊住院部及药品修改完善补充协议》。该协议对门诊及住院部操作系统进行修改，协议金额为元，该协议于日履行完毕。四份协议履行结束后，双方没有正式签订书面验收手续。黄山医院对该系统一直使用。黄山医院为建立医院计算机网络管理信息系统，共支付款项元。本案一审过程中，法院主持双方对照合同逐项对黄山医院计算机网络管理信息系统实地勘验，发现该系统确实存在一些问题，主要表现在急诊、门诊管理系统中急诊系统尚未开发，财务督查系统中财务管理系统未开发等。
[起诉与答辩]
&&&&&&黄山医院诉称，日、10月17日、日、4月18日，其与大鹏公司分别签订&《医院计算机网络管理信息系统合同书》、《医院计算机网络管理系统补充协议》、《医院计算机网络管理信息系统补充协议》、《关于门诊住院部及药品修改完善补充协议》等4份合同。黄山医院共支付大鹏公司元。大鹏公司违反合同约定，其开发的医院计算机网络管理信息系统存在严重缺陷，提供的设备质量不符合要求，且存在重复收取工程费和不合理收取工时费等情况，给黄山医院造成巨大经济损失，请求判令:(一)大鹏公司返还有关费用、赔偿损失费合计人民币元及利息;(二)承担本案一切诉讼费用。
&&&&&&大鹏公司辩称，双方签订4份合同属实，大鹏公司依约已全面履行合同义务，黄山医院起诉缺乏事实依据，且已超过诉讼时效，请求驳回黄山医院的诉讼请求。
[一审判决要旨及结果]
&&&&&&一审法院审理认为，黄山医院与大鹏公司签订的4份合同及补充协议符合法律规定，应属有效，大鹏公司为黄山医院开发的计算机网络系统客观上虽存在与合同不相符之处，造成其一定损失，但黄山医院起诉时已超过诉讼时效，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国技术合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决:驳回黄山医院的诉讼请求。
[上诉与答辩]
&&&&&&黄山医院不服一审判决，上诉认为，大鹏公司在开发医院计算机网络系统中存在违约行为，其提出索赔请求，有事实、法律依据，黄山医院在起诉时没有超过法定诉讼时效。尽管&《技术合同法》规定技术合同争议的诉讼时效为1年，法律也规定了诉讼时效有中断的情况，由于该系统存在问题，黄山医院多次派员、电话、传真向大鹏公司反映，大鹏公司也于1997年5月、7月，1998年1月、9月、11月来医院对该系统进行安装、修改、完善，故诉讼时效应中断，由于该计算机系统不断出现问题，黄山医院于1999年8月份委托浙江大学进行鉴定，才知道权利受到侵害，同年9月21日即起诉，没有超过诉讼时效，故要求撤销原判，支持其诉讼请求。大鹏公司答辩称，其已按照双方合同的约定全面履行了合同义务，并不存在违约的事实，且黄山医院主张权利己超过诉讼时效期间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
[二审判决要旨及结果]
&&&&&&二审法院审理认为，黄山医院与大鹏公司签订的四份有关医院计算机网络管理信息系统的合同及协议，主体合格，当事人意思表示真实，不违反法律规定，合同及补充协议有效。在合同履行中由于一方违约，另一方依法有权要求其承担违约责任，赔偿经济损失。但请求法律保护其权益的期间不得超出法律有关诉讼时效的规定。因该争议当事人的权利受到侵害的事实发生在&《合同法》实施之前，依当时的法律规定诉请保护其权益的期限为1年，自当事人知道或应当知道权利受到侵害之日开始计算。黄山医院的计算机网络管理信息系统已在日正式运行，双方的最后一份合同也已在日履行完毕，之后，双方虽未正式书面验收，但黄山医院己接受使用该系统。对大鹏公司是否多收费用，是否没提交有关文档及开发不完善，严重影响该网络系统的正常运行，没有达到合同的目的，黄山医院在合同履行完毕，正常使用时就应该知道，而黄山医院迟至日才向法院起诉，已超过诉讼时效期间。同时，黄山医院在诉讼时效期间内没有书面向大鹏公司主张过要求其赔偿的权利。黄山医院上诉称在诉讼时效期间内多次向大鹏公司主张过权利，诉讼时效应中断，但无书面证据证明。故对黄山医院的诉讼请求，不予支持。但大鹏公司对合同约定的终身维护的义务仍应切实履行。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照&《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第&(」)项的规定，判决:驳回上诉，维持原判。
&&&&&&本案是技术委托开发合同纠纷，主要涉及以下三个方面的法律问题:
&&&&&&一、大鹏公司是否履行了合同约定的义务
&&&&&&本案双方签订的合同，从其名称上看不出合同的具体类型&(性质)，但从合同约定的权利义务内容看，是技术委托开发合同，由黄山医院委托大鹏公司研究开发医院计算机网络信息管理系统。诉讼中，双方对研究开发方大鹏公司是否按照合同约定全面履行了义务产生较大争议。黄山医院认为大鹏公司为其开发的计算机系统存在严重缺陷，违反了合同的约定;而大鹏公司则认为其依约已全面履行了合同义务，不存在违约事实。判断这一间题，应当结合双方的合同进行认定，既然本案双方的合同是有效的，那么合同的约定便是衡量当事人是否存在违约的重要依据。本案中，双方合同约定大鹏公司为黄山医院建立整套计算机网络信息管理系统，其中系统软件包括急诊、门诊管理系统、住院部管理系统、药库管理系统、财务督查系统、院长查询系统。合同订立后的日，大鹏公司为黄山医院开发的计算机网络管理信息系统正式运行。依照&《合同法》第三百三十二条规定:&委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划;合理使用研究开发经费按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。&从本案合同的履行情况看，研究开发方大鹏公司基本按期完成了研究开发工作，交付了研究开发成果。黄山医院未按约定进行验收就将该系统投人了运营。那么能否依此认定大鹏公司按合同约定全面履行了义务呢?系统软件的开发是一项技术性很强的工作，开发人交付了研究开发成果，并不意味着其交付的开发成果符合合同约定的的标准。研究开发方应当保证其交付的开发成果达到约定的技术指标，符合委托方的应用要求，使委托方能正常使用、操作。本案中，双方约定由开发方大鹏公司完成整个系统的安装调试，由黄山医院进行系统工程验收合格后投入运用。那么黄山医院未对该系统进行验收就将其投入使用，能否推定大鹏公司交付的技术成果达到了合同约定的技术指标呢?笔者认为不能简单地作这样认定。因为委托方不具有这方面的技术条件，其在技术方面处于弱势，如果苛求其依约定进行验收后就免除开发方的责任，那么对委托方黄山医院就显失公平。委托方只有在将大鹏公司开发的计算机系统投入运营，通过实际使用后才能知道该技术成果是否符合合同的约定，是否能保证其经营的正常使用。因此，双方合同关于由黄山医院验收合格后投入使用的约定并不能妨碍黄山医院在投入使用后发现该系统存在瑕疵，追究大鹏公司的违约责任。实际上，黄山医院在将该系统投入运营一段时间后即发现大鹏公司开发的计算机系统存在重大缺陷，不能符合其正常经营的基本要求。一审中，法院主持双方对照合同逐项对医院计算机网络管理信息系统实地勘验，发现该系统存在一些问题，主要表现在急诊系统未开发、财务督查系统中财务支出管理系统未开发;门诊系统中，中药房药品库存不能核对;住院部系统中，合同约定记账处采用执行医嘱收费，实际按处方收费药库系统中，药房增加新药时，门诊、住院部无法体现，必须进数据库增加等等问题。通过一审法院的实地勘验，应该讲大鹏公司交付的计算机系统既不符合合同约定，也不能使黄山医院按正常的目的使用。故大鹏公司在履行合同中存在着违约的事实。
&&&&&&二、黄山医院诉请大鹏公司承担违约责任是否超过了诉讼时效
&&&&&&通过上述分析，大鹏公司为黄山医院开发的计算机系统软件不符合合同的约定，己构成了违约。《合同法》第一百零七条规定:&当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。&依此规定，大鹏公司应对其违约行为承担违约责任。《民法通则》第一百三十五条规定:拘人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。&本案合同的成立、履行均在&《合同法》实施以前，依照《合同法》的司法解释，应当适用当时的法律(除确认合同效力外)。原&《技术合同法》规定技术合同纠纷的诉讼时效为一年。本案黄山医院诉请大鹏公司承担违约责任的诉讼时效期间应为一年。根据&《民法通则》第一百三十七条中&诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算&之规定，黄山医院主张权利的诉讼时效的起算点应自其知道或应当知道权利被侵害时起计算。本案黄山医院的计算机网络管理信息系统已在日正式投人运行，双方为完善该系统所签的其他三份合同的最后一份合同也已在日履行完毕，黄山医院通过长达近三年时间的正常使用，应该知道该系统存在缺陷，但其迟至于日才向法院起诉，主张权利，且其未提供诉讼时效中断的相关证据，故其主张权利已超过诉讼时效期间，不受法律保护。
&&&&&&值得注意的是，技术合同纠纷诉讼时效，原技术合同法规定为1年。《合同法》对此规定有了新的变化，《合同法》第一百二十九条规定:&因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定&。&这个&&有关法律规定&，应为《民法通则》第一百三十五条的规定，因此技术合同纠纷的诉讼时效也应当是2年，这与原技术合同法的规定有所不同，应当加以注意。另外，合同法司法解释对跨越新旧法律的技术合同争议的诉讼时效作了明确:技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日至合同法实施之日超过1年的，人民法院不予保护;未超过1年的，其提起诉讼的时效期间为2年。
&&&&&&三、黄山医院的诉讼请求被驳回，合同约定的其他权利能否得到保护
&&&&&&双方的合同明确约定对大鹏公司开发的系统，免费保修1年，1年以后，负责终身维护。本案中，虽黄山医院的诉讼请求因超过诉讼时效期间被法院依法驳回，不予保护，但这并不意味着双方在合同中约定的开发方义务均被免除。双方在合同中关于大鹏公司负责终身维护该系统的约定，是双方真实意思表示，也是大鹏公司对黄山医院的一个郑重承诺，该约定应为有效，大鹏公司应严格遵守。该约定对大鹏公司来说是义务性条款，但对合同的相对方黄山医院来说是一项权利，该权利不受诉讼时效的限制。开发方大鹏公司不履行该维护义务，黄山医院随时可以依据双方合同的有关约定，向大鹏公司主张该项权利。二审判决在认为黄山医院的诉讼请求不予保护的同时，明确指出大鹏公司对合同约定的终身维护的义务仍应切实履行，这是非常适当的。
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刘根火与安徽万成建设投资集团有限公司、黄山市红花山置业发展有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
黄山市屯溪区人民法院&&&&&&&& &&&&浏览：4次
安徽省黄山市屯溪区人民法院
民事判决书
（2016）皖1002民初816号
原告:刘根火（普用名刘根伙），男，日出生，汉族，住安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。
被告:安徽万成建设投资集团有限公司,住所地安徽省芜湖市弋江区弋江嘉园二期S6号楼三层,组织机构代码。
法定代表人：戴自敏，董事长。
被告:黄山市红花山置业发展有限公司,住所地安徽省黄山市屯溪区惠东花园36幢,组织机构代码。
法定代表人：林敏，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：郭宏君，上海尚简律师事务所律师。
原告刘根火与被告安徽万成建设投资集团有限公司（以下简称万成建设公司）、黄山市红花山置业发展有限公司（以下简称红花山置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告刘根火及委托诉讼代理人童刚，被告红花山置业公司委托诉讼代理人郭宏君到庭参加诉讼。被告万成建设公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。现已审理终结。
刘根火向本院提出诉讼请求：1.万成建设公司支付刘根火工程款元，红花山置业公司在欠付的工程款范围内承担清偿责任；2.诉讼费用由万成建设公司、红花山置业公司承担。诉讼过程中，刘根火放弃第1项诉讼请求中附属工程款元；第1项诉讼请求变更为2452.80万元。事实与理由：日，红花山置业公司将其开发的黄山竹福佳苑工程发包给万成建设公司施工，后万成建设公司又将该工程转包给没有资质的实际施工人刘根火施工，双方签订的协议应属无效。万成建设公司就承包的工程仅收取6%的管理费，证人证言和刘根火的证据能够证明涉案工程系由刘根火组织施工完成。现该工程已竣工，红花山置业公司与万成建设公司之间的工程款纠纷已经黄山仲裁委员会裁决，并申请法院执行，红花山置业公司至今尚未履行该裁决确定的付款义务，红花山置业公司作为涉案工程的发包方，应在欠付万成建设公司工程款范围内向实际施工人刘根火承担责任。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。
万成建设未作答辩。
红花山置业公司辩称，万成建设公司与红花山置业公司签订总包合同，但刘根火是否为该工程的实际施工人无法确认，该项目是由万成建设公司施工；从万成建设公司与红花山置业公司往来中未发现有其他的施工人。因此，对刘根火为实际施工人的身份不予认可。红花山置业公司和万成建设公司就竹福佳苑工程履行过程中因公司经营不善，导致项目建设无法完成。在万成建设公司申请仲裁时，红花山置业公司未对工程进行决算或审计；同时由于附属工程迟迟未完工，导致竣工验收存在问题。在项目建设出现问题后由政府垫资完成的工程施工，审计机构对万成建设公司施工的工程进行了审计，审核价比仲裁裁决结果少了2000多万元，红花山置业公司对黄山仲裁委员会的仲裁结果不予认可。刘根火与红花山置业公司没有直接的法律关系。因此，请求法庭在查证事实的基础上驳回刘根火的诉请。
刘根火围绕诉讼请求依法提交下列证据：
1、刘根火身份证、情况说明，证明刘根火身份状况；
2、万成建设公司、红花山置业公司组织机构代码证、企业基本信息，证明万成建设公司、红花山置业公司的基本情况；
3、建设工程施工合同、工程施工合同，证明红花山置业公司将涉案工程发包给万成建设公司施工；
4、裁决书，证明生效仲裁裁决确认红花山置业公司欠万成建设公司工程款、保证金数额；
5、建设工程造价书，证明刘根火施工的附属工程价款；
6、补充协议、承诺书，证明万成建设公司将涉案工程转包给刘根火施工，刘根火系涉案工程的实际施工人；
7、保证金收据、收款凭证、收条，证明刘根火向万成建设公司缴纳保证金及利息的数额，刘根火系涉案工程的实际施工人；
8、收据、收条，证明万成建设公司收取刘根火税金，刘根火系涉案工程的实际施工人；
9、函、邮政快递回单，证明刘根火书面催告万成建设公司支付工程款的事实；
10、证人证言，证明祖某是万成建设公司黄山分公司的负责人，工程是由刘根火实际施工，万成建设公司仅收取6%的管理费，刘根火与万成建设公司的结算是以万成建设公司与红花山置业公司的结算为准。
本院根据案件审理需要制作三份谈话笔录，并调取中国建设银行股份有限公司安徽省分行（以下简称省建行）涉案工程基建支出清理及工程结算审核的意见、黄山仲裁委员会调取的验收材料。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：红花山置业公司对刘根火提交的证据1、2三性无异议，本院审查确认并在卷佐证。对证据3、4真实性无异议，但认为该合同是万成建设公司与红花山置业公司之间签订的，不能约束刘根火；不认可仲裁结果及其中查证的内容。本院认为，万成建设公司因承建红花山置业公司建设的工程而签订合同，该合同的效力已经生效的仲裁裁决确认，刘根火与万成建设公司同意遵守发包人与承包人之间的合同不违反法律法规的规定，应予准许；经本院核实，仲裁裁决查明的部分与客观事实不符，且刘根火对部分事实亦予以认可，对证据3予以采信，对证据4予以部分采信。对证据5真实性有异议，认为刘根火单方制作的。本院认为，刘根火作为涉案工程的实际施工人，应当举证证明其合同的履行情况，现其已撤回与该证据相关的诉请，对证据5不予以采信。对证据6认为不清楚。本院认为，万成建设公司将承建的工程转包给刘根火施工，双方签订的协议违反法律的强制性而无效，但刘根火仍有权依据约定主张权利，对证据6予以采信。对证据7不予认可，认为红花山置业公司是直接向万成建设公司收取保证金。本院认为，刘根火因交纳保证金而向万成建设公司借款，并支付利息，依据刘根火及祖某相关陈述，刘根火共向万成建设公司交纳保证金350万元，对证据7三性予以采信，对证明目的予以部分采信。对证据8真实性不予认可。本院认为，双方约定了税金和管理费的负担，应按约定履行，对证据8予以采信。证据9不予认可，刘根火不具有请求权。本院认为，刘根火向万成建设公司主张权利符合双方约定，但其无证据证明该函已送达万成建设公司，对证据9不予以采信。对证据10有异议，认为没有提供书面的证据证明证人是万成建设公司黄山分公司的总经理，但从陈述相关的工程情况可以看出刘根火主张工程款并不是适格的主体。本院认为，祖某系万成建设公司黄山分公司的负责人，代表万成建设公司与刘根火签订协议，刘根火与万成建设公司约定参照总包合同的条款履行不违反法律规定；证人参与保证金和利息的收取，其陈述万成建设公司收取刘根火的保证金数额与刘根火提供的证据基本吻合；从其他证据可以反映刘根火系涉案工程的实际施工人，对证据10予以采信。
刘根火对三份谈话笔录部分有异议，对省建行涉案工程基建支出清理及工程结算审核的意见有异议，对黄山仲裁委员会调取的材料有异议。认为对水电工程是省房公司代建并支付200万元没有异议，但这200万元已经包含在裁决总额中，并计入已付工程款内，且这三份笔录也证明刘根火是涉案工程的实际施工人。省建行的审核意见既不是当事人协商一致进行审核的结果，也不是诉讼中法院委托审核的，不能作为定案的依据。万成建设公司与红花山置业公司之间工程价款的结算结果已被生效的仲裁裁决确认，且申请执行，该结果直接适用于刘根火与万成建设公司。已经办理了竣工验收，监理单位未盖章由法院裁定，且房屋也在2012年12月实际交付使用了，而监理单位未盖章是由于红花山置业公司没有支付费用造成的。红花山置业公司对谈话笔录、省建行涉案工程基建支出清理及工程结算审核的意见、黄山仲裁委员会调取的验收材料三性无异议，认为审计报告内容客观详实，应作为认定事实的依据。本院认为，经与相关部门核实，涉案工程在仲裁时存在未完工及未竣工验收的情形，安徽省房地产开发公司黄山市公司（以下简称省房公司）接管后对未完工的工程组织人员进行续建，并向刘根火支付部分工程款。刘根火虽对未完工的情形有异议，但对合同履行存在争议时，应由刘根火负举证责任。黄山仲裁委员会确认的结算书是由刘根火编制，其应当确认未完工的工程相对应的工程款，现刘根火无其他证据证明其完成了监理单位确认的未完工项目，也不确认结算书未完工的工程款，应承担不利的后果，未完工的工程款应予以扣减。仲裁时涉案工程未竣工验收合格，但仲裁后红花山置业公司已将涉案工程交付买受人，应视为竣工验收合格。对三份笔录予以采信，对省建造的审核意见予以部分采信，对黄山仲裁委员会调取的验收材料予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
日，红花山置业公司与万成建设公司签订黄山竹福佳苑工程施工合同，约定承包范围为建筑工程施工图纸范围内的土建、安装及附属工程，不包括土方、电梯、弱电、景观绿化工程。支付方式，四层楼面完成7日内付完成工程量的70%；四层以上每月按进度付工程量的70%；主体结构封顶后7日内，付完成工程量的75%；内外墙粉刷全部完成付完成工程量的80%；竣工验收并交付后7日内，付预定总工程款的85%；竣工验收并交付后，万成建设公司向红花山置业公司提交竣工决算，红花山置业公司在工程决算经审计合格后一个月付至工程决算造价的95%，另5%为工程质量保证金（保证金按国家质量保证金管理条例要求按期退还）。本工程在万成建设公司收到中标通知书后交纳工程质量保证金300万元，结构封顶退还50%，竣工验收退还50%（不计息）。
日，万成建设公司黄山项目部与刘根火签订黄山竹福佳苑工程施工合同补充协议，约定保证金400万元，刘根火承担50万元，其余350万元万成建设公司代垫，刘根火承担2%利息。地下室施工过程中，万成建设公司给刘根火贷款100万元，利息按1.2%结算，砼垫资至业主第一次付款时支付已完砼工程量的70%，按信息价倒扣18%。合同条款以万成建设公司与业主签订的黄山竹福佳苑工程施工合同为准。万成建设公司收取刘根伙项目部管理费为总价款的6%，不含税，管理费的收取应与工程进度款的支付同步。项目部在公司支取工程款时，项目部无须向公司提供发票。
日，红花山置业公司与万成建设公司在万成建设公司黄山办事处签订建设工程施工合同，约定承包范围、支付方式与日双方签订的黄山竹福佳苑工程施工合同相同。合同价款3300万元，约4000平方米。项目经理为祖某。竣工验收与结算执行日红花山置业公司与万成建设公司签订的黄山竹福佳苑工程施工合同。争议由黄山仲裁委员会仲裁解决。补充条款为详见黄山竹福佳苑工程施工合同，并约定工程竣工验收合格后，万成建设公司递交竣工决算，红花山置业公司不得无故拖延在双方认可下由红花山置业公司交审计部门审计，在三个月内审计完成。逾期以万成建设公司工程决算价为准，并以此支付工程款。质量保修期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为1年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。
合同签订后，刘根火即组织人员进驻竹福佳苑项目施工，其中水电工程由吴祖善和姚国杰实际施工。日至日期间刘根火向万成建设公司黄山项目部交纳保证金50万元；日，刘根火向万成建设公司黄山项目部交纳保证金100万元；日，刘根火向万成建设公司交纳保证金100万元。日，刘根火以借款方式向万成建设公司交纳保证金100万元；日，刘根火向万成建设公司黄山项目部支付自日至日期间的保证金利息21万元。日以前，刘根火按5.42%向万成建设公司黄山分公司缴纳税款，之后按5.45%缴纳税款。祖某证实刘根火交纳了300多万元保证金。
日，黄山仲裁委员会受理了万成建设公司与红花山置业公司工程款争议的仲裁申请。黄山仲裁委员会于日作出裁决。裁决查明：合同签订后，万成建设公司依约完成竹福佳苑项目工程土建、水电安装施工任务。日，竹福佳苑住宅1、2、3#楼，商业1、2、3#楼工程经红花山置业公司组织验收合格。日，万成建设公司向红花山置业公司递交黄山竹福佳苑项目土建结算书（造价元）、水电安装结算书（造价元）、室外附属工程结算（造价元）。日，万成建设公司向黄山仲裁委员会提交关于已付工程款及附属工程结算的意见，同意按红花山置业公司提出的已付工程款3654万元确认已付款事实；鉴于附属工程尚不具备结算条件，万成建设公司同意附属工程暂不结算。裁决认为，工程已经验收合格，万成建设公司依约向红花山置业公司提交了结算，红花山置业公司在合同约定的最后期限内仅向万成建设公司提交了审计初稿，视为未在合同约定的期限内完成审计，根据合同的约定应以万成建设公司的工程决算价为准，并以此支付工程款。因工程未达合同约定的保修期限，合同约定的5%保修金应从工程款中暂予扣除；万成建设公司认可红花山置业公司已支付工程款3654万元，则除附属工程外，红花山置业公司应付万成建设公司工程价款为元。因工程已验收合格，万成建设公司退还工程质量保证金150万元的请求应予支持。因红花山置业公司拖欠万成建设公司工程款，万成建设公司可以以承担施工的黄山市屯溪区屯光大道南侧新区路东侧竹福佳苑房产，以折价、拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的请求应予支持。黄山仲裁委员会据此裁决红花山置业公司于收到本裁决书之日起十日内支付万成建设公司元，并自裁决书作出之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息；红花山置业公司于收到本裁决书之日起十日内返还万成建设公司工程质量保证金150万元；万成建设公司可以在折价、拍卖、变卖其承建的竹福佳苑房产的价款优先受偿。
万成建设公司于日向安徽省黄山市中级人民法院（以下简称市中院）申请执行仲裁裁决。执行期间红花山置业公司向市中院提交不予执行申请，请求市中院裁定不予执行黄山仲裁委员会作出的（2012）黄仲裁字第5号裁决书，市中院于立案审查，于日作出执行裁定。裁定认为关于红花山置业公司提出的仲裁裁决认定涉案工程合格、政府后续垫资建设的部分工程量计入万成建设公司工程量以及万成建设公司享有建设工程价款优先受偿权是否错误问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条列举规定了不予执行仲裁裁决的情形，但红花山置业公司提出仲裁裁决错误认定涉案工程合格、将政府后续垫资建设的部分工程量计入万成建设公司工程量以及错误裁决万成建设公司享有建设工程价款优先受偿权的事由，不属于当事人申请不予执行仲裁裁决的法定审查范围，红花山置业公司以此为由申请不予执行仲裁裁决的理由不能成立。关于仲裁裁决中是否存在伪造证据及对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，红花山置业公司提出仲裁裁决所根据的证据是伪造的以及万成建设公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，但并未提供相关的充足证据予以证明，本院不予采信。关于在册仲裁员代理本案是否属于仲裁程序违法问题。红花山置业公司虽提出该案代理律师之一有仲裁员资格，但该代理人并非本案仲裁庭的组成人员，且仲裁法及民事诉讼法等相关法律及司法解释并未将担任仲裁员的律师代理其所在仲裁委员会所审理案件的行为，作为据以不予执行仲裁裁决的违反仲裁法定程序的情形。同时红花山置业公司提出的法律依据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》是司法部关于律师违法行为处罚方面的部门规章，不能作为认定该行为造成案件违反法定程序的依据。故红花山置业公司提出本案仲裁程序违法的理由亦不能成立，并经市中院审判委员会讨论决定。裁定驳回红花山置业公司请求不予执行仲裁裁决的申请。
另查明：日，红花山置业公司致函黄山市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委），鉴于公司目前无力完成竹福佳苑项目后续剩余工程，同意市住建委组织项目后续的开发建设和经营。后期工程所需资金在项目和各部门协调回笼的资金中直接支付。日，市住建委研究决定省房公司全面负责扫尾工程的具体管理和实施。2012年5月底省房公司正式接手竹福佳苑项目后期剩余工程并组织施工，未完成的单项工程由接管前的各施工单位施工队伍按原协议续建，于2012年12月完工。其中水电工程仍由吴祖善和姚国杰继续施工，刘根火未再参与后续工程的施工。省房公司接管竹福佳苑后，经万成建设公司同意，黄山市房地产管理局受市住建委指派于2012年12月底向刘根火支付工程款500万元，未扣除管理费和税费，该工程在省房公司接管前由刘根火施工。日，经刘根火同意向砖瓦工班组负责人钱卫荣支付工程款16万元，未扣除管理费和税费，该工程是省房公司接管前由刘根火施工。2016年2月，经刘根火同意代支付竹福佳苑项目维修费4.8万元，该款未扣除税费和管理费。省房公司接管项目后，通过万成建设公司黄山分公司向刘根火原水电班组陆续支付水电工程款200万元。
红花山置业公司曾于日组织安徽省永信人防工程建设监理有限公司（监理单位）、万成建设公司、设计单位对竹福佳苑住宅1、2、3#楼，商业1、2、3#楼进行竣工验收，安徽省永信人防工程建设监理有限公司未在竣工验收报告中盖章。省房公司接管竹福佳苑项目时，黄山竹福佳苑工程施工合同内的主体工程中尚有1、2、3#住宅、商业楼及地下室后续水、电安装；姚国杰购买、安装配电箱、柜；电梯门套（公共部位装修）三个未完水电工程。竹福佳苑至今尚未办理竣工验收手续。
2012年12月底，黄山市房产事务管理局受市住建委委托将竹福佳苑项目的商品房交付给小业主。
再查明：万成建设公司黄山分公司成立于日，负责人为祖某。刘根火非万成建设公司员工，曾用名刘根伙。
日，红花山置业公司委托省建行对竹福佳苑工程进行工程结算审计，双方签订咨询合同。日，省建行出具了竹福佳苑工程项目基建财务支出清理及工程结算审核的意见，其中万成建设公司施工工程审核价为元（土建工程元、水电工程元）；省房公司代建中1、2、3#住宅、商业楼及地下室后续水、电安装审核价为元；姚国杰购买、安装配电箱、柜审核价为21万元；电梯门套（公共部位装修）审核价为93515.65元。省建行审计过程中，万成建设公司安排了水电工程实际施工班组负责人吴祖善、姚国杰与省建行进行计量、计价核对，但未签字。省房公司代建1、2、3#住宅、商业楼及地下室后续水、电安装审核价元中包括万成建设公司签订黄山竹福佳苑工程施工合同外新增工程量元。
本院认为，万成建设公司作为涉案工程的承包人，将其承建工程转包给不具备相应施工资质的自然人刘根火施工，双方签订的黄山竹福佳苑工程施工合同补充协议因违反了法律法规的强制性规定，应属无效。
关于刘根火是否有权参照总包合同的约定请求万成建设公司支付工程款。涉案工程虽系万成建设公司承建，但刘根火系实际施工人，总包合同的义务由实际施工人刘根火履行。刘根火虽非总包合同的当事人，但刘根火与万成建设公司在黄山竹福佳苑工程施工合同补充协议中约定合同条款以万成建设公司与红花山置业公司签订的黄山竹福佳苑工程施工合同为准，以上约定是双方当事人对民事权利的自由处分，不违反法律法规规定；即使协议无效，刘根火也有权依据该约定主张工程款。刘根火该项诉请，应予准许。
关于刘根火施工工程量的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。刘根火的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，只能通过折价补偿方式进行处理。黄山竹福佳苑工程施工合同补充协议虽无效，仲裁时涉案工程亦未竣工验收合格，但仲裁裁决后红花山置业公司已将其开发建设竹福佳苑的房屋交付买受人使用，故依法应视为涉案工程已实际竣工验收合格。刘根火作为实际施工人，有权请求参照合同约定支付工程价款。自涉案工程交付之日起质量保修期已届满，万成建设公司应将质保金一并支付给刘根火。黄山仲裁委员会已就万成建设公司与红花山置业公司之间工程款纠纷作出裁决，确认涉案工程土建、水电工程款共计元及相应事实。仲裁裁决确认涉案工程款元虽与省建行审核价元差额较大，但省建行系红花山置业公司单方委托审计，也无证据证明万成建设公司、刘根火认可省建行审核价，且黄山仲裁委员会对万成建设公司就涉案工程的仲裁裁决已生效并执行。经本院核实，涉案工程至今尚未办理竣工验收手续，尚有三个水电工程在仲裁时刘根火尚未完工，该客观事实与黄山仲裁委员会仲裁裁决查明的事实不符，刘根火对部分未施工的事实也予以认可，故刘根火主张的工程款应扣除未完工工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘根火对涉案工程未施工的项目有异议，仅认可1、2、3#住宅、商业楼及地下室后续水、电安装未完工，而其他两项未施工工程亦在总包工程范围，相应的工程款已计入万成建设公司的结算价，刘根火无证据证明该两项工程已完工。万成建设公司报送红花山置业公司结算价系刘根火编制，其明知编制结算时尚有工程未施工，仍将未施工的工程价款一并编入结算中，万成建设公司依据该结算价主张工程价款，该行为有违诚实信用原则；刘根火也未在本院指定的期限提供未施工工程对应的结算价。鉴于刘根火未施工水电工程仍由原班组吴祖善、姚国杰继续施工，且原水电班组吴祖善、姚国杰与省建行进行了计量、计价核对，本院依据公平原则，参照工程类别省建行审核价与万成建设公司结算价的比例确定刘根火未完工工程价款，即元【（元-元 93515.65元 21万元）÷（元÷元）】。红花山置业公司虽在执行阶段提出不予执行仲裁裁决的申请，但市中院并未予以准许。在黄山仲裁委员会的仲裁裁决未撤销前，刘根火仍有权对涉案工程按生效的仲裁裁决确定的工程款来主张权利。刘根火与万成建设公司在协议中约定管理费和税金，其主张未支付的工程款应扣除税金和管理费。省房公司接管项目后，通过万成建设公司黄山分公司向刘根火原水电班组陆续支付水电工程款200万元，该工程款是政府接管后省房公司组织刘根火原班组人员施工应向其支付的款项，该款不应计入刘根火应领取的工程款内。故刘根火应得的工程款为元【（元-3654万元-元）*（1-6%-5.45%）-（500万元 16万元 4.8万元）】。
关于保证金的问题。刘根火认为交纳了保证金400万元，依据刘根火向万成建设公司支付利息的数额及利息计算时间，并结合协议约定的利率，可以确定刘根火以借款方式向万成建设公司交纳保证金100万元；施工过程中，刘根火自行向万成建设公司交纳保证金250万元，共计350万元，该保证金数额亦与刘根火申请的证人祖某陈述基本吻合。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。刘根火无证据证明其还向万成建设公司交纳保证金50万元，刘根火提交的证据不足以证明其的事实主张的，由刘根火承担不利后果。现刘根火自认万成建设公司退还保证金250万元，故尚有100万元保证金未退还，万成建设公司应予退还。刘根火的该项诉请，本院予以部分采信。
关于红花山置业公司是否承担责任的问题。红花山置业公司自2016年2月后未再向刘根火支付工程款，且市中院对仲裁裁决尚未执行终结，红花山置业公司仍欠付万成建设公司工程价款，应在欠付工程价款范围内对刘根火承担责任。
综上所述，刘根火的诉讼请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，判决如下：
一、被告安徽万成建设投资集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告刘根火工程款元；
二、被告安徽万成建设投资集团有限公司于本判决生效后三十日内退还原告刘根火保证金100万元；
三、被告黄山市红花山置业发展有限公司对上述债务元在欠付工程价款范围内对原告刘根火承担责任；
四、驳回原告刘根火其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费172024元，由刘根火负担68810元，安徽万成建设投资集团有限公司、黄山市红花山置业发展有限公司共同负担103214元。公告费820元，由安徽万成建设投资集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审　判　长　　程巧云
审　判　员　　张　怡
人民陪审员　　许毅龙
二〇一七年三月七日
书　记　员　　吴　彬
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十六条……
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于的解释》
第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：
（一）自然规律以及定理、定律；
（二）众所周知的事实；
（三）根据法律规定推定的事实；
（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
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审理法院：
案件类型：
审理程序：一审
裁判日期：